TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 03 de Febrero de 2015.
204º y 155º

ASUNTO: AF46-U-2002-000165. SENTENCIA Nº 1.684.
ASUNTO ANTIGUO: 1.860.

Vistos, con el sólo informe de la representación judicial del Fisco Municipal.
En fecha cinco (05) de Diciembre de 2001, los ciudadanos César G. Méndez Lozada y Héctor Ramiro Rodríguez Terrazas, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.225.723 y 16.179.228 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 59.582 y 60.114 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “DELICATESSES CASA ROUX, C.A.”, interpusieron Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° J-SEMAT-111 de fecha quince (15) de Octubre de 2001, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual declaró Inadmisible por Extemporáneo el Recurso Jerárquico ejercido en fecha veinticuatro (24) de Septiembre de 2001, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 000216 de fecha ocho (08) de Agosto de 2001, emanada de la Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la referida Alcaldía, por cuanto se le impuso Reparo por la cantidad de Bs. 10.381.707,00 en concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio causado y no liquidado correspondiente a los años impositivos de 1999 y 2000 equivalente actualmente a Bs. 10.381,71 y Multa por la cantidad de Bs. 20.763.415,00 equivalente a Bs. 20.763,42 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007.
Proveniente de la distribución efectuada el trece (13) de Diciembre de 2001 por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; se le dio entrada bajo el Nº 1.860, actualmente Asunto N° AF46-U-2002-000165 por auto de fecha once (11) de Enero de 2002, ordenándose notificar a las partes y solicitar el envío del respectivo expediente administrativo.
Estando las partes a derecho y observado el cumplimiento de los extremos procesales pertinentes, se admitió dicho recurso mediante sentencia interlocutoria S/N de fecha veintidós (22) de Marzo de 2002, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.
Mediante diligencia presentada en fecha veintiséis (26) de Abril de 2002 por los ciudadanos Adriana Madriz Alvarado y Jorge Caballero Fonseca, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.195.3287 y 10.332.275 respectivamente, consignaron copia simple de documento poder que acredita su representación; asimismo en igual fecha fue recibido Oficio Nº SMB 239-02 del dieciséis (16) de Abril de 2002 suscrito por el Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual remitió el expediente administrativo.
Vencido en fecha seis (06) de Mayo de 2002 el lapso de promoción de pruebas, se dejó constancia por auto del ocho (8) de Mayo de 2002, que únicamente los ciudadanos Adriana Madríz Alvarado, y Jorge Caballero Fonseca, ambos ya identificados, actuando en su carácter de apoderados del mencionado Municipio, promovieron el mérito favorable, la cual fue admitida mediante auto de fecha veinte (20) de Mayo de 2002.
Venciendo el lapso de evacuación de pruebas el quince (15) de Julio de 2002 se fijó la oportunidad de informes, la cual se celebró en fecha dieciséis (16) de Octubre de 2002, compareciendo únicamente los ciudadanos Adriana Madríz Alvarado, y Jorge Caballero Fonseca, ambos ya identificados, actuando en su carácter de representantes judiciales del Municipio Baruta del Estado Miranda, quienes consignaron conclusiones escritas constante de diecinueve (19) folios útiles, las cuales fueron agregadas a los autos, por lo que el Tribunal pasó a la vista de la causa, la cual fue prorrogada por treinta (30) días mediante auto de fecha ocho (08) de Enero de 2003.
Mediante auto de fecha catorce (14) de Octubre de 2009 la ciudadana Martha Zulay Aquino, se aboca al conocimiento de la causa, en virtud de la designación realizada para la época por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veinte (20) de Junio de 2007.
En fecha veintinueve (29) de Febrero de 2002, la ciudadana Aura Rondon, titular de la cédula de identidad Nº 16.116.927, e inscrita en el INPREABOGADO Nº 117.071, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito mediante el cual solicita sea declarada la pérdida de interés procesal, igualmente consignó documento poder que acredita su representación.
Posteriormente, mediante auto de fecha primero (1º) de Marzo de 2012, el ciudadano Gabriel Ángel Fernández Rodríguez, Juez Provisorio de este Organo Jurisdiccional, se aboca al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incurso en causal de inhibición alguna; y así mismo destaca que comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de Octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:
"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Mediante auto de fecha siete (07) de marzo de 2012 se ordenó notificar a la recurrente para que informase en un plazo máximo de treinta (30) días de despacho contados a partir de su notificación, si conservaba interés en la presente causa; lo cual fue manifestado mediante diligencia presentada en fecha veintisiete (27) de Septiembre de 2012 por el ciudadano Luís Armando Montilla Becerra, titular de la cédula de identidad Nº 12.912.048, e inscrito en el INPREABOGADO Nº 95.867, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignando además copia simple de instrumento poder que lo acredita.
En la oportunidad procesal de dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -
A N T E C E D E N T E S

La Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) notificó en fecha veinte (20) de Agosto de 2001, a la recurrente “DELICATESSES CASA ROUX, C.A.” de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 000216 de fecha ocho (08) de Agosto de 2001, mediante la cual se confirmó el reparo formulado en el Acta Fiscal Nº 00519 levantada el dieciocho (18) de Julio de 2000, por la cantidad de Bs. 10.381.707,00 en concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio causado y no liquidado correspondiente a los años impositivos de 1999 y 2000 equivalente actualmente a Bs. 10.381,71; y Multa por la cantidad de Bs. 20.763.415,00 equivalente a Bs. 20.763,42 en virtud de la mencionada reconversión monetaria.
Contra esta decisión de la Administración, la contribuyente en fecha veinticuatro (24) de Septiembre de 2001 ejerció Recurso Jerárquico por ante el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), el cual fue declarado Inadmisible por Extemporáneo mediante Resolución N° J-SEMAT-111 de fecha quince (15) de Octubre de 2001, interponiendo contra este última Recurso Contencioso Tributario, el cual fundamentó de la siguiente forma:
Denuncia que la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 000216 de fecha ocho (08) de Agosto de 2001 adolece del vicio de falso supuesto al haber recalificado la actividad comercial de su representada de forma incorrecta, asegurando que la naturaleza de su actividad se encuentra dentro del Código de Clasificación Nº 63101 (Restaurantes sin expendio de Bebidas Alcohólicas), y no dentro del Código Nº 63106 (Restaurantes, café y fuentes de soda con expendio de cervezas y vino) como fue determinado por la Administración Tributaria Municipal, considerando de esta forma procedente la mencionada denuncia.
Denuncia además que el mismo acto administrativo vulneró los derechos fundamentales consagrados en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República, atinentes a los principios de la capacidad contributiva, libertad económica, y la no confiscación del tributo, al habérsele aplicado una alícuota superior de cuatro por ciento (4%) correspondiente al Código Nº 63106 (Restaurantes, café y fuentes de soda con expendio de cervezas y vino).
Por último, solicita de forma subsidiaria le sea aplicada la circunstancia atenuante prevista en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, referida al error excusable de derecho, en tanto asegura que en todo caso lo anterior obedeció a una distinta interpretación de la norma por parte de su representada.
Ahora bien, en la oportunidad de informes la representación del Fisco Municipal disiente respecto al vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente, en cuanto asegura que la auditoria fiscal a la cual fue sometida se constató que la misma declaró unos códigos de actividad distintos al que corresponde, pues a su decir se pudo constatar que la actividad realmente realizada por la empresa se encuentra configurada dentro del Código Nº 63106 (Restaurantes, café y fuentes de soda con expendio de cervezas y vino) el cual menciona agrupa a aquellos establecimientos que se dedican a preparar y servir comidas pero que además expenden cervezas por sifón o en botellas y vinos, formulándose a su decir de forma correcta el reparo por la hoy cantidad de Bs. 10.381,71; mencionando adicionalmente que la recurrente no cumplió con su carga probatoria en el presente juicio, resaltando así la legitimidad y veracidad que gozan los actos administrativos, solicitando de esta forma sea declarada su improcedencia.
Considera por último que en cuanto al alegato de la recurrente de que existe una errada aplicación del artículo 62 de la Ordenanza sobre patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta del Estado Miranda, resalta que los Municipios poseen autonomía normativa expresamente asignada en el numeral 9 del artículo 121 del Código Orgánico Tributario, para darse a través de sus Ordenanzas Municipales su propio ordenamiento jurídico en materias de su competencia, pudiendo de esta forma crear, modificar o extinguir sus tributos, así como sus sanciones, por lo que solicita sea desestimado el mencionado alegato.

- II -
M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

Planteada la controversia en los términos expuestos, este Órgano Jurisdiccional observa, que la causa se circunscribe en primer lugar a verificar si resulta ajustada a derecho la declaratoria de Inadmisibilidad por Extemporáneo del Recurso Jerárquico contenida en la contra la Resolución Nº J-SEMAT-111 de fecha quince (15) de Octubre de 2001, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.
En este sentido, este Tribunal advierte sobre la cuestión debatida, que ya en anteriores oportunidades se pronunciara al respecto la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, entre ellas mediante sentencias de fechas doce (12) de Agosto de 1993 y dieciocho (18) de Mayo de 1995, casos: Manufacturera de Aparatos Domésticos, S.A. y TECNOFLUOR, C.A. respectivamente, en las cuales se sostuvo, criterio que comparte este Juzgado, que el carácter supletorio del Código Orgánico Tributario, respecto de los tributos estadales y municipales “…tiene vigencia respecto a las disposiciones procedimentales relativas a determinación del tributo, pero no el procedimiento de impugnación de los mismos, a los cuales se aplica por vía principal el procedimiento previsto en el antes citado Código…”; criterio ratificado con posterioridad, por la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02153 publicada en fecha diez (10) de Octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar vs. Telecomunicaciones MOVILNET, C.A., de manera que respecto de los tributos estadales y municipales, cuando nos encontramos frente a una impugnación de actos administrativos de las autoridades municipales y estadales en materia tributaria, tiene prelación en su aplicación las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario sobre las Ordenanzas. Así se declara.
Observando este Juzgador que la Resolución recurrida inserta a los folios 48 al 50 del expediente administrativo, señala lo siguiente:

“ AMISIBILIDAD DEL RECURSO

Analizado el escrito presentado por la recurrente y el expediente administrativo, este Despacho debe pronunciarse con respecto a admisibilidad del recurso interpuesto.

Al respecto el artículo 33 de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios dispone lo siguiente:

‘Artículo 33: El recurso jerárquico debe interponerse mediante escrito que contendrá las menciones siguientes:

…Omissis…
7.- Cualesquiera otras circunstancias de las que se quiera hacer mención o que fueren exigidas por las ordenanzas.
…Omissis…’

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 de la norma transcrita, constituye un requisito de admisibilidad del recurso jerárquico, el supuesto previsto en el artículo 35 de la Ordenanza General de Procedimientos Administrativos, en referencia al Recurso Jerárquico. Dicho artículo dispone:

‘Artículo 35: El lapso para interponer el recurso será de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la fecha en que surta efectos la notificación del acto que se impugna.’

En el caso bajo estudio y luego de examinado el expediente respectivo, se observa que la recurrente fue notificada del acto recurrido el día 20 de agosto de 2001, según se evidencia de la firma del Director Gerente de la sociedad mercantil DELICATESSES CASA ROUX, C.A., (la recurrente) en el texto original del acto recurrido en su primera pagina. Igualmente consta, según la fecha de recibo del recurso Jerárquico, que fue interpuesto en fecha veinticuatro 24 de Septiembre de 2001. Efectuado el cómputo correspondiente de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, se determinó que entre el 21 de agosto, día siguiente al de la notificación y el 24 de septiembre, fecha en que fue interpuesto el recurso, transcurrieron (25) días hábiles.

Establecido lo anterior, vemos que, la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, aplicable supletoriamente en materia de procedimientos tributarios, según lo dispuesto en su artículo 1, al regular lo relativo a los requisitos de admisibilidad de los recursos administrativos, establece que:

‘Artículo 82: Todo recurso administrativo deberá interponerse por escrito y en él se observaran los extremos exigidos por el artículo 45.
El recurso que no llenare los requisitos exigidos no será admitido. Esta decisión deberá ser motivada y notificada al interesado.’ (Subrayado nuestro)

En consecuencia el recurso fue propuesto fuera del plazo de veinte (20) días hábiles antes señalado, lo cual lo hace extemporáneo, de conformidad con el citado artículo 35 de la Ordenanza General de Procedimientos Administrativos y por lo tanto, no puede ser admitido, según lo establecido en la segunda parte del artículo 82 de la Ordenanza de Procedimientos Tributarios, y así se declara.”

Quien decide observa, que entre las causales de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico se encuentra la caducidad del plazo para su interposición, es decir, que haya transcurrido el lapso de veinticinco (25) días hábiles sin que el recurrente hubiese interpuesto el correspondiente recurso, tal como lo establece el artículo 166 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, cuyo texto es del tenor siguiente:

“El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación del acto que se impugna.”

Asimismo el referido Código dispone en su Título IV, Capítulo IV, Sección Segunda, Notificaciones, lo siguiente:

Artículo 132: “La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.”
Artículo 133: “Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:
1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable.
Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.
2. Por correspondencia postal certificada o telegráfica, dirigida al contribuyente o responsable a su domicilio, con acuse de recibo para la Administración Tributaria, del cual se le dejará copia al destinatario en la que conste la fecha de entrega.
3. Por constancia escrita entregada por funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable.
Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable, en la que conste la fecha de entrega. En caso de negativa a firmar, el funcionario dejará constancia de ello y fijará copia de dicha notificación en la puerta de la sede del domicilio.
4. Por aviso, cuando no haya podido determinarse el domicilio del contribuyente o responsable, conforme a lo previsto en este Código o cuando fuere imposible efectuar notificación personal, por correspondencia o por constancia escrita. La notificación por aviso se hará mediante publicación que contendrá un resumen del acto administrativo correspondiente. Dicha publicación deberá efectuarse por una sola vez en uno de los periódicos de mayor circulación de la capital de la República o de la ciudad sede de la Administración Tributaria que haya emitido el acto. Deberá igualmente fijarse el referido aviso en el domicilio del contribuyente o responsable si fuere conocido, o a falta de tal conocimiento en el último domicilio, de lo cual se dejará constancia en el expediente.” (Subraya el Tribunal).

Artículo 134: “Las notificaciones se practicarán en día y hora hábiles. Si fueren efectuadas en día inhábil, se entenderán realizadas el primer día hábil siguiente.
Cuando la notificación no sea practicada personalmente, sólo surtirá efectos después del décimo día hábil siguiente de verificada.” (Subraya el Tribunal).

Artículo 135: “El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita según lo previsto en el aparte del numeral 1 del artículo 133 de este Código.”

Artículo 136: “El gerente, director o administrador de sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades.
Las notificaciones a los entes sin personalidad jurídica se practicarán en las personas indicadas en los numerales 3 y 4 del artículo 127 de este Código.” (Subraya el Tribunal).

Se observa así, que el legislador establece un plazo de veinticinco (25) días hábiles para interponer el recurso jerárquico, contados a partir de la notificación del acto que se pretende impugnar, y dependiendo de la forma de notificación la misma podría surtir efecto a partir del día hábil siguiente o después del décimo día hábil de verificada.
Siendo apreciable al folio 134, la constancia de notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 000216 de fecha ocho (08) de Agosto de 2001, la cual fue practicada en la persona del ciudadano Rómulo León, titular de la cédula de identidad Nº 5.537.142, en fecha veinte (20) de Agosto de 2001, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 A.M.), con firma autógrafa estampada, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 133 del referido Código, evidenciándose del documento poder que cursa inserto en autos a los folios 16 al 18 ambos inclusive, que desempeña el cargo de Director de la empresa “DELICATESSES CASA ROUX, C.A.”, siendo aplicable lo previsto en el artículo 136 eiusdem.
Revisadas las actas que conforman el expediente, teniendo en consideración las afirmaciones vertidas por la contribuyente en su escrito recursivo, así como el contenido del acto administrativo objeto de la presente litis, este Tribunal observa que la recurrente fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 000216 de fecha ocho (08) de Agosto de 2001 (folio 134) surtiendo sus efectos al día hábil siguiente, en virtud como ya se dijo de haber sido practicada la notificación conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 133, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 136 del Código Orgánico Tributario aplicable.
Tenemos entonces que la contribuyente tenía para interponer el Recurso Jerárquico un plazo de veinticinco (25) días hábiles, el cual se inició el veintiuno (21) de Agosto de 2001 y venció fatalmente el veinticuatro (24) de Septiembre de 2001, y siendo que el mismo fue ejercido en esta última fecha, es decir, en el vigésimo quinto (25º) día para su interposición, es decir dentro del lapso previsto en el artículo 166 del Código Orgánico Tributario, deviene de obligatoria consecuencia declarar la nulidad de la Resolución Nº J-SEMAT-111 de fecha quince (15) de Octubre de 2001, por falso supuesto de derecho, al no proceder la Inadmisibilidad declarada en vía administrativa. Así se declara.
En este sentido, respetando el derecho de petición de las partes ante los órganos de la administración de justicia a los fines de evitar dilaciones innecesarias, se observa que la recurrente emitió opinión sobre los puntos de fondo del presente recurso, al igual que la representación judicial del ente exactor, en este sentido resulta pertinente para este Juzgador emitir pronunciamiento a este respecto.
Así las cosas, es menester señalar que el vicio de falso supuesto ha sido entendido por la doctrina como aquel que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.
En el presente caso se aprecia que la accionante aludió al falso supuesto, argumentando que la Administración Tributaria erró al haber recalificado su actividad comercial, asegurando que la naturaleza de su actividad se encuentra dentro del Código de Clasificación Nº 63101 (Restaurantes sin expendio de Bebidas Alcohólicas), y no dentro del Código Nº 63106 (Restaurantes, café y fuentes de soda con expendio de cervezas y vino) como fue determinado por la Administración Tributaria Municipal, considerando de esta forma procedente la mencionada denuncia.
Sin embargo, refiriéndonos antes que nada a la naturaleza del acto administrativo de contenido tributario, tenemos que, según el autor Enrique Meier E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136):

“(omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.
El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa…(omissis)”.

El autor Allan Brewer Carias (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, págs 124 y 125) expresa que:

“(omissis)…La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…(omissis)”.

El mismo autor Allan Brewer Carias, (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, págs 203 y 204) expresa que:

“(omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.
La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal…(omissis)”.

Así también lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal en Sala Político Administrativa, al dejar sentado en la sentencia de fecha cinco (05) de Mayo de 1993, lo siguiente:

“omissis… De acuerdo a esta jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales y reglamentarios establecidos para ellos, crean una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos en ellas consignados, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de las Actas Fiscales que originan las Liquidaciones impugnadas y, habiéndose observado que en el levantamiento de dichas Actas se cumplieron a cabalidad, las formalidades reglamentarias exigidas para su validez y, así mismo, una vez examinados los hechos asignados en ellas…la Sala estima procedentes los reparos fiscales reseñados, y así se declara…omissis”

Posteriormente la misma Sala Especial Tributaria de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, ratificó lo antes expuesto, en sentencia de fecha cinco (5) de Abril de 1994, caso: La Cocina, C.A., al señalar:

“Es jurisprudencia reiterada y mantenida de esta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa que: Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada”.

De la natural consecuencia de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad del Acto Administrativo, que tiene carácter iuris tantum, surge la necesidad para el impugnante de desvirtuar su contenido, en la oportunidad y mediante los medios probatorios que la legislación pone a su alcance, esto es, en el caso sub judice, que la carga probatoria sobre lo afirmado por la recurrente en su escrito, al asegurar que la naturaleza de su actividad se encuentra dentro del Código de Clasificación Nº 63101 (Restaurantes sin expendio de Bebidas Alcohólicas), y no dentro del Código Nº 63106 (Restaurantes, café y fuentes de soda con expendio de cervezas y vino) como fue determinado por la Administración Tributaria Municipal, resulta aplicable al caso concreto el artículo 269 del Código Orgánico Tributario, el cual establece lo siguiente:

“…omissis…
A tal efecto, serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración.
En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.
Parágrafo Único: La Administración Tributaria y el contribuyente deberán señalar, sin acompañar, la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva, salvo que les sea solicitada por el juez.”.

De manera que el propio Código Orgánico Tributario regula la materia de medios y admisión de las pruebas de las que se puede hacer valer el particular para desvirtuar el contenido de los actos administrativos de naturaleza tributaria que impugne. En este sentido, la prueba ha sido definida como:

“…omissis… es el medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido…omissis” (Herrera, Eduardo. Esquemas de Derecho Probatorio. Ediciones Magón. Caracas 1975, 2° Edición, pág 12.)

Así mismo, el Diccionario Jurídico de Andrés Bertrand Perdomo, define la prueba así:

“Se entiende por prueba la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley”

En sentido general, probar es demostrar a otro la verdad de un hecho, de una situación, para ello se acostumbra utilizar medios habitualmente considerados como aptos, idóneos, suficientes. En sentido jurídico la prueba puede recaer no sólo sobre meras cuestiones de hecho sino también sobre actos jurídicos, por ello podemos afirmar que probar en derecho es demostrar al juez la verdad de un hecho o de un acto jurídico. La prueba es un acto de parte, tal y como lo prevé el principio dispositivo consagrado en el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, es decir, es al interesado (ya en calidad de sujeto activo, ya en calidad de sujeto pasivo) a quien le corresponde demostrar la certeza de un hecho controvertido, un hecho que haya sido negado por el adversario.
El objeto de la prueba, son por lo regular, los hechos, es decir, los acontecimientos y circunstancias concretos, determinados en el espacio y en el tiempo, pasados y presentes, que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico. La carga de la prueba le corresponde a la parte que afirma el hecho, quien debe demostrar al Juez la realización concreta del mismo y convencerlo de la verdad del mismo.
Lo característico del procedimiento probatorio son los diversos momentos en los cuales se desarrolla la actividad de las partes y del Juez en relación a las pruebas, vale decir, el lapso de promoción, oposición, admisión y evacuación de las pruebas.
La promoción de pruebas es la primera fase del lapso probatorio; es en esta oportunidad cuando la parte interesada en probar un determinado hecho, debe invocar el medio idóneo y conducente establecido en la Ley a través de cual pretende hacerlo, para luego una vez admitida, proceder a su evacuación y demostración.
En este sentido, este Juzgador observa que no existe a los autos actividad probatoria suficiente por la parte actora destinada a desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad que goza la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 000216 de fecha ocho (08) de Agosto de 2001, la cual se mantiene incólume. Así se declara.
Vista la declaratoria anterior, se desecha igualmente la delación referida a la presunta vulneración de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República, por cuanto la contribuyente no demostró en estrados de qué manera el acto impugnado afecta de tal modo su patrimonio, que hace que la alícuota aplicada sea confiscatoria, y afecte su libertad económica. Así se declara.
Finalmente por lo que respecta a la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, este Juzgado observa que si bien es cierto la referida norma alude como eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios el error de hecho y derecho excusable, es preciso saber su significado para determinar si tales errores están presentes en el caso de autos.
En este orden de ideas, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, Dr. Alberto Arteaga Sánchez, Pág.1295).
La doctrina penal define el error de hecho como: “…la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real, y éste constituye causa de inculpabilidad sólo en aquellos casos en que sean invencibles y esenciales.” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987).
En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho…” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987).
En el presente caso, se desprende del escrito recursivo que la contribuyente reconoce que expendía cerveza y vinos; solo que por constituir los ingresos derivados de tales rubros un porcentaje, a su decir, mínimo del total de los ingresos brutos obtenidos por su actividad, ello le hacía considerar sin justificación legal alguna que avale tal proceder, que le era aplicable la alícuota del 1% perteneciente al Código de Clasificación Nº 63101 (Restaurantes sin expendio de Bebidas Alcohólicas), y no la del 4% del Código Nº 63106 (Restaurantes, café y fuentes de soda con expendio de cervezas y vino), por tal motivo se desecha la eximente de responsabilidad penal tributaria invocada. Así se declara.

- III -
D E C I S I Ó N

Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto el cinco (05) de Diciembre de 2001, por los ciudadanos César G. Méndez Lozada y Héctor Ramiro Rodríguez Terrazas, ya identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la recurrente “DELICATESSES CASA ROUX, C.A.”, contra la Resolución N° J-SEMAT-111 de fecha quince (15) de Octubre de 2001, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual declaró Inadmisible por Extemporáneo el Recurso Jerárquico ejercido en fecha veinticuatro (24) de Septiembre de 2001, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 000216 de fecha ocho (08) de Agosto de 2001, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la referida Alcaldía, por cuanto se le impuso Reparo por la cantidad de Bs. 10.381.707,47 en concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio causado y no liquidado correspondiente a los años impositivos de 1999 y 2000 equivalente actualmente a Bs. 10.381,71; y Multa por la cantidad de Bs. 20.763.415,00 en concepto de Multa, equivalente a Bs. 20.763,42 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007; en consecuencia se declara la nulidad de la Resolución N° J-SEMAT-111 de fecha quince (15) de Octubre de 2001, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, y firme la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 000216 de fecha ocho (08) de Agosto de 2001, emanada del SEMAT.
Vista la declaratoria anterior no procede la condenatoria en costas procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los tres (03) días del mes de Febrero de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-
El Juez,

Gabriel Ángel Fernández Rodríguez. La Secretaria,

Dorelys Dayarí Malavé Blanco.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las nueve y diez minutos de la mañana (9:10 a.m.).------------------------La Secretaria,

Dorelys Dayarí Malavé Blanco.
ASUNTO: AF46-U-2002-000165.
ASUNTO ANTIGUO: 1.860.
GAFR/jrs.-