REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE ACTORA: Ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-12.791.200. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos ALFREDO MEDINA ROA y ADRIÁN NICOLÁS GUGLIELMELLI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos ante el Instituto de Previsión Social de Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 67.953 y 54.980, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., de este domicilio, e inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha cinco (05) de agosto de dos mil cuatro (2004), bajo el Nro. 49, Tomo 949-A. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos MARIANELA SALAZAR GUTIÉRREZ, MOISES AMADO y JESÚS ARTURO BRACHO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 41.199, 37.120 y 25.402, respectivamente MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRAVENTA.- EXPEDIENTE Nº: 14.097. -II- RESUMEN DEL PROCESO En razón de la distribución de causas efectuada, correspondió a este Juzgado Superior, el conocimiento y la decisión del recurso de apelación ejercido a través de diligencia del trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012), por el abogado ADRIÁN NICOLÁS GUGLIEMELLI, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha tres (03) de diciembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual declaró SIN LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato de opción de compra venta, interpusiera el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, contra la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A.; CON LUGAR la reconvención que por resolución de contrato de opción de compra venta, intentare la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., contra el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA; RESUELTO el contrato de opción de compra venta contenido en documento autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), bajo el Nro. 14, Tomo 33; CONDENÓ al demandante a pagar a la parte demandada reconviniente, la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00), por concepto de la cláusula penal por los daños y perjuicios, de conformidad con la cláusula séptima del contrato declarado resuelto; y, CONDENÓ en costas a la parte demandante reconvenida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Se inició la presente acción por CUMPLIMIENTO DE OPCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, intentada por el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, ya identificado, contra la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., también identificada, a través de libelo de demanda presentado el treinta (30) de julio de dos mil siete (2007), ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Asignado como fue su conocimiento al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en virtud de la distribución de causas efectuada, mediante auto dictado en fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007), previa consignación de la parte demandante de la documentación que la fundamentaba, se procedió a su admisión por los trámites del procedimiento ordinario; y, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, la empresa PROMOCIONES GRESKY, C.A., en la persona de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE CASTILLO MARTÍN o ALFONSO RAFAEL SALAZAR GUTIÈRREZ, en su carácter de directores principales, para que comparecieran en la oportunidad correspondiente, a dar contestación a la demanda intentada en su contra. En diligencia suscrita el día veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007), el Alguacil titular del Juzgado de la causa, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación personal de la parte demandada. A través de auto dictado el veintisiete (27) de dos mil siete (2007), el Tribunal a-quo, previa solicitud de la parte actora, ordenó practicar la citación de la parte demandada a través de carteles. En auto dictado por el a-quo el día cuatro (04) de junio de dos mil ocho (2008), vencido el lapso para que la parte demandada se diera por citado, se designó como defensora ad-litem a la abogado MIRIAM PÉREZ; quién aceptó el cargo, previo juramento de ley, a través de diligencia estampada el trece (13) de ese mismo mes y año. El día diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008), el abogado JESÚS ARTURO BRACHO, consignó instrumento poder que acreditaba su representación; y, en ese mismo acto, se dio por citado en nombre de su representante, la parte demandada. En fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008), en la oportunidad de dar contestación a la demanda, presentó escrito en que alegó la cuestión contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. El doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008), la representación judicial de la parte demandada, procedió a presentar escrito de promoción de pruebas, con respecto a la cuestión previa alegada. Posteriormente, en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010), el Juzgado de la causa, dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, denunciada por la parte demandada. El veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), el abogado JESUS ARTURO BRACHO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, procedió a dar contestación al fondo de la demanda y, además, opuso reconveción. En auto dictado en fecha seis (06) de abril de dos mil once (2011), el Tribunal de la causa, admitió la reconvención propuesta por la representación judicial de la parte demandada. En fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil once (2011), el abogado ADRIAN NICOLAS GUGLIEMELLI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la reconvención planteada por la parte demandada. En diligencia estampada por la representación judicial de la parte demandada, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011), solicitó que se declarara expresamente en la sentencia definitiva, la extemporaneidad y, consecuentemente, la confesión ficta del demandante reconvenido. Seguidamente, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas. En ese sentido, en fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), el a-quo procedió a admitir las pruebas promovidas por la parte accionada. Como ya fue indicado en el cuerpo de esta sentencia, el día tres (03) de diciembre de dos mil doce (2012), el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia de fondo en la cual declaró SIN LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato de opción de compra-venta, intentara el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, en contra de la empresa PROMOTORA GRESKY, C.A.; CON LUGAR la demanda reconvencional, que por resolución de contrato de opción de compra-venta, interpusiera la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., en contra del ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA; se declaró resuelto el contrato de opción de compra-venta contenido en documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertado del Distrito Capital, en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), bajo el Nro. 14, Tomo 33 de los libros respectivos; se condenó al demandante a pagar a la parte demandada reconviniente, la suma de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,OO Bs.), por concepto de la cláusula penal por los daños y perjuicios, de conformidad con la cláusula séptima del contrato declarado resuelto; y, se condenó a la parte actora reconvenida, al pago de las costas procesales. En diligencia suscrita por el abogado ADRIÁN NICOLÁS GUGLIEMELLI, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, apeló de la referida sentencia de fondo dictada por el a-quo. El Juzgado de la causa el día doce (12) de abril de dos mil trece (2013), oyó en ambos efectos la referida apelación; y, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución respectiva Remitido el expediente, efectuado el sorteo respectivo; y, recibidos los autos ante esta Alzada, en fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), se les dio entrada y se fijó el lapso para que las partes ejercieran su derecho a solicitar que este Juzgado Superior se constituyera con asociados. En auto del siete (07) de junio de dos mil trece (2013), se dejó constancia de que las partes no ejercieron su derecho de solicitarle a este Tribunal Superior que se constituyera en asociados; y, por ende, de conformidad con lo establecido en el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el lapso para que las partes presentaran sus respectivos informes; derecho este que fue ejercido por las partes. En fecha ocho (08) de agosto de dos mil trece (2013), las representaciones judiciales de ambas partes en este proceso, presentaron ante este Juzgado Superior, sus respectivos escritos de informes. El día catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013), la Dra. EVELYNA D’APOLLO, en su carácter de Juez Titular de este Tribunal Superior, se avocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, en virtud de que se había incorporado en fecha primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013). En ese mismo acto, de conformidad con lo establecido en artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se les concedió a las partes el lapso de tres (3) días de despacho, para que pudieran formular recusación en su contra. El siete (07) de octubre de dos mil trece (2013), esta Alzada fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar su decisión; y, el doce (12) de diciembre de ese mismo año, difirió al lapso para dictar su fallo por treinta (30) días continuos más; todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 521 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Este Juzgado Superior, estando en la oportunidad legal para dictar sentencia, pasa a hacer las siguientes consideraciones: -III- DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO DE DEMANDA Los abogados ALFREDO MEDINA ROA y ADRIÁN NICOLÁS GUGLIEMELLI, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante, presentaron libelo de demanda en fecha treinta (30) de julio de dos mil siete (2007), en cual adujeron lo siguiente: En cuanto a los hechos, alegaron que su representado, en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), había suscrito ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, conjuntamente con la empresa PROMOTORA GRESKY, C.A., representada en ese acto por los ciudadanos OSCAR ENRIQUE CASTILLO MARTÍN y ALFONSO RAFAEL SALAZAR GUTIÉRREZ, un documento de opción de compra-venta, el cual había quedado autenticado bajo el Nro. 14, Tomo 33, de los Libros llevados por la referida Notaría Pública. Que su representado había cumplido a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones asumidas en el referido documento de opción de compra-venta, que suscribió con la parte demandada. Que con respecto a la cláusula cuarta del referido documento de opción de compraventa, su representado le había cancelado a la empresa demandada la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 215.000.000,OO), moneda vigente para ese momento; hoy, DOSCIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 215.000,oo); tal y como se evidenciaba de los originales de los comprobantes de depósitos efectuados en la cuenta identificada bajo el Nro. 0102-0131-43-0000022376, del Banco de Venezuela, a nombre de la sociedad mercantil, PROMOTORA GRESKY, C.A., acompañados en su libelo de demanda, donde restaban únicamente las sumas de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,OO), moneda vigente para esa fecha; hoy, SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,OO), al momento de la protocolización del documento definitivo de venta; y, de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,OO), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a la suma de TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,OO), correspondientes a los gastos de registros, como lo pautaba la cláusula décima del referido documento. Que hasta el momento de interposición de su demanda, su representado no había recibido notificación alguna por parte de la demandada, en la cual se le informara, en estricta sujeción a las obligaciones contraídas, lo siguiente: Primero: Que si ya le había sido otorgado el permiso de habitabilidad al edificio denominado “Residencias Caribay”, por parte de las autoridades pertinentes; Segundo: Que si en ese momento estaba en su disposición otorgar el documento definitivo de compra-venta; y, Tercero: Que si ya había sido debidamente protocolizado en el documento de condominio del edificio. En ese sentido, manifestaron que su representado tampoco, de manera informal, había tenido algún tipo de información por parte de los representantes de la promotora, situación anómala que había despertado en el ánimo de su mandante, una lógica y justificada preocupación; mucho más, luego de haber cumplido su representado con todas las obligaciones, que le habían conllevado el desembolso de la nada despreciable suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 215.000.000,00), monda vigente para esa fecha; hoy, DOSCIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 215.000,00). Que por todo ello, era que demandaban a la empresa PROMOTORA GRESKY, C.A., para que conviniera, o a ello fuera obligada por el Juzgado de la causa, en lo siguiente: “…PRIMERO: A darle cumplimiento al contrato de opción de compra venta que suscribió con nuestro representado ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINA CEQUEA, (…) en fecha treinta (30) de junio de 2006, ante la Notario Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual quedo autenticado bajo el Nº 14, Tomo 33 de los Libros llevados por la referida Notaria Pública. SEGUNDO: Que la sentencia definitiva que ha de dictarse en este juicio, sea declarada con lugar, y la misma se tenga como el documento definitivo de compra venta del inmueble y pueda ser protocolizada en el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital. TERCERO: A pagar los costos y demás gastos originados o derivados del presente procedimiento en calidad de costas procésales (sic)…” En cuanto al derecho, fundamentaron sus argumentos en las siguientes disposiciones normativas: Artículos 1.357, 1.359, 1.360, 1.133, 1.159, 1.160, 1.264 y 1.267 del Código Civil; y, en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. En último lugar, estimaron el valor de la demanda en la cantidad del DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (275.000.000,00 Bs.) monto vigente para el momento de la interposición de la demanda; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, equivalente a la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (275.000,00 Bs.). ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SU ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El abogado JESÚS ARTURO BRACHO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, estableció lo siguiente: Que rechazaba y contradecía la demanda, tanto en los hechos alegados, como en el derecho invocado, así como el petitorio de la misma, por ser totalmente improcedente y contraria a derecho, puesto que era falso que su representada hubiera incumplido el contrato de venta, donde invocó las cláusulas tercera, cuarta y séptima del referido contrato. Que del estudio de la conducta impropia desplegada por el demandante y de las cláusulas citadas, se desprendía con suma claridad el incumplimiento del ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, con relación al contrato de opción de compra-venta de autos, situación por la cual su poderdante, en uso de las facultades contractuales que habían sido acordadas previamente por las partes en conflicto, era por lo que había procedido a resolver unilateralmente la contratación; y que, por lo tanto, había acudido a la jurisdicción ordinaria a realizar el correspondiente procedimiento de oferta real y deposito, que había sido desarrollado en el escrito de promoción de pruebas de la cuestión previa a la existencia de una cuestión prejudicial que debía resolverse en un proceso distinto. Alegó que el demandante había suscrito, a fin de garantizar sus obligaciones con su representada, dieciséis (16) letras de cambio, todas ellas, a su decir, libradas en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), causadas bajo el concepto de pago a cuenta del precio de compraventa del apartamento Nro. 5-B, situado en las Residencias Caribay, Urbanización las Fuentes. Que dichos efectos cambiarios habían incluido doce (12) cuotas mensuales, calculadas en la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00), más cuatro cuotas o giros especiales, que igualmente habían sido calculadas en las cantidades de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), y, VEINTIDÓS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.000,00), respectivamente, las cuales nunca habían sido canceladas en la fecha prevista por parte del pre-comprador demandante según los plazos convenidos en la contratación celebrada entre las partes. Que impugnaba, en todas y cada una de sus partes, los supuestos pagos efectuados por la parte demandante, porque los mismos, a su decir, eran totalmente extemporáneos por tardíos; y, que prueba de ello, lo constituía la comunicación enviada en fecha seis (06) de diciembre del 2006, por la abogada externa MARIANELA SALAZAR, quien había hecho del conocimiento del mandante, el atraso en el cumplimiento de los pagos contraídos, que sumaban a esa fecha, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (37.500,oo Bs.), discriminados de la siguiente manera: 1.- La cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (30.000,oo Bs.), por la diferencia no cancelada. 2.- La cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (7.500,oo Bs.), correspondientes a tres (03) cuotas de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (2.500,OO Bs.), cada una, las cuales habían vencido en las fechas treinta (30) de septiembre, treinta (30) de octubre y treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), respectivamente; que dichas cantidades nunca habían sido honradas por la parte demandante, y, que habían sido el detonante para que su representada procediera a resolver el contrato de opción a compraventa, suscrito en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), en forma unilateral, tal y como lo permitía la cláusula séptima del referido contrato, donde constaba que en la misiva acompañada a su escrito de contestación a la demanda, que la misma había sido enviada al pre-comprador a través del servicio privado de encomiendas MRW, guía Nro. 33.32.31, ratificado ante la Notaria Publica Segunda del Municipio Maturín, en fecha diez (10) de abril de dos mil siete (2007), por esa situación, razón por la cual desconocía y rechazaba, en cuanto al derecho se refería, la cantidad consignada por el actor de SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (63.000,oo Bs.), por los supuestos conceptos de saldo del precio de venta pactado y gastos de protocolización del documento definitivo de compraventa, por ser totalmente ilegítimos y extemporáneos. Alegó además, la imposibilidad de la protocolización del documento de venta sobre el apartamento Nro. 5-B, de las Residencias Caribay, por parte de la sociedad mercantil demandada. En ese sentido, indicó que constaba de documento debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008), registrado bajo el Nro. 45, Tomo 21, Protocolo I, que la parte demandada, en cumplimiento de sus obligaciones como constructora, había formalizado el documento de condominio del edificio Residencias Caribay, razón por la cual, ante el reiterado incumplimiento del actor, se había enajenado a un tercero bajo el sistema de propiedad horizontal, el apartamento Nro. 5-B, ubicado en la quinta planta de un edificio destinado a vivienda, conocido con el nombre de RESIDENCIAS CARIBAY, así como el resto de la edificación, por lo que era inviable, en cuanto a derecho, la protocolización del documento de venta del inmueble, al demandante moroso, debido a que el mismo pertenecía a otro copropietario, que se servía del mismo como su vivienda principal. Que rechazaba de manera categórica, que la constructora debía notificarle al demandante la protocolización del documento de condominio, puesto que desde el día seis (06) de diciembre de dos mil seis (2006), ya su mandante había tomado la decisión de resolver unilateralmente el contrato; y, devolverle las cantidades entregadas, menos la penalidad convenida, todo lo cual se había efectuado el quince (15) de mayo de dos mil siete (2007), a través del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el procedimiento de oferta real y depósito. Argumento además, que el resultante de la aplicación de la diferencia de cantidades depositadas inconsulta y extemporáneamente por el demandante comprador, por concepto de supuestas cuotas como amortización del precio definitivo de venta, el cual había arrojado la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 135.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 135.000,00). Que en relación a dicho monto, la vendedora oferente había actuado en uso del contenido de la cláusula séptima del contrato; realizó la correspondiente deducción de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, en la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (80.000,oo Bs.), razón por la cual, el reembolso definitivo que había sido presentado en dicha oferta a favor del actor, era por la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 55.000,00), según constaba de los cheques de gerencia signados bajo los Nros. 09825168 y 00008076, emitidos por los Bancos Canarias y Venezuela, respectivamente; y, que por lo tanto, para la fecha de protocolización del documento de condominio, ya la parte actora había perdido su condición de comprador, puesto que el contrato estaba resuelto de pleno derecho. En lo que respecta a la cuestión de derecho, fundamentó sus argumentos en los artículos 819 y 12 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, en las cláusulas III, IV y VII del referido contrato de opción de compraventa. Como último punto, solicitó que la demanda, en todos y cada uno de sus términos, fuera declarada sin lugar, y, que se condenara en costas a la parte actora, por lo temerario de la acción propuesta. DE LA RECONVENCIÓN ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE EN SU ESCRITO DE RECONVENCIÓN El abogado JESÚS ARTURO BRACHO, en su condición de representante judicial de la parte demandada reconviniente, al momento de dar contestación a la demanda, planteó la reconvención o mutua petición, en los siguientes términos: Con relación a los hechos, alegó que en fecha primero (1º) de junio de dos mil cinco (2005), su representada había contratado a la sociedad mercantil denominada Century 21, franquicia El Paraíso, a los fines de que se promocionara la venta al público de un edificio destinado a la vivienda, conocido con el nombre de Residencias Caribay, ubicado en la segunda avenida de la Urbanización Las Fuentes, parcelas Nros. 42 y 43, El Paraíso, Jurisdicción del Municipio Libertador, sobre una parcela de terreno que había adquirido la demandada reconviniente, en fechas catorce (14) de octubre y treinta (30) de noviembre de dos mil cuatro (2004), según constaba de documentos públicos debidamente registrados por ante la Oficina de Registro Publico del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, registrado bajo los Nros. 45 y 31, Tomos 4 y 2, del Protocolo Primero, respectivamente, posteriormente integradas según documento igualmente registrado ante la mencionada Oficina de Registro, en fecha cuatro (04) de julio de dos mil cinco (2005), bajo el Nro. 37, Tomo 6, del Protocolo Primero. Que su representada había celebrado con el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO, un contrato de opción de compraventa, para la celebración de una venta futura, suscrito por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador, en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), asentado bajo el Nro. 14, Tomo 33, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Que dicha contratación había tenido como objeto un acuerdo de enajenación a favor del pre-comprador reconvenido, sobre un inmueble para esa fecha, en construcción, identificado como apartamento 5-B, con un área aproximada de Ochenta y Siete Metros Cuadrados (87 Mts2), de la referida edificación, así como los puestos de estacionamiento Nros. 38 y 39 y el maletero asignado a dicho inmueble, signado bajo el Nro. 20. Manifestó que, a los fines de garantizar los compromisos adquiridos con su representado, el pre-comprador había suscrito dieciséis (16) letras de cambio; que todas ellas habían sido libradas en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), las cuales habían sido causadas bajo el concepto de pago a cuenta del precio de compraventa de apartamento 5-B, situado en las Residencias Caribay, Urbanización Las Fuentes; y, que los efectos cambiarios, incluyeron doce (12) cuotas en la cantidad de Dos Mil Quinientos Bolívares (Bs. 2.500,00), más cuatro (04) cuotas o giros especiales, de Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 45.000,00), y Veintidós Mil Bolívares (Bs. 22.000,00). En ese sentido, arguyó que en virtud de la morosidad en los pagos correspondientes a la adquisición del apartamento objeto del contrato, imputable a la parte actora reconvenida, el caso había sido remitido a abogados externos de la empresa, a los fines de intimar extrajudicialmente al reconvenido, de tal manera que en fecha seis (06) de diciembre de dos mil seis (2006), la abogada externa MARIANELA SALAZAR, había hecho del conocimiento al demandante, el atraso en el cumplimiento de los pagos contraídos, que sumaban a ese momento, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (37.500,OO BS.), distinguidos de la siguiente manera: 1.- La cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), por la diferencia no cancelada. 2.- La cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.500,00), correspondiente a tres (03) cuotas de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (2.500,oo Bs.), cada una las cuales habían vencido en las fechas treinta (30) de septiembre, treinta (30) de octubre y treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), respectivamente; que dichas cantidades nunca fueron honradas por la parte demandante reconvenida; y, que habían sido el detonante para que su representada procediera a resolver el contrato de opción a compraventa, suscrito en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), en forma unilateral, tal y como lo permitía la cláusula séptima del referido contrato, donde constaba que en la misiva acompañada a su escrito de contestación a la demanda, que la misma había sido enviada al pre-comprador a través del servicio privado de encomiendas MRW, guía Nro. 33.32.31, ratificado ante la Notaria Publica Segunda del Municipio Maturín, en fecha diez (10) de abril de dos mil siete (2007). Que en virtud de ello, la empresa constructora había procedido a devolverle en consecuencia de ello, la totalidad de las cantidades entregadas a la fecha de dar contestación y reconvenir en la demanda, menos la penalidad convenida contractualmente, todo lo cual se había efectuado el quince (15) de mayo de dos mil siete (2007), a través del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el procedimiento de oferta real y depósito. Con referencia a ello, alegó que el resultante de la aplicación de la diferencia de cantidades depositadas extemporánea e inconsultamente por el demandante comprador, por concepto de supuestas cuotas como amortización del precio definitivo de venta, el cual había arrojado la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 135.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 135.000,00), donde había realizado la correspondiente deducción de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, en la cantidad de Ochenta Mil Bolívares (80.000,oo Bs.), razón por la cual el reembolso definitivo que había sido presentado en dicha oferta a favor del actor reconvenido, era por la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 55.000,00), según constaba de los cheques de gerencia signados bajo los Nros. 09825168 y 00008076, emitidos por los Bancos Canarias y Venezuela, respectivamente. Con respecto al petitorio, adujo que en la resolución del contrato de opción de compraventa antes referido, cuyo objeto era la venta bajo el sistema de propiedad horizontal de un apartamento ya descrito anteriormente, donde daba por reproducido al solo efecto del libelo, sus medidas y demás linderos, en virtud del incumplimiento por parte del demandante reconvenido, de las clausulas III, IV y VII del contrato de opción de compraventa, de fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006); que se declarara expresamente que el actor reconvenido adeudaba a su representada la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000), moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, equivalente a OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00), por concepto de cláusula penal por los daños y perjuicios causados de acuerdo con lo establecido en la cláusula séptima del contrato de opción de compraventa. En cuanto al derecho, fundamentó los argumentos esgrimidos en su demanda reconvencional, en los artículos 1.167, 1.264 y 1.269 del Código Civil. En último término, estimó en valor de la acción en la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 304.000,00). ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA EN SU ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN El abogado ADRIAN NICOLAS GUGLIEMELLI, en su carácter de representante judicial de la parte demandante reconvenida, en fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil once (2011), procedió a dar contestación a la reconvención planteada en contra de su representado. En ese sentido, adujo lo siguiente: Que los apoderados judiciales de la parte demandada reconviniente, incurrían en error de derecho, al no diferenciar entre un contrato de venta y una opción de compraventa; que el contrato que había originado el juicio era de compraventa, puesto que aun cuando presentaba la apariencia de un contrato de opción de compraventa, la naturaleza de la convención objeto del juicio no era tal, puesto que había un acuerdo de voluntades entre el vendedor de entregar el inmueble vendido, y el comprador de entregar el precio pactado, porque se había verificado la venta por el cruce de voluntades o consentimiento. En cuanto la naturaleza jurídica del contrato, adujo que era el instrumento por excelencia para que el hombre en sociedad pudiera satisfacer sus necesidades; que constituía el acto jurídico de mayor aplicación, hasta el punto de que sin su uso no se podría concebir la realización de la vida económica de las comunidades organizadas; y, que el contrato, constituía una de las principales fuentes de obligaciones, quizás, la que engendraba mayor número de relaciones obligatorias. Que los contratos bilaterales se formaban cuando se prestaba el consentimiento de las partes, manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación; por lo que, en el contrato de compraventa, se perfeccionaba inmediatamente la venta por existir en ese momento la aceptación de la oferta o el consentimiento recíproco de las partes en el objeto y el precio, donde nacía el compromiso para ambas partes, una de las cuales se obligaba vender y la otra a comprar, sin necesidad de la manifestación de nuevos consentimientos. Que el contrato constituía una especie de convención, puesto que involucraba el concurso de voluntades de dos o mas personas, conjugadas par la realización de un determinado efecto jurídico donde imperaba el principio consensualista que generaba consigo el obligatorio cumplimiento para las partes, quienes así lo habían querido. En tal sentido, alegó que estaba absolutamente claro que se encontraban en presencia de un contrato de compraventa, que se perfeccionó; y mal podían, como así lo habían hecho y confesado la representación judicial de la parte demandada reconviniente, rescindir unilateralmente del contrato de compraventa suscrito con su poderdante; ya que en el supuesto negado de que se representado hubiese incumplido, lo procedente y ajustado a derecho era, en estricto apego a la legislación, demandar judicialmente y, pretender en esa misma demanda la indemnización por daños y perjuicios. Con referencia a ese aspecto, manifestó que dicha decisión de los apoderados judiciales de la demandante reconviniente de rescindir el contrato de compraventa unilateralmente, se podía equiparar, en su criterio, a la figura de “hacerse justicia por su propia mano”, la cual estaba expresamente prohibida por nuestro ordenamiento jurídico. Que aún cuando no era materia del proceso, pero debido a la importancia que quería dársele, era necesario plasmar algunas consideraciones respecto a la oferta real que había sido ejercida y referida por la parte reconviniente, lo que constituía en su criterio, un ejemplo más del desconocimiento jurídico, ya que en ningún momento su mandante era, sería o había sido acreedor de la sociedad mercantil, PROMOTORA GRESKY, C.A., y, que el ofrecimiento, había sido realizado después de haberse dado por citados en el juicio. Que la reconvención, era la demanda dirigida por el demandado contra el actor, mediante la cual aquel deducía una pretensión independiente de aquellas que originaban la demanda primitiva para ser tramitada y decidida en una misma sentencia, la cual tenía por objeto que se condenara el actor, al cumplimiento de una obligación, sin perjuicio de los resultados de la acción principal; y, la cual traía al proceso una nueva pretensión. Que de la reconvención propuesta, podía observarse que la parte demandada procedía a reconvenir a la parte actora por indemnización de daños y perjuicios motivada por el supuesto incumplimiento en que había incurrido la parte demandante reconvenida, en sus obligaciones contenidas en el contrato de opción de compra venta; y, que le correspondía probar los perjuicios que alegaba en ese sentido. Arguyó que, en su criterio, era absolutamente improcedente la reconvención ejercida en contra de su representado, ya que en ningún momento los apoderados judiciales de la parte demandante reconviniente habían demostrado fehacientemente el daño causado por su mandante; y que éste debía reparar, porque, por el contrario, estaba demostrado suficientemente en autos, que la actuación de su poderdante se ajustaba en todo momento al ordenamiento jurídico, ya que ante el incumplimiento por parte de la reconviniente, se había procedido a demandarle judicialmente por el cumplimiento del contrato de compra venta suscrito. Que el hecho de que la parte demandada reconviniente, al momento de rescindir unilateralmente del contrato de compraventa; y, haber procedido a venderle a una tercera persona el inmueble objeto de dicho contrato, el apartamento identificado 5-B, de las Residencias Caribay, demostraba totalmente el daño causado a su mandante En cuanto al derecho se refiere, fundamentó sus argumentos de hecho en las disposiciones normativas contenidas en los artículos 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil; en los artículos 50, 365, 340 y 506 del Código de Procedimiento Civil; en la doctrina proferida por los autores Nicolás Vegas Rolando, en su obra Contratos Preparatorios; Luis Aguilar Gorrondona, en su obra de Contratos y Garantías; Ricardo Henríquez La Roche, en su obra de Código de Procedimiento Civil; y, de Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre, en la obra de Curso de Obligaciones; y, en la Jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 65 de fecha veintinueve (29) de enero de dos mil dos (2002). ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA INFORMES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA En fecha ocho (08) de agosto de dos mil trece (2013), el abogado ADRIÁN NICOLÁS GUGLIEMELLI, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, ambos identificados en el texto de esta decisión, solicitó que fuera declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto; que se revocara la sentencia recurrida; y, se declarara sin lugar la reconvención ejercida. Tales pedimentos, lo realizó en los siguientes términos: En primer lugar, realizó una síntesis de las actuaciones ocurridas en el proceso, y, asimismo, ratificó e invocó lo esgrimido en su escrito de contestación a la reconvención. En cuanto a la acción principal, agregó que no se estaba en presencia de un contrato preparatorio de venta, comúnmente denominado opción de compraventa, sino que se estaba frente a una venta pura y simple, perfecta e irrevocable, ya que su representado se había comprometido y pagado el precio que fijó comprador, y, por el cual, éste último, se había obligado a transferir la propiedad de un apartamento. Se fundamentó para ello, en lo establecido por el artículo 1.474 del Código Civil. Que en cuanto al punto de que si el contrato de opción de compraventa podía estimarse una venta, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nro. 116, del doce (12) de abril de dos mil cinco (2005), había sostenido el criterio según el cual, si estaban presentes los elementos de consentimiento, objeto y precio, debía considerarse una verdadera venta. Que dicho criterio había sido abandonado en sentencias Nro. 358 de fecha nueve (09) de julio de dos mil nueve (2009); Nro. 460, del veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), y Nro. 198 del doce (12) de mayo de dos mil once (2011); al establecerse lo contrario, de que no debían considerarse los contratos de opción de compraventa una verdadera venta, sino contratos preparatorios, aún cuando llenaran los requisitos de consentimiento, objeto y precio. En ese sentido, manifestó que la Máxima Jurisdicción Civil había retomado el criterio abandonado, y, que por vía de consecuencia, estableció que el mismo debía equipararse a la venta pura y simple. Alegó además, que a su leal saber y entender, debía ser aplicado desde el inicio el criterio pacífico y reiterado, que consideraba la promesa bilateral de venta como una venta, puesto que la demanda había sido presentada en el mes de julio de dos mil siete (2007), fue admitida en agosto de dos mil siete (2007), y, que en el mes de septiembre de dos mil ocho (2008), se había interpuesto por la parte demandada, la cuestión previa. En ese sentido, arguyó que cuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora interpuso la demanda y los apoderados judiciales habían comenzado con su actividad procesal, estaba vigente el citado criterio de la Sala de Casación Civil; que no podía aplicársele al caso bajo estudio, el cambio jurisprudencial establecido en la sentencia Nro. 358 del nueve (09) de julio de dos mil nueve (2009), puesto que no podía exigírsele a él como demandante que adecuara su pretensión procesal a un criterio futuro que todavía no había sido establecido, donde la demanda, mas bien, había sido cónsona con la doctrina vigente para ese momento; y, que por tal motivo, consideraba que el abandono del criterio establecido por la referida sentencia, no lesionaba los intereses de los sujetos procesales ni la expectativa plausible, puesto que siempre sería aplicable al caso bajo estudio, la interpretación doctrinaria de la Sala de Casación Civil que se retomaba. Que el Juzgado de la causa, le había negado esa posibilidad, al haber expresado que el controvertido era sólo un contrato preparatorio de opción de compra venta, razón por la que infringió, a su decir, el artículo 1.474 del Código Civil, por falta de aplicación. El apoderado judicial de la parte actora, argumentó que la actitud asumida por la empresa demandada, PROMOTORA GRESKY, C.A., había tenido por norte en todo momento, como propósito último, no cumplirle a su representada en suscribir y protocolizar con él, el documento de venta en la Oficina de Registro Público correspondiente, al desconocer el motivo de tal. En ese aspecto, alegó que el desconocimiento del motivo de tal comportamiento, y, que una vez habido sido citados en el proceso judicial, en consecuencia, con el conocimiento se su domicilio procesal, de manera veloz, habían motorizado una oferta real y de depósito, la cual había sido declarada sin lugar por el Juez competente, al estimar el sentenciador que en ningún momento su poderdante era, sería o había sido acreedor de la sociedad mercantil demandada; y, que el ofrecimiento fue realizado después de haberse dado por citados en el juicio. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE El día ocho (08) de agosto de dos mil doce trece (2013), el abogado JESÚS ARTURO BRACHO, en su carácter de representante judicial de la parte demandada reconviniente, PROMOTORA GRESKY, C.A., presentó ante este Juzgado Superior escrito de informes, en el cual peticionó que se declara sin lugar el recurso de apelación intentado por la representación judicial de la parte actora en contra de la sentencia definitiva dictada por el a-quo; que se confirmara en todas y cada una de sus partes la referida sentencia, y, que se condenara en costas a la parte actora por la temeridad de la acción propuesta. Fundamentó tales pedimentos, de la siguiente manera: Como primer punto, realizó una síntesis de las actuaciones procesales ocurridas en Primera Instancia. Seguidamente citó la sentencia proferida por el Juzgado de la causa. En ese sentido, alegó que se evidenciaba diáfanamente que la sentencia recurrida había realizado una correcta interpretación y valoración acerca de las defensas invocadas por los codemandados en el controvertido, por lo que, a su decir, cumplió con lo pautado en los artículos 12 y 243 en su ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, puesto que había resuelto la controversia de manera exhaustiva, de acuerdo a todo lo alegado y probado por las partes al no existir, en consecuencia, omisión de pronunciamiento alguno; que asimismo, todas las pruebas promovidas por las partes en el conflicto habían sido debidamente admitidas y evacuadas en la oportunidad procesal pertinentes, analizados y apreciados bajo las reglas de la sana crítica, conforme a derecho. Que en consecuencia, no existía silencio parcial o absoluto, en la apreciación, que arrojaran la inmotivación del fallo recurrido por defecto de actividad del Juzgador de primera instancia, y, muy especialmente, que no se observaba que durante la sustanciación y tramitación del procedimiento judicial intentado, hubiese habido violación de las normas procesales de orden público que hicieran nugatorio el derecho de las partes que conformaban el controvertido. -IV- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, pasa esta Sentenciadora a decidir el fondo de lo debatido y a valorar las pruebas producidas en el proceso, en los siguientes términos Como fue señalado en la parte narrativa del presente fallo, lo sometido al conocimiento de esta Alzada, es el recurso de apelación ejercido por la representación judicial demandante reconvenida, contra la sentencia dictada el día tres (03) de diciembre de dos mil doce (2012), el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual declaró SIN LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato de opción de compra venta, interpusiera el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, contra la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A.; CON LUGAR la reconvención que por resolución de contrato de opción de compra venta, intentare la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., contra el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA; RESUELTO el contrato de opción de compra venta contenido en documento autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), bajo el Nro. 14, Tomo 33; CONDENÓ al demandante a pagar a la parte demandada reconviniente, la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00), por concepto de la cláusula penal por los daños y perjuicios, de conformidad con la cláusula séptima del contrato declarado resuelto; y, CONDENÓ en costas a la parte demandante reconvenida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. El a-quo, fundamentó su decisión en lo siguientes términos: “…Con el propósito de resolver la presente controversia, pasa este Sentenciador, a realizar las siguientes consideraciones: Constituye principio cardinal en materia procesal aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “...sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” (Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para el no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y la actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a lo alegado y probado para decidir. El requisito que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas (Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil), significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial -a saber, el thema decidendum- está circunscrito por los hechos alegados como fundamento de la pretensión -en el libelo de la demanda-, y los hechos deducidos como fundamento de las excepciones o defensas opuestas -en la oportunidad de contestación de la demanda- quedando de esta manera trabada la litis. Luego de una revisión minuciosa y detallada de las actas que componen el presente expediente, se constata que la pretensión actora consiste en el cumplimiento, por parte de la empresa demandada, de un contrato de opción de compra-venta suscrito por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha treinta (30) de Junio de 2.006, bajo el Nº 14, Tomo 33 de los libros respectivos, con la empresa “Promotora Gresky, C.A.”, un contrato de opción de compra-venta, el cual tuvo como objeto un inmueble constituido por un apartamento identificado como 5.B, ubicado en la quinta (5ª ) planta, Letra B, cuyos linderos son los siguientes: Norte: con fachada norte del edificio, cuarto de basura y núcleo de circulación vertical del edificio; Sur: con fachada sur del edificio; Este: con fachada este del edificio, y Oeste: con cuarto de basura, foso de ascensor y apartamento 5-A. Tiene una superficie aproximada de ochenta y siete metros cuadrados (87,00 Mts2), y constaría de las siguientes dependencias: salón-comedor, cocina, lavandero, baño de servicio, dormitorio de servicio, pasillo de dormitorios, dormitorio principal, vestuario y baño privado, un (1) dormitorio con closet, un (1) baño auxiliar y un (1) closet de lencería, dos (2) espacios destinados a estacionamiento de vehículos identificados como 38 y 39, y un (1) maletero identificado como M-20, pues a su decir, él había cumplido con todas y cada una de sus obligaciones contractuales. Efectuada la citación de la parte demandada, la misma, dentro del lapso indicado en el Artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, en vez de contestar la demanda al fondo, opuso a la misma la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, fundamentando la misma en que su mandante en fecha quince (15) de Mayo de 2.007, intentó por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, un procedimiento de oferta real y depósito, siendo el oferente el hoy actor, contenida dicha oferta en el expediente signado con el Nº 14.154 de la nomenclatura interna antigua, hoy Nº AH16-2007-000021, de ese juzgado, la cual efectuó, a su decir, en virtud del reiterado incumplimiento del comprador oferido, en este caso el demandante, al contenido de la cláusula cuarta del contrato de opción de compra-venta, y fue por lo que la promitente vendedora, es decir, su mandante, consignó por ante el citado Tribunal, el resultante de la aplicación conforme a derecho, de la diferencia de las cantidades depositadas extemporánea e inconsultamente por el demandante, por concepto de supuestas cuotas como amortización del precio definitivo de venta, el cual arrojó la suma de Ciento treinta y Cinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs. F. 135.000,00), monto este que su mandante, actuando en uso de la cláusula séptima del contrato de opción de compra-venta, le realizó la correspondiente deducción de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, razón por la cual el reembolso es por la suma de Cincuenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 55.000,00), según consta de dos (02) cheques de gerencia signados con los Nos. 09825168 y 00008076, emitidos por los Bancos Canarias y Venezuela, respectivamente, anexando copias simples. Sustanciada la cuestión previa opuesta, la misma fue resuelta mediante sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha en fecha veinticinco (25) de Mayo de 2.010, declarando con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto era evidente que la decisión que se dictara con motivo de la oferta real y depósito tenía influencia en el presente juicio, razón por lo cual, era imperioso para este Juzgador, el declarar con lugar la cuestión previa opuesta y en consecuencia, a tenor de lo previsto en el Artículo 355 del Código de Procedimiento Civil, el presente juicio continuaría su curso hasta llegar al estado de sentencia, en cuya fase se suspendería hasta que de autos constara que fue resuelta la cuestión prejudicial que debía influir en la decisión definitiva que ha de dictarse. Ahora bien, de autos se evidencia que la parte demandada reconviniente, en fecha catorce (14) de Noviembre de 2.012, consignó a los autos, copia certificada de sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha tres (03) de Abril de 2.012, mediante la cual, declaró sin lugar la oferta real y depósito efectuada por la sociedad mercantil “Promotora Gresky, C.A.” a favor del hoy accionante, por considerarla no válida. Si bien es cierto que la decisión que recayera en el procedimiento de oferta real y depósito era muy importante a los fines de tomar la decisión en la presente causa, no es menos cierto que es imperioso para este Juzgador el analizar todo el material probatorio que riela a las actas del presente expediente, a los fines de tomar una decisión, dejando expresa constancia que abierta la causa a pruebas sólo hizo uso de dicho lapso la parte demandante. Sin embargo, analizaremos a continuación el material probatorio aportado por la parte actora conjuntamente con el libelo de la demanda. Pruebas de la parte actora reconvenida: Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de Junio de 2.007, bajo el Nº 05, Tomo 98 de los libros respectivos. Dicha documental no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, razón por la cual, quien aquí decide la aprecia con todo su valor, de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los Artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.361 del Código Civil, evidenciándose del mismo la representación que del actor, ostentan los Dres. Alfredo Medina Roa y Adrián Nicolás Gugliemelli. Así se decide. Documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha treinta (30) de Junio de 2.006, bajo el Nº 14, Tomo 33 de los libros respectivos. Al igual que la documental analizada anteriormente, tampoco fue atacada en forma alguna por la parte demandada, más bien fue expresamente reconocida, razón por la cual este Juzgador, de conformidad con los Artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357, 1.359, 1.360 y 1.361 del Código Civil, la aprecia con todo su valor, evidenciándose con la misma la relación contractual que unía a las partes en litigio, en virtud de contrato de opción de compra-venta. Así se establece. Copias simples de ocho (08) recibos por concepto de depósitos bancarios efectuados por el accionante, en el Banco de Venezuela, en la cuenta corriente signada con el Nº 01020131430000022376, a nombre de “Promotora Gresky, C.A.”, por los siguientes montos (calculados a Bolívares Fuertes) y fechas: Treinta y Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 32.0000,00), en fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2.006; Trece Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 13.000,00), en fecha trece (13) de Octubre de 2.006; Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. 20.000,00), en fecha veinticinco (25) de Octubre de 2.006; Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000,00), en fecha once (11) de Enero de 2.007; Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000,00), en fecha diecinueve (19) de Enero de 2.007; Cincuenta y Dos Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. 52.500,00), en fecha once (11) de Mayo de 2.007; Dos Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. 2.500,00), en fecha veinticinco (25) de Mayo de 2.007, y Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 25.000,00), en fecha veintiuno (21) de Junio de 2.007. Por cuanto la parte demandada en el acto de contestación de la demanda, en forma expresa impugnó en todas y cada una de sus partes los supuestos pagos efectuados por la parte demandante por ser los mismo totalmente extemporáneos por tardíos, es la razón por la cual este Juzgador, desecha del cúmulo probatorio tales recibos de depósitos, aunados a la circunstancia que los mismos fueron consignados en copia simple. Así se decide. Pruebas de la parte demandada reconviniente: Como documentales: Documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha cinco (05) de Agosto de 2.004, bajo el Nº 49, Tomo 949-A. Dicha documental no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, razón por la cual, quien aquí decide la aprecia con todo su valor, de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los Artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.361 del Código Civil, evidenciándose del mismo la representación que de la empresa demandada, ostentan los Dres. Marianella Salazar Gutiérrez, Moisés Amado y Arturo Bracho. Así se decide. Acogiéndose al principio de la comunidad de la prueba, ratificó en su contenido y firma, el documento autenticado por ante la Notaria Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha treinta (30) de Junio de 2.006, bajo el Nº 14, Tomo 33 de los libros respectivos, contentivos del contrato de opción de compra-venta suscrito entre las partes en litigio. Por cuanto ya dicha documental fue analizada y apreciada por este Juzgador, se considera inoficioso el volver a pronunciarse sobre la misma por razones economía procesal. Así se decide Promovió y opuso en su contenido y firma, las dieciséis (16) letras de cambio, libradas en fecha treinta (30) de Junio de 2.006, y causadas bajo el concepto de pago a consta del precio de compra-venta del apartamento Nº 5-B, situado en la Residencias Caribay, Urbanización Las Fuentes, suscritos por el actor para garantizar así el pago oportuno de las obligaciones contraídas en el contrato de opción de compra-venta, que incluían las doce (12) cuotas mensuales más cuatro (04) cuotas o giros especiales. Dichas cambiales no fueron impugnadas en forma alguna por la parte demandada, razón por la cual, este Juzgador, de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en sintonía con el Artículo 1.363 del Código Civil, las aprecia con todo su valor probatorio, quedando evidenciado con dichas letras de cambio que las mismas no fueron canceladas en la fecha prevista por el hoy accionante. Así se decide. Promovió y opuso en su contenido y firma, comunicación privada de fecha seis (06) de Diciembre de 2.006, anexada al escrito de contestación al fondo de la demanda. Establece el Artículo 1.371 del Código Civil lo siguiente: “Pueden hacerse valer en juicio como prueba o principio de prueba por escrito, las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra, siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier otro hecho jurídico relacionado con los puntos que se controviertan. El autor de la carta puede exigir la presentación de ésta a la persona a quien fue destinada o ésta producirla en juicio para los efectos mencionados.” Aplicando al caso de autos el articulado antes trascrito, observa quien aquí sentencia, que la misiva de marras, de fecha seis (06) de Diciembre de 2.006 le fue enviada al hoy accionante, por la Dra. Marianela Salazar, en nombre y representación de la empresa “Promotora Gresky, C.A.”, y en la misma se le notificó al ciudadano Fernando Javier Cancino Cequea, no solo de la existencia de una obligación sino del estado de morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Dicha misiva no fue impugnada en forma alguna por la parte actora, razón por la cual este Juzgador concluye que dicha misiva, debe ser apreciada con todo su valor probatorio, de conformidad con los Artículos 1.363 y 1.374 del Código Civil. Así se decide. Notificación practicada a través de la Notaría Pública Segunda del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha diez (10) de Abril de 2.007, haciendo del conocimiento del hoy actor, de su atraso en el cumplimiento de los pagos establecidos contractualmente. Dicha documental no fue atacada en forma alguna por la parte demandada en la oportunidad respectiva, razón por la cual quien aquí decide la aprecia con todo su valor, de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los Artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.361 del Código Civil, evidenciándose con la misma, que la parte demandada le notificó tanto en notificación privada y también a través de Notario Público, del estado de atraso en el cumplimiento de sus obligaciones. Así se decide. Documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Tercer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2.008, bajo el Nº 46, Tomo 21, Protocolo Primero, contentivo del documento de condominio del edificio Residencias Caribay. Dicha documental no fue atacada en forma alguna por la parte demandada en la oportunidad respectiva, razón por la cual quien aquí decide la aprecia con todo su valor, de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los Artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.361 del Código Civil, pero lo desecha del cúmulo probatorio por cuanto con dicha documental no se demuestran en forma alguna los hechos controvertidos en el presente juicio. Así se decide. Copias certificadas expedidas por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivas del procedimiento de oferta real y depósito, ejercido por su mandante. Dichas copias certificadas no fueron atacadas en forma alguna por la parte demandada en la oportunidad respectiva, razón por la cual quien aquí decide la aprecia con todo su valor, de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los Artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.361 del Código Civil, evidenciándose con las mismas, como ya se comentó en el mismo cuerpo de esta decisión, que dichas copias fueron válidas y precisas para resolver la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 8º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Dado que dicha oferta real y depósito fue declarada sin lugar por no considerarse válida, no es menos cierto que de las mismas se evidencia que el oferido, hoy accionante en la presente causa, al oponerse a la misma, reconoce su estado de morosidad en los pagos asumidos contractualmente. Así se decide. Copia simple del registro mercantil de la empresa “Inmobiliaria Oeste Plaza, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de Mayo de 2.003, bajo el Nº 63, Tomo 62-A, Pro., para demostrar que esta era la empresa encargada de la labor de corretaje y promoción inmobiliaria del edificio Residencias Caribay. Dicha documental a pesar de no haber sido fue atacada en forma alguna por la parte demandada en la oportunidad respectiva, adquirió el carácter de fidedigno, pero la misma no es apreciada por este Juzgador por no aportar nada para la solución de la presente controversia. Así se decide. Promovió las testimoniales de las ciudadanas Diliana García Valladares y María Lorenzo, titulares de las Cedulas de Identidad Nos. 5.523.057 y 4.888.050, respectivamente. Con respecto a esta prueba, este Tribunal no tiene materia que analizar por cuanto de autos se evidencia que una vez admitida la misma, los actos de declaraciones testimoniales fueron declarados desiertos. Así se decide. Examinadas, apreciadas y valoradas como han sido todas las pruebas que se encuentran en el expediente, indistintamente de quien las haya producido, porque una vez que las pruebas han sido incorporadas al proceso, dejan de pertenecer a la parte que las produjo y son adquiridas para el proceso, pudiendo cada parte aprovecharse de las producidas por la contraparte y, a su vez, el Juez valorarlas, aun en perjuicio de aquél que las produjo, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, y extraídas de ellas los elementos de convicción, observa quien aquí sentencia que, al momento de hacer una sucinta descripción de los términos en los cuales quedó planteada la controversia, se indicó que la pretensión de la parte demandante era la de obtener por parte de la empresa demandada, el cumplimiento del contrato de opción de compra-venta suscrito con la empresa “Promotora Gresky, C.A.” del contrato de opción de compra-venta suscrito mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha treinta (30) de Junio de 2.006, bajo el Nº 14, Tomo 33 de los libros respectivos, suscrito con la empresa “Promotora Gresky, C.A.”, el cual tuvo como objeto un inmueble constituido por un apartamento identificado como 5-B, ubicado en la quinta (5ª ) planta, Letra B, cuyos linderos son los siguientes: Norte: con fachada norte del edificio, cuarto de basura y núcleo de circulación vertical del edificio; Sur: con fachada sur del edificio; Este: con fachada este del edificio, y Oeste: con cuarto de basura, foso de ascensor y apartamento 5-A. Tiene una superficie aproximada de ochenta y siete metros cuadrados (87,00 Mts2), y constaría de las siguientes dependencias: salón-comedor, cocina, lavandero, baño de servicio, dormitorio de servicio, pasillo de dormitorios, dormitorio principal, vestuario y baño privado, un (1) dormitorio con closet, un (1) baño auxiliar y un (1) closet de lencería, dos (2) espacios destinados a estacionamiento de vehículos identificados como 38 y 39, y un (1) maletero identificado como M-20, pues a su decir, él había cumplido con todas las cláusulas contractuales y que dicha empresa no le había notificado de la protocolización del Documento de Condominio del edificio para así efectuar la protocolización del documento definitivo de venta. Ante dicha pretensión, la parte demandada en el acto de contestación al fondo de la demanda negó, rechazó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes por no ser ciertos los hechos alegados ni ajustado el derecho invocado para fundamentarla, y que el hoy actor había incumplido en forma reiterada con sus obligaciones contractuales, razón por la cual, en uso del mismo contrato, su mandante decidió resolver unilateralmente dicho contrato, aunado a la circunstancia que el inmueble objeto de dicho contrato, había sido vendido a un tercero. Ahora bien, establece el Artículo 1.133 del Código Civil, lo siguiente: “El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.” Las exigencias económicas del tráfico de los bienes, especialmente de los inmuebles, han creado la necesidad de que se actualice un tipo de contrato que tiene gran vigencia práctica y que se conoce en la doctrina bajo diferentes nombres: contrato preparatorio, contrato preliminar, promesa de contrato y contrato de opción de compra-venta. En nuestra legislación, a diferencia de otras, dicho contrato no está regulado. El contrato de opción de compra-venta o contrato preparatorio, como lo identificaba el Dr. Nicolás Vegas Rolando, es un acuerdo de voluntades, que lleva implícita la promesa de celebrar un contrato futuro, y en este aspecto, son determinantes lo móviles que llevan a las partes a contratar y permite a las partes obligarse a celebrar un contrato futuro que generalmente, por dificultades económicas. Es muy frecuente en nuestro medio, que se celebre un contrato preparatorio que tenga por objeto la promesa de compra de un inmueble que no se puede adquirir de inmediato, ya sea porque no se dispone del dinero en forma inmediata y hay que gestionar un crédito bancario o porque el inmueble esté en construcción, como el caso de autos. En tal forma, que se prepara un contrato sin necesidad de perfeccionar una venta que implique la entrega de la cosa. El contrato de opción de compra-venta reúne las siguientes características: Es un contrato, conforme a la definición establecida en el Artículo 1.133 del Código Civil antes transcrito. Es autónomo, porque cada uno de los contratantes tiene el derecho de exigir que el otro se preste a la estipulación del contrato definitivo. Prepara la celebración de otro contrato. Es un contrato principal ya que subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención y con independencia del contrato prometido. Es un contrato consensual. Puede ser unilateral o bilateral. Produce efectos personales y no es traslativo ni constitutivo de derechos reales ni se opera la transmisión de propiedad sino cuando se perfecciona la venta, o bien con el consentimiento de las partes o por la sentencia que supla ese consentimiento, de allí la diferencia con el contrato de compra-venta. Ahora bien, aplicado al caso de autos lo expresado anteriormente, nos encontramos que el contrato cuyo cumplimiento solicitó el accionante, se trata de una verdadera opción de compra-venta. Establece el Artículo 1.159 del Código Civil lo siguiente: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.” Y el Artículo 1.167 ejusdem: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” De una lectura y análisis del documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha treinta (30) de Junio de 2.006, bajo el Nº 14, Tomo 33 de los libros respectivos, contentivo del contrato de opción de compra-venta cuyo cumplimiento se demanda, observamos que, en su cláusula tercera (3ª), las partes establecieron el precio total de la compra-venta y en la cláusula cuarta (4ª), textualmente se estableció lo siguiente: “CUARTA: EL PRECOMPRADOR, para garantizar a LA PREVENDEDORA el cumplimiento de la obligación de compra que mediante el presente documento contrae, entregó en calidad de reserva en fecha 22 de Junio de 2006, a titulo de prenda a LA PREVENDEDORA, la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.000.000,00) en calidad de reserva; igualmente, en este mismo acto, para garantizar el cumplimiento de la obligación de compra, entrega a titulo de prenda a LA PREVENDEDORA la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES CON CEROS CÉNTIMOS (Bs. 47.000.000,00) en este mismo acto, además para garantizar a LA PREVENDEDORA la misma obligación referida en esta cláusula, se obliga a entregarle, en las oportunidades que luego se señalan, las siguientes cantidades: CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 45.000.000,00), el treinta (30) de Julio de 2.006. La cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 45.000.000,00), el treinta (30) de Agosto de 2.006. La cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.000.000,00), en doce (12) cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.500.000,00). El vencimiento del plazo para el pago de la primera de estas doce (12) cuotas) tendrá lugar a los treinta días continuos contados a partir de la fecha del presente contrato. La cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 45.000.000,00), en dos (2) cuotas extraordinarias de VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 22.500.000,00), cada una. El vencimiento del plazo para el pago de la primera de estas dos (2) cuotas extraordinarias tendrá lugar el 30 de Diciembre de 2.006; la segunda cuota extraordinaria deberá ser cancelada el día 30 de Junio de 2.007. La cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00) será cancelada al momento de la protocolización del documento definitivo de compra-venta. Queda expresamente entendido que en el caso que LA PREVENDEDORA esté en disposición de otorgar el documento de compra-venta definitivo en una fecha previa al vencimiento de la totalidad de las cuotas establecidas en esta cláusula, y así se lo notifique al PRECOMPRADOR, este se compromete a cancelarle a LA PREVENDEDORA el saldo del total adeudado del monto estipulado en esta cláusula en el momento del otorgamiento del citado documento de compra-veta, según las condiciones establecidas en la cláusula décima de este documento. La modalidad de la prenda constituida la acepta LA PREVENDEDORA en la forma como las partes en este contrato, las cantidades entregadas en garantía, se imputarán al precio de la compra-venta. Las partes declaran expresamente que el dinero dado en garantía no constituye el convenio de arras previsto en el Artículo 1263 del Código Civil. Las cantidades recibidas no devengarán intereses a favor de EL PRECOMPRADOR.” Asimismo en la cláusula séptima, establecieron los casos en los cuales la pre-vendedora tendría el derecho de resolver unilateralmente el contrato. Ahora bien, aplicado al caso de marras los términos contractuales, observa este Juzgador lo siguiente: La parte demandada con su libelo de demanda consignó copias simples de ocho (08) recibos por concepto de depósitos bancarios efectuados por el accionante, en el Banco de Venezuela, en la cuenta corriente signada con el Nº 01020131430000022376, a nombre de “Promotora Gresky, C.A.”, por los siguientes montos (calculados a Bolívares Fuertes) y fechas: Treinta y Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 32.0000,00), en fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2.006; Trece Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 13.000,00), en fecha trece (13) de Octubre de 2.006; Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. 20.000,00), en fecha veinticinco (25) de Octubre de 2.006; Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000,00), en fecha once (11) de Enero de 2.007; Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000,00), en fecha diecinueve (19) de Enero de 2.007; Cincuenta y Dos Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. 52.500,00), en fecha once (11) de Mayo de 2.007; Dos Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. 2.500,00), en fecha veinticinco (25) de Mayo de 2.007, y Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 25.000,00), en fecha veintiuno (21) de Junio de 2.007. Con dichos recibos quedó demostrado que el hoy actor no cumplió con los pagos en las fechas establecidas en el contrato y ello fue la razón por la que la empresa “Promotora Gresky, C.A.”, decidió notificarlo de tal estado de morosidad en los pagos así como de la decisión de resolver en forma unilateral el contrato que los vinculaba, procediendo en consecuencia a efectuar la oferta real antes analizada. Asimismo la parte demandada reconviniente, consignó a los autos las dieciséis (16) letras de cambio, libradas en fecha treinta (30) de Junio de 2.006, y causadas bajo el concepto de pago a consta del precio de compra-venta del apartamento Nº 5-B, situado en la Residencias Caribay, Urbanización Las Fuentes, suscritos por el actor para garantizar así el pago oportuno de las obligaciones contraídas en el contrato de opción de compra-venta, que incluían las doce (12) cuotas mensuales más cuatro (04) cuotas o giros especiales, demostrando así una vez más la falta de pago oportuno de las mismas por parte del hoy accionante. Así se decide. Siendo así, es evidente que la demanda inciadora del presente juicio no ha de prosperar en derecho. Así se decide. De la reconvención. La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, reconvino a la parte demandante. Admitida la demanda reconvencional en los términos antes expuestos mediante auto dictado en fecha seis (06) de Abril de 2.011, de conformidad con el Artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, fue fijado el quinto (5º) día de despacho siguiente a que constara en autos la práctica de la última de las notificaciones de las partes en litigio, por haber procedido a la admisión fuera del lapso legal. De autos se evidencia que la parte demandada reconviniente se dio por notificada en fecha veinticuatro (24) de Mayo de 2.011 y que a la parte actora reconvenida, se le tiene por notificada desde el día de despacho siguiente al veintisiete (27) de Octubre de 2.011, fecha esta en que el Alguacil adscrito a la Unidad de Alguacilazgo de esta Circuito Judicial dejó constancia de haber entregado la boleta de notificación. Siendo así, y efectuando un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el veintisiete (27) de Octubre de 2.011, exclusive y hasta el día cuatro (04) de Noviembre de 2.011, inclusive, se evidencia que habían transcurrido seis (06) días de despacho, lo que hace imperioso para este Juzgador, el declarar como extemporánea por tardía la contestación a la demanda reconvencional por tardía, y así se decide. El Artículo 347 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento señala: “....Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362....” como puede verse en este artículo se señala que en los casos en que el demandado no compareciera a contestar la demanda, se le tendrá por confeso remitiendo a su vez al Artículo 362 que regla lo concerniente a la confesión ficta y a sus efectos. Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del veintidós (22) de Febrero de 2.001, delimitó lo que significa la presunción ficta, los tres elementos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del contumaz, al establecer: “...Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...” Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a Arístides Rengel-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131,133 y 134), establece: “La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...” La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (Art.364 Código de Procedimiento Civil). Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere. En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este máximo Tribunal de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son: Que el demandado no diere contestación a la demanda. Que la pretensión no sea contraria a derecho. Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa: El alcance de la locución: ‘nada probare que le favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda... (Ramírez y Garay 2075-99, pág. 556, Tomo CL VII). Así mismo, en sentencia del catorce (14) de Junio de 2.000, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente: “La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de os elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...” De lo anterior se extrae que la conducta rebelde o contumaz de los demandados al no comparecer en forma oportuna a dar contestación a la demanda configura una presunción iuris tantum, que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda pero ello supeditado al cumplimiento de los otros dos requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandando nada probare en su defensa. Ahora bien, bajo tal circunstancia la actividad probatoria de los contumaz o rebelde estará muy limitada pues, solo podrán concentrar su actividad probatoria a enervar o desvirtuar los fundamentos de hecho que fueron alegados por el actor en su escrito libelar, significando así, que al ser ese lapso de comparecencia de carácter perentorio o preclusivo por lo que una vez agotado no podrá volver a reabrirse ni menos aún administrar o traer al proceso nuevos alegatos. En este caso, se extrae que el demandante reconviniente no concurrió a contestar la demanda reconvencional dentro del lapso legal, por cuanto, como ya se expresó anteriormente, la contestó en forma extemporánea por tardía, ni tampoco hizo uso del lapso probatorio para promover pruebas que le favoreciera o que por lo menos, enervaran o desvirtuaran los fundamentos de hecho que fueron alegados en la demanda reconvencional, cumpliéndose así los dos elementos a que hace referencia el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto al tercer extremo esto es, que la petición no sea contraria a derecho lo cual debe ser enfocado en que la acción no se encuentre prohibida por una disposición legal, sino amparada por la ley, se observa que también se cumple ya que la demanda intentada que es de resolución del contrato de opción de compra-venta, fundamentada en los Artículos 1.167, 1.264 y 1.269 del Código Civil. De manera pues que debe afirmarse que ante la postura asumida por la parte accionada por reconvención o mutua petición en este proceso, se consumó la confesión ficta, que se traduce en la admisión de todos y cada uno de los presupuestos esgrimidos por el actor en su escrito de demanda reconvencional, especialmente el pago oportuno de las cuotas establecidas en el contrato de opción de compra-venta En suma de lo expuesto, se concluye que la acción incoada resulta procedente por lo que se declara resuelto el contrato de opción de compra-venta contenido en documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha treinta (30) de Junio de 2.006, bajo el Nº 14, Tomo 33 de los libros respectivos y en consecuencia, el demandante reconviniente le adeuda a la empresa “Promotora Gresky, C.A.” la suma de Ochenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 80.000,00), por concepto de la cláusula penal por los daños y perjuicios, todo ello de conformidad con la cláusula séptima del contrato declarado resuelto. Así se decide. - IV - D I S P O S I T I V A En virtud de los argumentos de hecho y de Derecho que anteceden, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide así: PRIMERO: Declara SIN LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato de opción de compra-venta intentara el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA en contra de la sociedad mercantil “PROMOTORA GRESKY, C.A.”, ambos ampliamente identificados en el encabezamiento de esta decisión. SEGUNDO: Declara CON LUGAR la demanda reconvencional que por resolución de contrato de opción de compra-venta incoara la sociedad mercantil “Promotora Gresky, C.A.” en contra del ciudadano Fernando Javier Cancino Cequea, y en consecuencia: 1.- Se declara resuelto el contrato de opción de compra-venta contenido en documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha treinta (30) de Junio de 2.006, bajo el Nº 14, Tomo 33 de los libros respectivos, el cual tuvo como objeto un inmueble constituido por un apartamento identificado como 5.B, ubicado en la quinta (5ª ) planta, Letra B, cuyos linderos son los siguientes: Norte: con fachada norte del edificio, cuarto de basura y núcleo de circulación vertical del edificio; Sur: con fachada sur del edificio; Este: con fachada este del edificio, y Oeste: con cuarto de basura, foso de ascensor y apartamento 5-A. Tiene una superficie aproximada de ochenta y siete metros cuadrados (87,00 Mts2), y constaría de las siguientes dependencias: salón-comedor, cocina, lavandero, baño de servicio, dormitorio de servicio, pasillo de dormitorios, dormitorio principal, vestuario y baño privado, un (1) dormitorio con closet, un (1) baño auxiliar y un (1) closet de lencería, dos (2) espacios destinados a estacionamiento de vehículos identificados como 38 y 39, y un (1) maletero identificado como M-20. 2.- Se condena al demandado a pagar a la parte demandada reconviniente, sociedad mercantil “Promotora Gresky, C.A.”, la suma de Ochenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 80.000,00), por concepto de la cláusula penal por los daños y perjuicios, todo ello de conformidad con la cláusula séptima del contrato declarado resuelto. TERCERO: De conformidad con lo previsto en la disposición legal contenida en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandante reconvenida al pago de las costas procesales, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio…” Ante ello, el Tribunal observa: En materia contractual disponen los artículos 1.133, 1.159 y 1.160 del Código Civil, expresamente, lo siguiente: “Artículo 1.133.- El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”. Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”. Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”. El contrato es definido por nuestro Código Civil en el artículo 1.133 como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir, entre ellas, un vínculo jurídico, constituyendo una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o más personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que podía constituir en la creación, regulación transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico; de allí, que el contrato regula relaciones o vínculos jurídicos de carácter patrimonial, susceptibles de ser valorados desde un punto de vista económico; produce efectos obligatorios para todas las partes; y, es fuente de obligaciones. En el presente caso, tenemos que la parte actora reconvenida demandó el cumplimiento del contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes, por cuanto había cancelado a la sociedad mercantil demandada reconviniente, la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 215.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, la suma de DOSCIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 215.000,00), restándole únicamente por cancelar la suma de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), al momento de protocolización del documento definitivo de venta, más la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,00), correspondiente a los gastos de registros; y, que no había recibido notificación alguna por parte de la empresa demandada, de que si ya había sido otorgado el permiso de habitabilidad del Edificio Residencias Caribay, por parte de las autoridades pertinentes; de que si estaba en disposición de otorgar el documento definitivo de compra venta; y, si ya había sido debidamente protocolizado el documento de condominio del Edificio, aunado al hecho de que tampoco, de manera informal, había tenido algún tipo de información por parte de la demandada, lo cual le había causado una justificada preocupación, por el hecho de haber cumplido con todas sus obligaciones, las cuales le habían llevado al desembolso de la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 215.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a DOSCIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 215.000,00). Con respecto a lo anterior, se hace necesario precisar el hecho de que la parte actora señaló, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, que el contrato celebrado entre las partes, se trata de un verdadero contrato de compra venta, y no de una opción; razón por la que, resulta menester para esta Sentenciadora, indicar que la denominación que reciba el contrato, no altera el hecho de que las partes, al momento de celebrar una convención para reglar, normar una determinada situación existente entre ellos, se generan obligaciones para las mismas, sin que se altere o cambien su esencia. En efecto, en este caso concreto, indistintamente de la denominación que recibiera el contrato que suscribieron las partes intervinientes, ello no modifica o cambia que las mismas hayan adquirido obligaciones reciprocas, desde el momento de celebrar el contrato; en efecto, en el caso de autos, se trate de un contrato de opción de compra venta o de un contrato de compra venta, no cambia la inexorable consecuencia que acarrea la pretensión de la parte actora, la cual es el cumplimiento del contrato celebrado por las partes. El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”; por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión; y, a la parte demandada probar los hechos modificativos, impeditivos o de extinción de la obligación demandada. Igualmente, estatuye el artículo 1.354 del Código Civil, lo siguiente: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionados, la cual, tiene su justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado; y, evitar el daño de pederlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado, si quiere que le sea reconocido por el Juez; o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones, sino que constituyen cargas procesales. Pasa entonces este Tribunal Superior a examinar, las pruebas traídas al proceso por ambas partes, para determinar sí, respecto de la acción principal, los demandantes probaron la existencia de la obligación reclamada; o si por el contrario, la demandada, demostró la extinción o la modificación de la obligación; y, en el caso de la reconvención, establecer, si, la parte demandada reconviniente, demostró la existencia de la obligación cuyo cumplimiento se pide; o sí la actora reconvenida, logró probar el hecho modificativo, extintivo o impeditivo que la libertara de su obligación de pagar. Ante ello, se aprecia que la parte actora, a los efectos de fundamentar sus alegatos, acompañó a su libelo de demanda, los siguientes documentos: 1.- Original de contrato de opción de compra venta, suscrito por la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., representada en ese acto por sus Directores, ciudadanos OSCAR ENRIQUE CASTILLO MARTÍN y ALFONSO RAFAEL SALAZAR GUTIÉRREZ; y, el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nro. 14, Tomo 33. En dicho contrato, entre otras menciones, se puede apreciar textualmente, lo siguiente: “…Entre Oscar Enrique Castillo Martín (…) y Alfonso Rafael Salazar Gutiérrez (…) procediendo en nuestro carácter de Directores Principales de la Sociedad Mercantil Promotora Gresky, C.A., (…) que en lo adelante y a los efectos de este contrato se denominará simplemente “LA PREVENDEDORA”, por una parte; y por la otra Fernando Javier Cancino Cequea, (…), que a los mismos efectos de este contrato se denominará “EL PRECOMPRADOR” se ha convenido en celebrar el presente contrato, el se regirá por las cláusulas siguientes:-------------------------------------------------------------------------- PRIMERA: “LA PREVENDEDORA” expresamente declara concocer:---------- a.- Que “LA PREVENDEDORA” ha decido vender, bajo el régimen de propiedad horizontal, un inmueble constituido por un (1) Edificio destinado a apartamentos, estacionamientos y servicios comunes el cual se encuentra en proceso de construcción, de conformidad con la constancia de Construcción Nº 1370-G, emitida por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Federal. El citado edificio consta de una Planta Baja y Diez (10) plantas de apartamentos residenciales, un sótano destinado a estacionamientos y servicios generales del Conjunto Residencial, Conserjería, Sala de Fiestas y Caseta de Vigilancia.-------------------------------------------- b.- Que el referido proyecto está siendo será construido por “LA PREVENDEDORA” en terrenos de su propiedad, situados en la 2da Avenida de la Urbanización Las Fuentes, El Paraíso, jurisdicción de la Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Federal, identificadas con los Nº 42 y 43, con áreas de Seiscientos Catorce metros cuadrados con Cuarenta y Seis decímetros cuadrados (614,46 M2) y Cuatrocientos Noventa metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (490,25 M2) respectivamente cuyas medidas y linderos constan en los documento de compra venta protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito, Municipio Libertador, Distrito Capital bajo el Nº 45, Tomo 4, Protocolo 1º en fecha 14 de Octubre de 2004 y bajo el Nº 31, Tomo 24, Protocolizado en fecha 30 de Noviembre de 2004 respectivamente (…) SEGUNDA: “EL PRECOMPRADOR”, se obliga a comprar a “LA PREVENDEDORA” y esta a venderle a “EL PRECOMPRADOR” en el inmueble identificado en la cláusula anterior, una unidad de vivienda distinguida e identificada así: apartamento distinguido con las siglas 5-B el cual se encontrará en: Quinta Planta, Letra B (…) TERCERA: El precio total de la compraventa, si esta se realiza, será la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CMS (Bs. 275.000.000,00), las partes convienen expresamente en que el referido precio no variará en el futuro.---------------- CUARTA: “EL PRECOMPRADOR”, para garantizar a “LA PREVENDEDORA” el cumplimiento de la obligación de compra que mediante el presente documento contrae, entregó en calidad de reserva en fecha 22 de Junio de 2006, a título de prenda a “LA PREVENDEDORA” la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.000.000,00) en calidad de reserva; igualmente, en este mismo acto, para garantizar el cumplimiento de la obligación de compra, entrega a título de prenda a “LA PREVENDEDORA” la cantidad de la cantidad (sic) de CUARENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 47.000.000,00), en este mismo acto, además para garantizar a “LA PREVENDEDORA” la misma obligación referida en esta cláusula, se obliga a entregarle, en las oportunidades que luego se señalan, las siguientes cantidades: La cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERON CÉNTIMOS (Bs. 45.000.000,00) el treinta (30) de julio de 2006. La cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 45.000.000,00) el treinta (30) de agosto de 2006. La cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.000.000,00) en doce (12) cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.500.000,00). El vencimiento del plazo para el pago de la primera de estas doce (12) cuotas tendrá lugar a los treinta días continuos contados a partir de la fecha de la firma del presente contrato. La cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00) en dos cuotas extraordinarias de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.500.000,00), cada una. El vencimiento del plazo para el pago de la primera de estas dos (2) cuotas extraordinarias tendrá a lugar el 30 de diciembre de 2006; la segunda cuota extraordinaria deberá sr cancelada el día 30 de junio de 2007. La cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00), será cancelada al momento de la protocolización de compra venta. Queda expresamente entendido que en el caso que “LA PREVENDEDORA” esté en disposición de otorgar el documento de compraventa definitivo, en una fecha previa al vencimiento de la totalidad de las cuotas establecidas en esta cláusula, y así se lo notifique a “EL PRECOMPRADOR”, este se compromete a cancelar a “LA PREVENDEDORA” el saldo total adeudado del monto estipulado en esta cláusula en el momento del otorgamiento del citado documento de compraventa, según las condiciones establecidas en la cláusula décima de este documento. La Modalidad de la prenda constituida, la acepta “LA PREVENDEDORA” en la forma como se ha convenido. En caso de que se llegase a celebrar la compraventa, a la cual se obligan las partes en este contrato, las cantidades entregadas en garantía, se imputarán al precio de la compraventa. Las partes declaran expresamente que el dinero dado en garantía, no constituye el convenio de arras previsto en el artículo 1263 del Código Civil. Las cantidades recibidas no devengarán intereses a favor de “EL PRECOMPRADOR”.------------------------------------- QUINTA: Queda claramente establecido que el presente contrato no podrá ser revocado, salvo por las causas en el mismo establecidas.-------------------- SEXTA: “LA PREVENDEDORA” se obliga a invertir el dinero que recibe en garantía según este contrato en los proyectos, obras de construcción y cualquier otro gasto requerido para la terminación del citado inmueble, a cuyo efecto se entenderá como tal, los pagos a que este obligada de acuerdo con los diferentes contratos que celebre con los contratistas o subcontratistas, si fuere el caso, impuestos municipales, estadales o nacionales derivados de la construcción del inmueble, y de igual manera, todas aquellas cantidades pagadas a los bancos que de una u otra forma presten dinero a “LA PREVENDEDORA” para la construcción del inmueble. --------------------------- SEPTIMA: “LA PREVENDEDORA” tendrá el derecho de resolver el presente contrato unilateralmente, por su sola voluntad, sin que por ello incurra en responsabilidad alguna ni tenga que indemnizar a “EL PRECOMPRADOR” por ningún concepto, en los siguientes casos:------------------------------------------ 1.- Si las autoridades competentes no extendieras las constancias necesarias referidas a la adecuación del proyecto a las variables urbanas fundamentales vigentes para que afecten el inmueble objeto de este contrato, o eventualmente, luego de terminada la obra, no otorguen las constancias necesarias con el objeto de que el Ingeniero responsable de la obra obtenga la habitabilidad correspondiente, por causas no imputables a “LA PREVENDEDORA”.----------------------------------------------------------------- 2.- En caso de que el inmueble sea expropiado por causa de utilidad pública.--- 3.- Cuando por cualquier causa de fuerza mayor, caso fortuito, u otro debidamente comprobado, tales como: escasez de materiales, escasez de mano de obra apropiada para el desarrollo, imposibilidad de obtener maquinaria, etc., no fuese posible la terminación de la construcción del inmueble citado, en los plazos previstos en este contrato.----------------------- 4.- En caso de que por causa imputable a “EL PRECOMPRADOR”, no se otorgue en el plazo previsto en este contrato, el Documento de Compra venta del apartamento.-------------------------------------------------------------------- 5.- Cuando incumpla “EL PRECOMPRADOR” por causa imputable a ella, cualquiera de las obligaciones a su cargo previstas en este contrato o derivadas del mismo.--------------------------------------------------------------- En caso de tener el presente contrato por terminado, “EL PRECOMPRADOR” reconoce a “LA PREVENDEDORA” el derecho de vender el apartamento libremente a terceros sin necesidad de contar para ello con ninguna autorización previa, judicial o extrajudicial.-------------------------------------- Una vez realizada la venta del apartamento a un tercero, a las cantidades entregadas en garantía se le deducirán los correspondientes daños y perjuicios por “LA PREVENDEDORA” si fuere el caso y esta procederá a entregar la diferencia a “EL PRECOMPRADOR”. A los fines de la determinación de los daños y perjuicios sufridos por “LA PREVENDEDORA” causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las distintas cláusulas del presente contrato, las partes convienen en fijarlo en la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CMS (Bs. 80.000.000,00). “EL PRECOMPRADOR” tendrá derecho a resolver el presente contrato por su sola voluntad y exigir la devolución de las cantidades entregadas en garantía y adicionalmente la cantidad de OCHENTA MILLONES CON 00/100 (80.000.000,00), por concepto de únicos daños y perjuicios en los casos siguientes:------------------------------------------------- a.- Que la propietaria no destine a la terminación de las construcciones las cantidades entregadas en garantía.---------------------------------------------- b.- Si resultaren falsas las afirmaciones hechas en la Cláusula Primera de este contrato como consecuencia de lo anteriormente establecido.------------------ c.- Si no se terminaren las obras en el plazo de treinta y seis (36) meses contados a partir de la fecha de la firma del presente convenio por causas distintas a las establecidas en los incisos 1, 2 y 3 de esta misma cláusula.------ d.- Si no se protocoliza el Documento Definitivo de compra venta, por causas imputables a “LA PREVENDEDORA”, dentro de un plazo de treinta y seis (36) meses contados a partir de la fecha de la firma del presente convenio.--- OCTAVA: En caso de incumplimiento, por cualquiera de las partes de alguna de las obligaciones que le impusiere este contrato, la otra, solo tendrá derecho a la indemnización anteriormente descrita y solo en los casos previstos.--------------------------------------------------------------------------- NOVENA: “EL PRECOMPRADOR” reconoce el derecho que tiene la propietaria de constituir gravámenes hipotecarios, anticréticos o de cualquier otra naturaleza sobre la totalidad o parte del inmueble aquí referidos; y la de solicitar el financiamiento requerido para la construcción. También reconoce “EL PRECOMPRADOR” el derecho exclusivo de “LA PREVENDEDORA” de modificar el proyecto del Conjunto, con la sola restricción de que tales modificaciones se adecuen a las variables urbanas vigentes. “EL PRECOMPRADOR” expresamente declara estar en conocimiento y reconoce el derecho de “LA PREVENDEDORA” de otorgar el documento de condominio en los términos de la Ley de Propiedad Horizontal, de manera tal que haga factible el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el presente contrato. El contenido del mismo será de obligatoria aceptación tanto para “EL PRECOMPRADOR” como para sus sucesores causahabientes.-------------DECIMA: “LA PREVENDEDORA” y “EL PRECOMPRADOR” asumen la obligación de otorgar el correspondiente documento de compraventa del apartamento, en caso de realizarse la venta, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de la obtención del permiso de habitabilidad del Edificio. Este plazo prorrogará automáticamente y consecutivamente por tres (03) plazos de treinta (30) días hábiles si no fuera posible registrar el documento de condominio. En consecuencia, “EL PRECOMPRADOR” deberá entregar en las oportunidades requeridas, todos los documentos necesarios para proceder a la protocolización del documento de compraventa.------------- DECIMA PRIMERA: “EL PRECOMPRADOR” conviene en que serán por su sola y exclusiva cuenta todos los gastos relacionados a la adquisición del apartamento, si esta se realiza, gastos de abogados, gastos de Notaría y de registro, incluyendo traslados y habilitaciones de los mismos, honorarios por tramitación, solicitudes, telegramas, copias fotostáticas, redacción de documentos, y a tal efecto “EL PRECOMPRADOR” se compromete a entregar a “LA PREVENDEDORA” la cantidad de Bs. 3.000.000,00 (TRES MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CMS) para que “LA PREVENDEDORA” pueda disponer del numerario suficiente para cumplir debidamente con las gestiones relativas al negocio a que se refiere este contrato incluyendo todas las tramitaciones, hasta el otorgamiento del registro del documento de compraventa en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles a la fecha que se le haya notificado que fue concedido el permiso de habitabilidad del Edificio. Las partes declaran que la cantidad expresada es solo una estimación de los eventuales gastos que puedan causarse en razón de este negocio. Por tal motivo, en caso de que esta cantidad no fuere suficiente “EL PRECOMPRADOR” se obliga a sufragar los excedentes, al primer requerimiento que se le haga en la dirección expresada en este documento. El incumplimiento de esta obligación dará derecho a “LA PREVENDEDORA” a considerar el presente contrato incumplido y tendrá derecho a proceder en la forma que se establece en la Cláusula Séptima de este contrato.------------ DECIMA SEGUNDA: Es convenio expreso entre las partes que “EL PRECOMPRADOR” previa notificación escrita por “LA PREVENDEDORA” podrá designar a otra persona natural o jurídica para que esta, actuando en su propio nombre o en nombre de “EL PRECOMPRADOR” suscriba el documento definitivo de compraventa por ante la correspondiente Oficina Subalterna de Registro Público…” El anterior medio probatorio es un documento público, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que fue otorgado ante funcionario autorizado para darle fe pública; y, previo el cumplimiento de las formalidades legales establecidas para este tipo de documento. Además, el referido instrumento público, no fue tachado de falso por la parte contra quien se hizo valer en la oportunidad respectiva; al contrario, el mismo fue invocado por la propia parte demandada reconviniente como fundamento de sus argumentos, tal como consta al reverso del folio veintidós (22) de la segunda pieza del expediente, en razón de lo cual, esta Sentenciadora, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil; y, en consecuencia, lo considera demostrativo de que el hoy demandante reconvenido, celebró un contrato de opción de compra venta con la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., sobre un inmueble propiedad de esta última, constituido por un apartamento destinado a vivienda, identificado con el Nro. 5-B, el cual estaba siendo construido en un Edificio situado en la 2da Avenida de la Urbanización Las Fuentes, El Paraíso, Jurisdicción de la Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Capital; que la demandada se comprometió a vender al accionante el inmueble anteriormente descrito, por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 275.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 275.000,00), los cuales serían pagados por la parte demandante de la siguiente manera: la suma de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), en calidad de reserva, a título de prenda (en ese mismo acto); igualmente, para garantizar el cumplimiento de la obligación de compra, a título de prenda, la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 47.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, CUARENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 47.000,00), también en ese mismo acto; la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), para el treinta (30) de julio de dos mil seis (2006); la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), el treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006); la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), en doce cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para esa fecha, hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00), a los treinta (30) días continuos contados a partir de momento de la firma del contrato; la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), en dos cuotas extraordinarias de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.500.000,00); monto vigente para ese momento; hoy, VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 22.500,00), las cuales debían ser canceladas el treinta (30) de diciembre de dos mil seis (2006), y el treinta (30) de junio de dos mil siete (2007), respectivamente; y, la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a la suma de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), al momento de protocolización del documento definitivo de compra venta. Que de acuerdo con la clausula séptima del referido contrato, las partes contratantes establecieron una penalidad, en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas en el contrato, por la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00). Dicha documental, es igualmente demostrativa de que el documento definitivo de compra venta, en caso de realizarse la venta, sería dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de la obtención del permiso de habitabilidad del Edificio, el cual sería prorrogable automática y consecutivamente por tres (03) plazos de treinta (30) días más, si no fuese posible registrar el documento de condominio. Que en virtud de la cláusula décima primera del mismo, accionante habían convenido en que correrían por su cuenta todos los gastos relacionados para la adquisición del inmueble y que a tal efecto, se comprometía a entregar a la demandada reconviniente la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), para que ésta pudiera disponer del numerario suficiente para cumplir debidamente con las gestiones relativas al negocio a que se refería el contrato, incluyendo todas la tramitaciones hasta el otorgamiento del registro del documento de compraventa. Asimismo, dicho instrumento es demostrativo del hecho de que la parte demandada estaba obligada a notificarle al accionante de si le había sido concebido el permiso de habitabilidad; y, de que era necesario para el otorgamiento del documento definitivo de compra venta, el registro del documento de condominio del inmueble. 2.- En copias simples, ocho (08) planillas de depósitos en la cuenta Nro. 01020131430000022376, del Banco de Venezuela, a nombre de la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., e identificadas de la siguiente manera: a.- Planilla de depósito del Banco de Venezuela Nro. 98549389, del 19 de septiembre de 2006, por la cantidad de Bs. 32.000.000,00; moneda vigente para ese momento; hoy, Bs. 32.000,00. b.- Planilla de depósito del Banco de Venezuela Nro. 98548577, del 13 de octubre de 2006, por la suma de Bs. 13.000.000,00; moneda vigente para esa fecha; hoy, Bs. 13.000,00. c.- Planilla de depósito del Banco de Venezuela Nro. 10920691, del día 25 de octubre de 2006, por la cantidad de Bs. 20.000.000,00, moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, Bs. 20.000,00. d.- Planilla de depósito del Banco de Venezuela Nro. 21066904, de fecha 11 de enero de 2007, por Bs. 10.000.000,00, moneda vigente para fecha; hoy, equivalente a Bs. 10.000,00. e.- Planilla de depósito del Banco de Venezuela, Nro. 21069882, del día 19 de enero de 2007, por la cantidad de Bs. 10.000.000,00, moneda vigente para ese momento; hoy, Bs. 10.000,00. f.- Planilla de depósito del Banco de Venezuela Nº 11089003, de fecha 11 de mayo de 2007, por la suma de Bs. 52.000.000,00, moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a la suma de Bs. 52.000,00. g.- Planilla de depósito del Banco de Venezuela Nro. 37892582, del 25 de mayo de 2007, por la cantidad de Bs. 2.500.000,00, moneda vigente para esa fecha; hoy, Bs. 2.500,00. h.- Planilla de depósito del Banco de Venezuela Nº 41226385, de fecha 21 de junio de 2007, por la cantidad de Bs. 25.000.000,00, moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, equivalente a Bs. 25.000,00. 3.- Copia simple de cheque de gerencia del Banco Mercantil Nro. 95007313, de la cuenta Nº 01050687542687007313, de fecha ocho (08) de agosto de dos mil siete (2007), a pagarse a la orden del Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil del Área Metropolitana, por la cantidad de SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 63.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a la suma de SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 63.000.000,00); a los fines de demostrar el cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, en atención a las cláusulas cuarta y décima primera del documento de opción de compra venta. Con respecto a los medios probatorios que anteceden, este Juzgado Superior observa: Que los medios probatorios identificados con los literales a, b, c, d, e, f, g y h, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte accionada impugnó en todas y cada una de sus partes dichos pagos efectuados por la parte actora; y, alegó que eran totalmente extemporáneos por tardíos, tal y como consta al folio cuatrocientos sesenta y tres (463), de la primera pieza del expediente, el cual es del siguiente tenor: “…En este orden de ideas es menester señalar que el demandante suscribió a fin de garantizar sus obligaciones con mi representada dieciséis (16) letras de cambio todas ellas libradas en fecha 39 de junio del 2006, y debidamente causadas bajo el concepto de pago a cuenta del precio de compra-venta del apartamento No 5-B, situado en las Residencias Caribay, Urbanización Las Fuentes, siendo que dichos efectos cambiarios incluyeron doce (12) cuotas mensuales que calculas (sic) de acuerdo a la reconvención (sic) monetaria actual corresponde a la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (BsF.2.500,00), más cuatro (4) cuotas o giros especiales que igualmente calculadas de acuerdo a la reconvención monetaria actual corresponde a las cantidades de CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (BsF. 45.000,00) y VEINTIDOS MIL BOLIVARES FUERTES (BsF. 22.500,00), respectivamente, las cuales nunca fueron canceladas en la fecha prevista por parte del pre-comprador demandante, según los plazos convenidos en la contratación de marras, razón por la cual impugno en todas y cada una de sus partes los supuestos pagos efectuados por el accionante pues los mismos son totalmente extemporáneos por tardíos y que fueron acompañados al escrito libelar, según anexos marcados con las letras C, D, E, F, G, H, I y J, respectivamente, prueba de ello lo constituye la comunicación enviada en fecha 06 de diciembre del 2006, por la abogada externa, la doctora MARIANELA SALAZAR, Inpreabogado No. 41.199, quien hizo del conocimiento al demandante, el atraso en el cumplimiento de los pagos contraídos que sumaban a la fecha la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (BsF. 37.000,00)…” En lo que se refiere al medio de prueba identificado en el numeral 3, observa esta Sentenciadora que, igualmente, fue desconocido por la parte demandada, por cuanto consideró que tal pago, había sido extemporáneo. El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, señala que los documentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio, originales o en copias certificadas; de allí que, la copia fotostática simple de un documento privado, carezca de valor probatorio de acuerdo a dicha norma, dado que solo pueden producirse copias fotostáticas de documentos públicos o tenidos por reconocidos. En el caso que nos ocupa, se evidencia que los medios probatorios identificados anteriormente, constituyen copia simple de documentos privados, razón por la cual, al no encuadrar con el supuesto de hecho establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, deben ser desechados del presente proceso. Así se establece.- La parte demandada reconviniente, por su parte, trajo a los autos, los medios probatorios que a continuación se indican: 1.- En primer lugar, cabe señalar que la parte demandada, tanto en el escrito de contestación a la demanda (folios cuatrocientos sesenta y uno (461) al cuatrocientos sesenta y ocho (468), de la primera pieza del expediente), como al momento de promover pruebas ante el Juzgado de primer grado de conocimiento (folios veintidós (22), al veinticuatro (24) de la segunda pieza del expediente), señaló que acompañaba los siguientes documentos: a) Comunicación supuestamente enviada en fecha seis (06) de diciembre de dos mil seis (2006), por la abogada MARIANELA SALAZAR, dirigida al ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, a través del servicio privado de encomiendas MRW, guía Nro. V.33.32.31, ratificado a través de la Notaría Pública Segunda del Municipio Maturín en fecha diez (10) de abril de dos mil siete (2007); b) Documento de condominio registrado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008), bajo el Nro. 46, Tomo 21, Protocolo Primero. Con respecto a ello, este Juzgado Superior observa: i- Consta al folio cuatrocientos cincuenta y nueve (459), de la primera pieza del expediente contentivo de la causa, comprobante de recepción de documento de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), emitida por el Juzgado de la causa, en la cual dejó constancia de que la representación judicial de la parte accionada presentó escrito de contestación y reconvención, constante de ocho folios útiles. ii.- Cursa a los folios cuatrocientos sesenta y uno (461), al cuatrocientos sesenta y ocho (468), de la primera pieza del expediente, escrito de contestación a la demanda y reconvención, presentada por el abogado JESÚS ARTURO BRACHO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada. iii.- Se evidencia al folio veinte (20) de la segunda pieza del expediente, comprobante de recepción de documento de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), proferido por el a-quo, mediante el cual deja constancia de que la parte accionada, presentó escrito de pruebas constante de tres (03) folios útiles, y anexos constantes de veinticuatro (24) folios útiles. iv.- Consta a los folios veintidós (22), al veinticuatro (24), de la segunda pieza del expediente, escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte demandada reconviniente. v.- Cursa a los folios veinticinco (25), al cuarenta (40) de la segunda pieza del expediente de la causa, dieciséis (16) documentos denominados letras de cambio, consignadas por el demandada como fundamento a sus defensas; y, a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y nueve (49), de la referida pieza, copias simples del documento constitutivo de la empresa INMOBILIARIA OESTE PLAZA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003), bajo el Nro. 63, Tomo 62-A-Pro. Ahora bien, de lo anterior se desprende que, de una revisión exhaustiva, minuciosa y detallada de las actas procesales que conforman la presente causa, no se evidencia, en forma alguna, que los documentos que la demandada reconviniente señaló que acompañaba (indicados en los literales a y b), existan en las actas que conforman este expediente; documentos que por demás, fueron indicados, analizados por el Juzgado de la causa en la sentencia recurrida; razón por la cual, esta Sentenciadora, no tiene nada que precisar o apreciar en cuanto a ello. Así se establece.- 2.- Tanto en copias simples, como en copias certificadas, de las actuaciones judiciales llevadas en el expediente signado bajo el nro. 14.154-2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del procedimiento de Oferta real y Depósito intentado por la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., contra el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, a los efectos de demostrar que había realizado, en uso del contenido de la cláusula séptima del contrato, la correspondiente deducción de los daños y perjuicios por el incumplimiento, razón por la cual el reembolso definitivo presentado en la oferta a favor del demandante, era por la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 55.000,00). Las reproducciones fotostáticas que anteceden, son copias de documentos públicos. Las mismas, no fueron impugnadas por la parte contra la cual fueron opuestas en la oportunidad legal correspondiente; razón por la cual, este Juzgado Superior, tiene tales reproducciones como fidedignas, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; les atribuye el valor probatorio que la ley le confiere a los documentos públicos, a tenor de lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; en razón de lo cual, las considera demostrativas de que la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., intentó procedimiento de OFERTA REAL Y DEPÓSITO, ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que le fuera entregado a este último la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 55.000,00), la cual forma parte del precio dado por el demandante, en calidad de prenda, como garantía para el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de opción de compraventa. 3.- Originales de recaudos denominados letras de cambio aceptadas por el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, a la orden de la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., de fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), para ser pagadas a su respectivo vencimiento, con causa del precio de compra venta del Apartamento 5-B, de las Residencias Caribay, Urbanización Las Fuentes; identificadas de la siguiente forma: A.- Nro. 11/12, por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). B.- Nro. 2/2, por la suma de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.500.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 22.500,00). C.- Nro. 12/12, por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). D.- Nro. 1/12, por DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). E.- Nro. 1/2, por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00); moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a la suma de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00). F.- Nro. 2/2, por CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00); moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, equivalente a la suma de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00). G.- Nro. 2/12, por DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). H.- Nro. 3/12, por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). I.- Nro. 4/12, por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, equivalente a DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). J.- Nro. 5/12, por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). K.- Nro. 6/12, por DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a la suma de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). L.- Nro. 1/2, por la cantidad de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.500.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 22.500,00). M.- Nro. 7/12, por DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a la suma de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). N.- Nro. 8/12, por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). O.- Nro. 9/12, por DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a la suma de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). P.- Nro. 10/12, por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). Con respecto al medio probatorio que antecede, observa este Tribunal que las mismas no fueron suscritas por el librador y de conformidad con el artículo 410 del Código de Comercio, no tendrían valor probatorio alguno como título valor; este Tribunal, por cuanto el mismo no fue desconocido por la parte contra quien fue opuesto, lo aprecia porque el mismo sirvió como demostrativo únicamente del hecho de que, la parte demandante reconvenida, suscribió los referidos documentos denominado letras de cambio, para garantizar el pago de las obligaciones establecidas en el contrato de opción de compra venta. Así se decide.- 4.- Copias simples del documento constitutivo de la empresa INMOBILIARIA OESTE PLAZA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003), bajo el Nro. 63, Tomo 62-A-Pro; para demostrar el hecho de que la referida sociedad mercantil fue la encargada de la labor de corretaje y promoción inmobiliaria del edificio Residencias Caribay. En relación al medio probatorio que antecede, este Tribunal, no le atribuye valor probatorio; y, lo desecha del proceso, toda vez que, aún cuando se trata de una copia de un instrumento público, no aporta nada para el asunto controvertido en este proceso, el cual es el cumplimiento de un contrato de opción de compra venta. Así se declara.- 5.- La representación judicial de la parte demandada reconviniente, promovió durante el lapso probatorio, las testimoniales de las ciudadanas DILIANA GARCÍA VALLADARES y MARÍA LORENZO; ante ello se observa, que dichas pruebas testimoniales, aún cuando fueron debidamente admitidas y tramitadas por el Juzgado de la causa, no se evacuaron en la oportunidad legal correspondiente, por lo que el Juzgado de la causa declaró dichos actos como desiertos, razón por la cual, este Tribunal de segunda instancia, con respecto a dicho medio de prueba, nada tiene que valorar. Así se establece. Al momento de presentar informes ante este Juzgado de segundo grado de conocimiento, la representación judicial de la parte demandante reconvenida, acompañó a su escrito, los siguientes medios probatorios 1.- copias certificadas de sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día tres (03) de abril de abril de dos mil doce (2012), en el juicio que por Oferta Real y Depósito, intentara la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., contra el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, a través de la cual, entre otros aspectos, declaró como NO VÁLIDA la Oferta Real y Depósito interpuesta, por cuanto no había cumplido con los requisitos para su validez, conforme a los saneamientos establecidos en dicho fallo. El artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las pruebas admisibles en segunda instancia, establece lo siguiente: “Artículo 520.- En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones juradas y el juramento decisorio.” Asimismo, el artículo 521 del citado cuerpo normativo, estatuye que: “Artículo 521.- Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban evacuarse con la demanda…” En este caso, se observa que el medio probatorio aportado por la parte demandante reconvenida al momento de presentar sus informes ante esta Alzada, es un instrumento público, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que fue otorgado ante funcionario autorizado para dar fe pública; y, previo el cumplimiento de las formalidades legales establecidas para este tipo de documentos. El referido instrumento público, no fue tachado de falso por la parte contra quien se hizo valer en la oportunidad respectiva, en virtud de lo cual, esta Sentenciadora, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil; y lo considera demostrativo sólo en cuanto al hecho de que, en decisión proferida el tres (03) de abril de dos mil doce (2012), el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró NO VÁLIDA la Oferta Real y Depósito interpuesta por la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., en contra del ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, por cuanto no había cumplido con los requisitos necesarios para su validez, conforme los saneamientos establecidos en dicho fallo. Así se declara.- Del exhaustivo examen y análisis de todas las pruebas aportadas en este proceso, como se dejó establecido, conforme a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, han quedado demostrados los siguientes hechos: Que las partes aceptaron haber suscrito un contrato de opción de opción de compra venta, por adquirir un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, identificado con el Nro. 5-B, el cual estaba siendo construido en un Edificio situado en la 2da Avenida de la Urbanización Las Fuentes, El Paraíso, Jurisdicción de la Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Capital. Que la parte demandada se obligó a vender el inmueble anteriormente identificado, y la parte actora se obligó a adquirirlo por el precio de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 275.000.000,00), en cual sería cancelado por la parte accionante, de la siguiente forma: la suma de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), en calidad de reserva, a título de prenda (en ese mismo acto); igualmente, para garantizar el cumplimiento de la obligación de compra, a título de prenda, la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 47.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, CUARENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 47.000,00), también en ese mismo acto; la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), para el treinta (30) de julio de dos mil seis (2006); la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), el treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006); la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), en doce cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para esa fecha, hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00), a los treinta (30) días continuos contados a partir de momento de la firma del contrato; la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), en dos cuotas extraordinarias de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.500.000,00); monto vigente para ese momento; hoy, VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 22.500,00), las cuales debían ser canceladas el treinta (30) de diciembre de dos mil seis (2006), y el treinta (30) de junio de dos mil siete (2007), respectivamente; y, la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a la suma de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), al momento de protocolización del documento definitivo de compra venta. Que de acuerdo con la cláusula séptima del referido contrato, las partes contratantes establecieron una penalidad, en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas en el contrato, por la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00). Que, de acuerdo con el referido contrato, el documento definitivo de compra venta, en caso de realizarse la venta, sería dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de la obtención del permiso de habitabilidad del Edificio, el cual sería prorrogable automática y consecutivamente por tres (03) plazos de treinta (30) días más, si no fuese posible registrar el documento de condominio. Que en virtud de la cláusula décima primera del mismo, el accionante habían convenido en que correrían por su cuenta todos los gastos relacionados para la adquisición del inmueble y que a tal efecto, se comprometía a entregar a la demandada reconviniente la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), para que ésta pudiera disponer del numerario suficiente para cumplir debidamente con las gestiones relativas al negocio a que se refería el contrato, incluyendo todas la tramitaciones hasta el otorgamiento del registro del documento de compraventa. Que de acuerdo al contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes hoy en litigio, la parte demandada estaba obligada a notificarle al accionante de sí le había sido concedido el permiso de habitabilidad; y, de que era necesario para el otorgamiento del documento definitivo de compra venta, el registro del documento de condominio del inmueble. Que de una revisión minuciosa y exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, no se constata que, en forma alguna, la parte demandada reconviniente hubiera traído a los autos los documentos que señaló que acompañaba, tanto en su escrito de contestación a la demanda, como en su escrito de promoción de pruebas. Que de acuerdo con el expediente signado bajo el Nro. 14154-2007, llevado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., intentó procedimiento de OFERTA REAL Y DEPÓSITO, contra el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, para que le fuera entregado a este último la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 55.000,00), la cual forma parte del precio dado por el demandante, en calidad de prenda, como garantía para el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de opción de compraventa. Que la parte actora, suscribió dieciséis (16) documentos que denominaron letras de cambio, para garantizar el pago de las obligaciones establecidas en el contrato de opción de compraventa. Que de acuerdo a la sentencia dictada el tres (03) de abril de dos mil doce (2012), el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró NO VÁLIDA la Oferta Real y Depósito interpuesta por la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., en contra del ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, por cuanto no había cumplido con los requisitos necesarios para su validez, conforme los saneamientos establecidos en dicho fallo. Ante ello, el Tribunal observa: Ahora bien, en lo que respecta a la acción principal, la parte actora alegó que había cumplido cabalmente con todas y cada una de sus obligaciones asumidas en el contrato de opción de compra venta suscrito entre las partes, por cuanto había cancelado a la sociedad demandada reconviniente, la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 215.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, la suma de DOSCIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 215.000,00), restándole únicamente por cancelar la suma de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), al momento de protocolización del documento definitivo de venta, más la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,00), correspondiente a los gastos de registros. Que en efecto, no había recibido notificación alguna por parte de la sociedad mercantil accionada, en la cual se le informara, en estricta sujeción a las obligaciones que habían contraído, si ya había sido otorgado el permiso de habitabilidad del Edificio Residencias Caribay, por parte de las autoridades pertinentes; de que si estaba en disposición de otorgar el documento definitivo de compra venta; y, si ya había sido debidamente protocolizado el documento de condominio del Edificio, aunado al hecho de que tampoco, de manera informal, había tenido algún tipo de información por parte de la demandada, lo cual le había causado una justificada preocupación, por el hecho de haber cumplido con todas sus obligaciones, las cuales le habían llevado al desembolso de la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 215.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a DOSCIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 215.000,00); alegatos respecto de los cuales, la parte demandada reconviniente, debatió que no había habido cumplimiento del demandante de las cláusulas contenidas en el contrato, motivo por el cual había rescindido la contratación, y por lo tanto, había acudido a la jurisdicción ordinaria a realizar el correspondiente procedimiento de oferta real y depósito; que se habían suscrito dieciséis (16) documentos denominados letras de cambio para garantizar el pago del precio del inmueble objeto del contrato, las cuales nunca habían sido canceladas por el accionante, motivo por el cual los pagos efectuados por éste, eran extemporáneos por tardíos, tal como se podía apreciar de la comunicación enviada al demandante por la abogada MARIANELA SALAZAR, el seis (06) de diciembre de dos mil seis (2006), en que se le hacía de su conocimiento el atraso en el cumplimiento de los pagos contraídos; y, que si había dado cumplimiento al registro del documento de condominio edificio Residencias Caribay, razón por la cual, ante el incumplimiento del demandante, era por lo que había enajenado a un tercero, bajo el sistema de propiedad horizontal, el inmueble objeto del contrato de opción de compra venta. De la redacción del artículo 1.167 del Código Civil, se infiere que, para pedir el cumplimiento o la resolución del contrato celebrado entre las partes, ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de una de éstas, aquella que acciona en uno u otro sentido, debe demostrar que dio cumplimiento, a su vez, a sus respectivas obligaciones. En este asunto en concreto, como ya fue apuntado, ha quedado demostrado, la existencia de la obligación; por lo que procede este Juzgado Superior, a examinar la cláusula cuarte del contrato cuyo cumplimiento es exigido, la cual dispone que: CUARTA: “EL PRECOMPRADOR”, para garantizar a “LA PREVENDEDORA” el cumplimiento de la obligación de compra que mediante el presente documento contrae, entregó en calidad de reserva en fecha 22 de Junio de 2006, a título de prenda a “LA PREVENDEDORA” la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.000.000,00) en calidad de reserva; igualmente, en este mismo acto, para garantizar el cumplimiento de la obligación de compra, entrega a título de prenda a “LA PREVENDEDORA” la cantidad de la cantidad (sic) de CUARENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 47.000.000,00), en este mismo acto, además para garantizar a “LA PREVENDEDORA” la misma obligación referida en esta cláusula, se obliga a entregarle, en las oportunidades que luego se señalan, las siguientes cantidades: La cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERON CÉNTIMOS (Bs. 45.000.000,00) el treinta (30) de julio de 2006. La cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 45.000.000,00) el treinta (30) de agosto de 2006. La cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.000.000,00) en doce (12) cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.500.000,00). El vencimiento del plazo para el pago de la primera de estas doce (12) cuotas tendrá lugar a los treinta días continuos contados a partir de la fecha de la firma del presente contrato. La cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00) en dos cuotas extraordinarias de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.500.000,00), cada una. El vencimiento del plazo para el pago de la primera de estas dos (2) cuotas extraordinarias tendrá a lugar el 30 de diciembre de 2006; la segunda cuota extraordinaria deberá sr cancelada el día 30 de junio de 2007. La cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00), será cancelada al momento de la protocolización de compra venta. Queda expresamente entendido que en el caso que “LA PREVENDEDORA” esté en disposición de otorgar el documento de compraventa definitivo, en una fecha previa al vencimiento de la totalidad de las cuotas establecidas en esta cláusula, y así se lo notifique a “EL PRECOMPRADOR”, este se compromete a cancelar a “LA PREVENDEDORA” el saldo total adeudado del monto estipulado en esta cláusula en el momento del otorgamiento del citado documento de compraventa, según las condiciones establecidas en la cláusula décima de este documento. La Modalidad de la prenda constituida, la acepta “LA PREVENDEDORA” en la forma como se ha convenido. En caso de que se llegase a celebrar la compraventa, a la cual se obligan las partes en este contrato, las cantidades entregadas en garantía, se imputarán al precio de la compraventa. Las partes declaran expresamente que el dinero dado en garantía, no constituye el convenio de arras previsto en el artículo 1263 del Código Civil. Las cantidades recibidas no devengarán intereses a favor de “EL PRECOMPRADOR”.--------------- Lo controvertido se circunscribió fundamentalmente a dos circunstancias, a saber: la parte actora reconvenida alegó que la parte demandada no le había notificado, en forma alguna, en estricta sujeción a las obligaciones que habían contraído, si ya había sido otorgado el permiso de habitabilidad del Edificio Residencias Caribay, por parte de las autoridades pertinentes; si estaba en disposición de otorgar el documento definitivo de compra venta; y, si ya había sido debidamente protocolizado el documento de condominio del Edificio, aunado al hecho de que tampoco, de manera informal, había tenido algún tipo de información por parte de la demandada, lo cual le había causado una justificada preocupación, por el hecho de haber cumplido con todas sus obligaciones, las cuales le habían llevado al desembolso de la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 215.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalente a DOSCIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 215.000,00) La demandada, por su parte, invocó que los demandantes reconvenidos no habían dado cumplimiento a las obligaciones contraídas en el contrato cuyo cumplimiento se pide, por lo que, en uso de las facultades que le otorgaba el mismo, había rescindido el contrato, y por lo tanto, había acudido a la jurisdicción ordinaria a realizar el correspondiente procedimiento de oferta real y depósito; que se habían suscrito dieciséis (16) letras de cambio para garantizar el pago del precio del inmueble objeto del contrato, las cuales nunca habían sido canceladas por el accionante, motivo por el cual los pagos efectuados por éste, eran extemporáneos por tardíos, tal como se podía apreciar de la comunicación enviada al demandante por la abogada MARIANELA SALAZAR, el seis (06) de diciembre de dos mil seis (2006), en que se le hacía de su conocimiento el atraso en el cumplimiento de los pagos contraídos; y, que si había dado cumplimiento al registro del documento de condominio edificio Residencias Caribay, razón por la cual, ante el incumplimiento del demandante, era por lo que había enajenado a un tercero, bajo el sistema de propiedad horizontal, el inmueble objeto del contrato de opción de compra venta. Ahora bien, de la valoración de pruebas efectuada en el texto de esta sentencia, observa esta Sentenciadora que, de las tantas veces referida cláusula cuarta del contrato de opción de compraventa, se constata que las partes hoy en litigio convinieron, entre otros supuestos, que la parte demandante (precomprador), se comprometió a pagar, para garantizar el cumplimiento de su obligación, la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), para el treinta (30) de julio de dos mil seis (2006); la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), el treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006); la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), en doce cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para esa fecha, hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00), a los treinta (30) días continuos contados a partir de momento de la firma del contrato; la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), en dos cuotas extraordinarias de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.500.000,00); monto vigente para ese momento; hoy, VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 22.500,00), las cuales debían ser canceladas el treinta (30) de diciembre de dos mil seis (2006), y el treinta (30) de junio de dos mil siete (2007), respectivamente; y, la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a la suma de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00), al momento de protocolización del documento definitivo de compra venta. A lo anterior, debe añadírsele el hecho de que, de la exhaustiva revisión y análisis de las actas procesales que conforman el expediente, así como del material probatorio aportados por las partes al proceso, no se evidencia, en forma alguna, que el accionante hubiere demostrado haber cumplido con su obligación, a saber: a pagar la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), para el treinta (30) de julio de dos mil seis (2006); la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), el treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006); la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), en doce cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para esa fecha, hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00), a los treinta (30) días continuos contados a partir de momento de la firma del contrato; la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), en dos cuotas extraordinarias de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.500.000,00); monto vigente para ese momento; hoy, VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 22.500,00), las cuales debían ser canceladas el treinta (30) de diciembre de dos mil seis (2006), y el treinta (30) de junio de dos mil siete (2007), respectivamente; requisito indispensable para pedir el cumplimiento de un determinado contrato, esto es: demostrar que dio cumplimiento, a su vez, a sus respectivas obligaciones. Tales circunstancias, llevan a la convicción de esta Juzgadora que, es impensable que operare el cumplimiento del contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes, debido a que no consta de las actas que conforman el expediente, que la parte actora hubiere dado cumplimiento con la obligación estipulada en el contrato, referida, como ya se dijo, a efectuar el pago de la cantidades establecidas en la cláusula cuarta del contrato cuyo cumplimiento es exigido, en las fechas estipuladas en el mismo. De lo anterior se desprende, a criterio de quien aquí decide, que quien efectivamente incumplió las obligaciones previstas en la cláusula cuarta del contrato, fue la parte actora, al no haber pagado la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), para el treinta (30) de julio de dos mil seis (2006); la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalente a CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), el treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006); la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), en doce cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), moneda vigente para esa fecha, hoy, DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00), a los treinta (30) días continuos contados a partir de momento de la firma del contrato; la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), en dos cuotas extraordinarias de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.500.000,00); monto vigente para ese momento; hoy, VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 22.500,00), las cuales debían ser canceladas el treinta (30) de diciembre de dos mil seis (2006), y el treinta (30) de junio de dos mil siete (2007), respectivamente. En consecuencia, es forzoso para esta Sentenciadora, declarar Sin Lugar la pretensión de cumplimiento de contrato de opción de compra venta que da inicio a estas actuaciones. Así se establece.- DE LA RECONVENCIÓN Antes de proceder a resolver la reconvención intentada por la representación judicial de la parte accionada, pasa esta Sentenciadora a decidir el punto que a continuación se indica: DE LA EXTEMPORANEIDAD DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN Y DE LA CONFESIÓN FICTA: Se observa que la representación judicial de la parte demandada reconviniente, sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., mediante diligencia suscrita el seis (06) de noviembre de dos mil once (2011), solicitó que fuera declarada la extemporaneidad, por tardía; y, consecuencialmente, la confesión ficta de la parte actora reconvenida. En efecto, se puede apreciar que la parte accionada, alegó textualmente, lo siguiente: “…En este acto pido al Tribunal que en la sentencia definitiva declare expresamente la extemporaneidad (por tardía) y consecuencialmente la confesión ficta del demandante-reconvenido, toda vez que la representación judicial de dicha parta procedió a dar contestación a la contrademanda incoada en su contra el día 4 de noviembre de 2011, con lo cual trasgredió el contenido del artículo (367) del condigo (sic) de Procedimiento Civil vigente, el cual dispone (…), siendo así, la reconvención planteada por mi representada debe ser declara con lugar en todas y cada una de sus partes…” Ante tal respecto, este Juzgado Superior Observa: La representación judicial de la parte demandada, precedió a dar contestación al fondo de la demanda intentada en su contra, el veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011); e, igualmente, planteó la reconvención contra la parte accionante. Igualmente, aprecia este Tribunal que, en auto dictado el seis (06) de abril de dos mil once (2011), el Juzgado de la causa admitió la reconvención propuesta por la parte accionada; y, estableció que la parte actora reconvenida debía dar contestación a la contra demanda al quinto (5º) día de despacho siguiente a que constare en autos la última notificación que de la partes se hiciera. En diligencia estampada el veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011), el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, solicitó que fuera librada boleta de notificación a la parte demandante reconvenida; lo cual fue acordado por el a-quo, el día veintiséis (26) de ese mismo mes y año. Seguidamente, el veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), el Alguacil del Juzgado de la causa, dejó contancia de haber practicado la notificación de la parte demandante; y, en ese mismo acto, consignó boleta de notificación debidamente firmada. La representación judicial de la parte actora reconvenida, el cuatro (04) de noviembre de dos mil once (2011), compareció ante el Tribunal a-quo; y, consignó escrito de contestación a la reconvención planteada en su contra. Ante ello, tenemos: Con respecto al término para dar contestación a la reconvención planteada en un proceso, el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: “Artículo 367.- Admitida la reconvención, el demandante el demandante la contestará en el quinto día siguiente, en cual hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del reconviniente, suspendiendose entre tanto el procedimiento respecto de la demanda…” A lo anterior, debe aunarse que, en criterio pacífico y reiterado, la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha establecido que en nuestro ordenamiento jurídico impera el principio del preclusividad de los lapsos procesales, por cuanto, el ejercicio de un recurso o la realización de un determinado acto procesal, debe ser realizado en el lapso o término que la Ley Procesal dispone para ello. En este caso concreto, se observa que del cómputo realizado por el Juzgado de la causa, se estableció los días transcurridos desde el veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), fecha en la que la parte demandante reconvenida se dio por notificada, hasta el cuatro (04) de noviembre de ese mismo año, momento en que el actor presentó su escrito de contestación a la reconvención, habían transcurrido seis (06) días, por lo que el término para realizar dicha actuación procesal, era el tres (03) de noviembre de dos mil once (2011). De lo anterior, en atención a la norma precedentemente transcrita, se desprende que, efectivamente, el actor debía dar contestación a la reconvención planteada en su contra al quinto (5to) día siguiente al cual había sido notificado; razón por la cual, al haber diligenciado el alguacil en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), dejando constancia que había hecho la notificación del demandante reconvenido, al haber este último realizado el acto de contestación a la reconvención el cuatro (04) de noviembre de ese mismo año, es decir, al sexto (6to) día, considera quien aquí decide, que la misma, resulta extemporánea por tardía. Así se declara.- Por otro lado, observa esta Juzgadora que la parte demandada reconviniente, alegó la confesión ficta del actor reconvenido, basándose en el hecho anteriormente indicado. El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento...”. Asimismo, con respecto a la confesión ficta en la reconvención, el artículo 367 del cuerpo normativo precedentemente citado, dispone: “…Si el demandante no diere contestación a la reconvención en el plazo indicado, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del reconviniente, si nada probare que le favorezca.” De las normas anteriormente transcritas, se desprende que la confesión opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado (actor reconvenido) no diere contestación a la demanda (reconvención); b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la petición del demandante (demandado reconviniente) no fuere contraria a derecho. Sobre estos particulares, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002), estableció en relación a los elementos de la confesión ficta lo siguiente: “Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”. Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca. En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora. En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca. Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió. Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida. Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción). Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada. En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión. Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad. No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado. Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló: “El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra. …..Omissis... La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes”. (Resaltado de la Sala). Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia. De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal. Tales afirmaciones pueden entenderse de mejor forma, bajo el siguiente escenario, en la causa principal que originó el presente amparo, el objeto de la acción es una resolución de contrato por falta de pago, donde el demandado no dio contestación a la demanda, siendo así, su actividad probatoria ha debido estar enfocada en desvirtuar los hechos constitutivos que afirmó su contraparte, esto es, que la obligación no existió o no podía existir. El demandado, no produjo pruebas que desvirtúen los hechos alegados por la actora; sino que, promovió una serie de probanzas (como fueron: 1) documento de propiedad del inmueble a nombre de la ciudadana Alicia Salazar, 2) acta de defunción N° 81 del 13 de mayo de 1997, correspondiente al fallecimiento de Alicia Salazar, 3) exhibición del documento que le acreditaba a Alicia Peralta García la propiedad, representación o derecho con que actuó al momento de la celebración del contrato de arrendamiento y 4) testimoniales), dirigidas a demostrar que su accionante y a la vez arrendatario no era la propietaria del inmueble arrendado, lo que conllevaría a la nulidad del contrato suscrito con la accionante, pruebas estas correspondientes a una excepción perentoria que no fue alegada en su oportunidad, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar (que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demanda y no cumplirse los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual resulta obvio que, la no concurrente no promovió nada que le favoreciera…”. En el presente caso, procede este Tribunal a examinar los requisitos antes señalados; y al respecto, observa: A) QUE EL ACTOR RECONVENIDO NO DIERA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN EN EL LAPSO SEÑALADO: En el presente caso, tal como fue expuesto precedentemente, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente, que la parte accionante reconvenida dio contestación a la reconvención planteada en su contra, el cuatro (04) de noviembre de dos mil once (2011), cuando debía dar contestación a la misma, tal como lo establece el precepto normativo del artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, al quinto (5to) día siguiente al cual había sido notificado; razón por la cual, al haberla realizado al sexto (6to) día, la contestación a la reconvención fue realizada de manera tardía, con lo cual, a criterio de quien aquí decide, se haya cumplido el primero de los requisitos nombrados. Así se declara.- B) QUE NADA PROBARE QUE LE FAVORECIERA En relación al segundo requisito “que nada probare que le favorezca”, este Tribunal observa que de las actas procesales, tal como fue asentado por esta Alzada al momento de decidir la acción principal, que la parte demandante reconvenida, no aportó ni proporcionó al debate procesal, prueba que le fuera favorable a su pretensión; en efecto, la parte actora, además de no haber comparecido en el lapso legal previsto para dar contestación a la reconvención propuesta en su contra; no produjo pruebas que desvirtuaran los hechos alegados por su contraparte en la reconvención; razón por la cual, esta Juzgadora considera con ello que, el segundo de los requisitos para que opere la confesión ficta, a saber: que nada probare el actor reconvenido que le favoreciera, se encuentra verificado. C) QUE LA PRETENSIÓN DEL DEMANDADO RECONVINIENTE NO FUERE CONTRARIA A DERECHO. Cuando la Ley, la doctrina y nuestra Jurisprudencia se refieren a este requisito concurrente e indispensable, para que opere la confesión ficta en un determinado proceso, establece que el mismo consiste en que, la pretensión del demandante o, del demandado reconviniente como lo es el presente asunto, no sea contraria a derecho, es decir, que no sea contraria a una disposición expresa de la Ley; que no afecte o sea contraria a las buenas costumbres ni al orden público rector de nuestro ordenamiento jurídico; es en base a ello que procederá esta Juzgadora a determinar si, en este caso concreto, se haya cumplido el presente requisito. En el caso que nos ocupa, la representación judicial de la parte demandada reconviniente, PROMOTORA GRESKY, C.A., basa la pretensión contenida en su reconvención, en la resolución del contrato de opción de compra venta celebrado con el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, suscrito ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador en fecha treinta (30) de junio del año dos mil seis (2006), asentado bajo el Nro. 14, Tomo 33. En efecto, consta del escrito de reconvención que, la parte accionada, fundamentó su petitorio, en lo siguiente: “…PRIMERO: En la resolución de contrato de opción de compraventa, sucrito por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del municipio Libertador en fecha 30 de Junio del año 2006, el cual quedó asentado bajo el No 14º, tomo 33º, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, cuyo objeto era la venta bajo el sistema de propiedad horizontal de apartamento distinguido con la siglas 5-B, con un área aproximada de (87m M2) el cual se encuentra ubicado en la quinta planta de un edificio destinado a vivienda conocido con el nombre de Residencias Caribay, ubicado en la segunda avenida de la Urbanización Las Fuentes, parcelas Nos 42 y 43, El Paraíso, así como los puestos de estacionamiento Nos 38 y 39 y el maletero asignado a dicho inmueble signado a su vez con el No 20, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo que sus medidas y demas linderos y determinaciones los doy por reproducidos a los solos efectos del presente libelo, en virtud del incumplimiento por parte del demandante –reconvenido de las cláusulas III, IV y VII, del contrato de opción de compraventa de 30 de junio de 2006. SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior se declare expresamente que el demandante-reconvenido adeuda a mi representada la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 80.000.000,00)…, por concepto de cláusula penal por los daños y perjuicios debidamente causados de acuerdo a lo establecido en la cláusula séptima del contrato de compraventa de fecha 30 de junio del año 2006. TERCERO: En pagar las costas y costos, así como los honorarios profesionales de abogados causados por el ejercicio de esta acción…” De lo anterior, se desprende que lo pretendido por la parte demandada reconviniente, es la resolución del contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes; la ejecución de la cláusula penal; y, la condenatoria en costas de la parte demandante reconvenida. Con respecto a lo anterior, se hace necesario resaltar lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, el cual dispone: “Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” El precepto normativo anteriormente citado, prevé expresamente la acción que disponen las partes para reclamar judicialmente la ejecución (cumplimiento) o la resolución del contrato, según sea el caso, si alguna de ellas no ejecuta su obligación; y, además, prevee la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios, en ambos casos, si hubiere lugar a ello. Tales circunstancias, referidas a que la pretensión de la parte demandada reconviniente radica en la resolución de un contrato de opción de compra venta, válidamente celebrado por las partes litigantes; la ejecución de la cláusula penal (daños y perjuicios), previstos en el mismo; aunado al hecho de que, lo pretendido por la accionada reconviniente es una acción consagrada por nuestra Ley Sustantiva (concretamente el Código Civil); y, que no resulta contraria a una disposición expresa de la Ley, a las buenas costumbres o al orden público, hacen concluir a esta Sentenciadora que, en el presente caso, se haya cumplido el tercero de los requisitos exigidos para que opere la confesión ficta del actor reconvenido, a saber: QUE LA PRETENSIÓN DEL DEMANDADO RECONVINIENTE NO FUERE CONTRARIA A DERECHO. Así se establece.- Ahora bien, siendo que en este caso que la parte actora reconvenida en el presente proceso, FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, no dio oportuna contestación a la reconvención intentada en su contra y no probó nada que le favoreciera; y, siendo que la pretensión deducida del demandado reconviniente no es contraria a derecho, toda vez que los hechos sucedidos en este proceso guardan perfecta relación de identidad respecto del supuesto de hecho abstractamente consagrado en la norma anteriormente transcrita, necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, es decir, resulta imperativo concluir que en este juicio operó la confesión ficta en relación al demandante reconvenido, FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA. Así se declara.- Entre los hechos narrados por la demandada reconviniente, los cuales quedaron aceptados por el accionante, ciudadano FRANCISCO JAVIER CANCINO CEQUEA, en virtud de la confesión y que no fueron desvirtuados por éstas durante el lapso probatorio respectivo, como ya se dijo, se encuentran los siguientes: Que en fecha primero (1º) de junio de dos mil cinco (2005), había contratado a la sociedad mercantil denominada Century 21, franquicia El Paraíso, a los fines de que se promocionara la venta al público de un edificio destinado a la vivienda, conocido con el nombre de Residencias Caribay, ubicado en la segunda avenida de la Urbanización Las Fuentes, parcelas Nros. 42 y 43, El Paraíso, Jurisdicción del Municipio Libertador, sobre una parcela de terreno que había adquirido la demandada reconviniente, en fechas catorce (14) de octubre y treinta (30) de noviembre de dos mil cuatro (2004). Que celebró con el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO, un contrato de opción de compraventa, para la celebración de una venta futura, suscrito por ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador, en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), asentado bajo el Nro. 14, Tomo 33. Que dicha contratación había tenido como objeto un acuerdo de enajenación a favor del pre-comprador reconvenido, sobre un inmueble para esa fecha, en construcción, identificado como apartamento 5-B, con un área aproximada de Ochenta y Siete Metros Cuadrados (87 Mts2), de la referida edificación, así como los puestos de estacionamiento Nros. 38 y 39 y el maletero asignado a dicho inmueble, signado bajo el Nro. 20. Que a los fines de garantizar los compromisos adquiridos, el pre-comprador había suscrito dieciséis (16) letras de cambio; que todas ellas habían sido libradas en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), las cuales habían sido causadas bajo el concepto de pago a cuenta del precio de compraventa de apartamento 5-B, situado en las Residencias Caribay, Urbanización Las Fuentes; y, que los efectos cambiarios, incluyeron doce (12) cuotas en la cantidad de Dos Mil Quinientos Bolívares (Bs. 2.500,00) más cuatro (04) cuotas o giros especiales, de Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 45.000,00), y Veintidós Mil Bolívares (Bs. 22.000,00). Que en virtud de la morosidad en los pagos correspondientes a la adquisición del apartamento objeto del contrato, imputable a la parte actora reconvenida, el caso había sido remitido a abogados externos de la empresa, a los fines de intimar extrajudicialmente al reconvenido, de tal manera que en fecha seis (06) de diciembre de dos mil seis (2006), la abogada externa MARIANELA SALAZAR, había hecho del conocimiento al demandante, el atraso en el cumplimiento de los pagos contraídos, que sumaban a ese momento, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 37.500,00) Que el actor reconvenido no había cumplido con sus obligaciones contractuales. De modo pues que, en virtud de la confesión del actor, antes señalada, lo procedente en este caso es declarar Con Lugar la reconvención propuesta por la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A.; y, debe declararse resuelto el contrato de opción de compra venta suscrito entre el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA y la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A. Así se establece.- En lo que se refiere al pedimento de la parte demandada reconviniente, de que el actor reconvenido le cancele la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00), por concepto de cláusula penal por los daños y perjuicios causados, de acuerdo con la cláusula séptima del contrato, por cuanto quedó demostrado el incumplimiento del demandante; y, al haber quedado demostrado en los autos con la confesión ficta del accionante reconvenido, FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, se declara procedente la indemnización por esos conceptos y así se decide. En consecuencia, a tenor de lo precedentemente expuesto en este fallo, considera esta Juzgadora que debe declararse Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado ADRIÁN NICOLÁS GUGLIEMELLI, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida,; y, en consecuencia, confirmarse el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes. Así se establece. DISPOSITIVO Por las razones y consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido a través de diligencia del trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012), por el abogado ADRIÁN NICOLÁS GUGLIELMELLI, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha tres (03) de diciembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, queda CONFIRMADA la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, interpuesta por el ciudadano FRANCISCO JAVIER CANCINO CEQUEA, contra la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A. TERCERO: Extemporánea por tardía, la contestación a la reconvención realizada por el demandante reconvenido. CUARTO: PROCEDENTE la confesión ficta alegada por la representación judicial de la parte demandada reconviniente, de conformidad con lo previsto en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: CON LUGAR la reconvención que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA intentara la representación judicial de la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., contra el ciudadano FRANCISCO JAVIER CANCINO CEQUEA. SEXTO: RESUELTO el CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, suscrito por la sociedad mercantil PROMOTORA GRESKY, C.A., representada en ese acto por sus Directores, ciudadanos OSCAR ENRIQUE CASTILLO MARTÍN y ALFONSO RAFAEL SALAZAR GUTIÉRREZ; y, el ciudadano FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, en fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nro. 14, Tomo 33. SÉPTIMO: PROCEDENTE la solicitud de DAÑOS Y PERJUICIOS solicitada por la parte demandada reconviniente En consecuencia se condena a la parte actora reconvenida, FERNANDO JAVIER CANCINO CEQUEA, a pagar a la demandada, la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00), por concepto de cláusula penal por los daños y perjuicios causados, al haber sido declarado confeso, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil. OCTAVO: Se condena a la parte actora en costas del proceso, tanto en la acción principal como en la reconvención, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se la condena en costas del recurso, a tenor del artículo 281 del mismo cuerpo legal. Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 251 del mismo cuerpo normativo. Déjese copia certificada de este fallo en el copiador de sentencias de este Tribunal. Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen en su oportunidad legal. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). AÑOS: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.- LA JUEZ DRA. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM. LA SECRETARIA MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ. En esta misma fecha, a las nueve horas y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.