REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Definitiva
Exp. 2014-2195
En fecha 28 de abril de 2014, el ciudadano LUIS ALBERTO SANZ VAAMONDE, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.390.030, debidamente asistido por la abogada Nancy Montaggioni Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.140, consignó ante este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por una presunta vía de hecho a través de la cual le fue suspendido el pago de su jubilación.
Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 29 de abril de 2014, fue asignado el conocimiento de la presente querella a este Órgano Jurisdiccional, que la recibió en la misma fecha, quedando signada bajo el Nº 2014-2195.
Mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-127 de fecha 06 de mayo de 2014, este Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso y solicitó los antecedentes administrativos al organismo querellado.
En fecha 29 de octubre de 2014, la parte recurrida dio contestación a la presente causa.
El 05 de noviembre de 2014, fue celebrada la audiencia preliminar dejando expresa constancia de la comparecencia de ambas partes, en la misma oportunidad se aperturó el lapso probatorio.
Posteriormente, el 25 de noviembre de 2014, este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto a las pruebas que promoviese únicamente la parte querellada.
En fecha 13 de enero de 2015, se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva con la comparecencia de ambas partes.
A través de auto de fecha 11 de febrero de 2015, este Juzgado señaló que el dispositivo del fallo sería publicado conjuntamente con la sentencia escrita.
En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-127 de fecha 06 de mayo de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo con base a las siguientes consideraciones:
La parte querellante fundamentó su pretensión sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Señaló que desde el 01 de octubre de 1988, comenzó a prestar servicios como docente adscrito al Ministerio de Educación -hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación- y que en los últimos nueve (09) años, es decir, desde el año 2004 al 2013, se desempeñó como Concejal Principal en el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, durante dos (02) períodos consecutivos, siendo que para el 01 de octubre de 2013 cumplió veinticinco (25) años de servicio.
Manifestó que el Concejo Municipal querellado, en Sesión Ordinaria realizada en fecha 26 de noviembre de 2013, aprobó por unanimidad que le fuere otorgado el beneficio de jubilación, por cuanto cumplía con las formalidades legales y procedimentales para el otorgamiento de tal beneficio, lo cual fue publicado en la Gaceta Municipal del municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda Nº 093-2013 de fecha 02 de diciembre de 2013, que contiene el “Fragmento del Acta de la Sesión Ordinaria de fecha 26 de noviembre de 2013”
Adujo que en fecha 30 de enero de 2014, el Presidente del Concejo Municipal, elegido como Concejal en el mes de diciembre, procedió a suspenderle la referida jubilación con fundamento en una averiguación que ordenó iniciar a la Consultoría Jurídica, a los fines de determinar la procedencia o no del otorgamiento de dicho beneficio.
Manifestó que por una parte se le suspendió la jubilación y por otra el Concejo Municipal inició una averiguación administrativa, para lo cual se hizo una notificación viciada. Denunció el vicio de falso supuesto de hecho toda vez que en la mencionada notificación, el Presidente del Concejo Municipal afirmó que se trata de una jubilación que “pudiera” corresponderle.
Esgrimió que tanto la decisión de suspenderle la jubilación como la averiguación iniciada por el Concejo Municipal atentan contra la Cosa Juzgada, ello en virtud que su caso en concreto fue debidamente analizado, estudiado, sustanciado y decidido por el Concejo Municipal, culminando con la decisión de declarar procedente por unanimidad el otorgamiento de su jubilación, razón por la cual le originó derechos subjetivos, personales y directos.
Finalmente, solicitó sea declarada la “nulidad” de la vía de hecho del Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual le suspendió el pago del monto correspondiente a la jubilación otorgada legalmente en fecha 26 de noviembre de 2013.
Por su parte la parte querellada dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:
Inició su escrito señalando como punto previo que la presente causa debe ser declarada inadmisible conforme a lo establecido en el ordinal 2 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia con lo contemplado en los artículos 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que –a su juicio- fueron acumuladas pretensiones que resultan contrarias entre sí, pues el hoy actor solicitó una protección cautelar respecto a cuestiones que corresponden al fondo de la controversia.
Asimismo, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto los hechos como el derecho por no estar ajustada a la verdad y no tener basamento legal.
Arguyó que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, regula lo relativo al derecho de jubilación y pensión de los funcionarios señalados en su artículo 2, el cual a su vez establece el ámbito de aplicación del instrumento legal, dentro del cual se incluyen los municipios.
Sostuvo que corresponde a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social y sobre ello, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios o empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección, pertenecientes al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral.
Indicó que esa potestad de legislar y regular el sistema de jubilaciones es reservada a una ley nacional, por tanto, no puede un texto normativo sancionado por el Nivel Estadal, Municipal o a través de Convenciones Colectivas, establecer un régimen de jubilaciones y pensiones distinta al que establezca la Ley Nacional.
Que la trasgresión al Principio de la Legalidad o Reserva Legal genera a su vez vicios de incompetencia y usurpación de funciones.
Arguyó que el Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del municipio Zamora, regula lo referido al régimen de jubilaciones lo cual –a su decir- resulta jurídicamente inaplicable y contrario a derecho, por haberse invadido competencias correspondientes a la Asamblea Nacional y, en el vicio de usurpación de funciones violentando los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó que del expediente personal del hoy querellante, no hay documento alguno que demuestre el cabal cumplimiento y de manera concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Asimismo señaló que tampoco se encuentran los antecedentes de servicios el cual es el documento idóneo para avalar la antigüedad al servicio de la administración.
Manifestó que en el oficio Nº PCMZ.0081-2014 de fecha 25 de febrero de 2014, a través del cual se le informó al hoy actor de la sustanciación y averiguación administrativa de revisión de su jubilación ordinaria que podría corresponderle, se respetó el derecho a la defensa y al debido procedo del hoy actor y se dio cumplimiento a los extremos legales, otorgándole conforme a lo contemplado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el plazo de 10 días a fin de que presentara las pruebas y alegatos que demostrasen su derecho a obtener la jubilación.
Indicó que el hoy actor era personal docente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, en consecuencia, al momento en que resultó electo para ejercer el cargo de Concejal, ha debido gozar de una licencia justificada, en el supuesto que el ejercicio de los cargos se ejerzan en menoscabo del desempeño de las funciones correspondientes al cargo principal, sin embargo –a su entender- tal requisito no cursa en el expediente personal del hoy actor, incumpliendo lo establecido en el artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente.
Invocó el principio de autotutela administrativa, en tal sentido indicó que la administración puede privar de efectos los actos administrativos dictados por ella, en cualquier momento de oficio o a solicitud de partes, siempre que detecte alguno de los vicios contemplados en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como a su decir, ocurre en el presente caso, ya que al haber otorgado la jubilación conforme al Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Miranda, es contraria a derecho al vulnerar los artículos 144, 156 numerales 22 y 32 y artículo 147 de la Carta Magna, referentes a la reserva legal y por no estar dentro de la funciones del Concejo Municipal legislar en esta materia, incurriendo en usurpación de funciones.
Arguyó que la revisión de la jubilación del hoy actor se realizó en acatamiento a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.
Asimismo, impugnó conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el memorando Nº 04-00-060 de fecha 02 de febrero de 2011, el cual fue presentado en copia simple.
Rechazó y contradijo el vicio de falso supuesto denunciado por haber sido realizado en forma imprecisa, injusta e indeterminada, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso a la Administración.
Finalmente, solicitó que la presente querella sea declarada Sin Lugar en la sentencia definitiva.
En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que el presente caso se circunscribe a una presunta vía de hecho a través de la cual le fue suspendido a partir del 30 de enero de 2014, el pago de su jubilación al hoy actor.
Punto Previo
Solicitó el organismo querellado que sea declarado inadmisible el presente recurso conforme a lo contemplado en el ordinal 2 del artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo contemplado en el artículo 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil ya que –a su decir- el hoy actor acumuló pretensiones que son contrarias entre sí, ya que requirió una protección cautelar con argumentos respecto a los cuales corresponde pronunciarse en el fondo de la controversia.
Siendo así, se debe traer a los autos el contenido del ordinal 2 del artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
(…)
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles”.
Ahora bien, de la lectura del escrito presentado por el querellante en fecha 28 de abril de 2014, se tiene que el mismo interpuso ante este Órgano Jurisdiccional un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional cautelar. Asimismo se tiene que mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-127 de fecha 06 de mayo de 2014, este Tribunal admitió la presente querella y declaró improcedente el amparo constitucional cautelar solicitado.
En relación a lo anterior, debe este Tribunal invocar parcialmente el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece:
“Artículo 5: (…) Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio…”.
De lo anterior se tiene que ante la presunta vulneración de un derecho constitucional, el administrado puede conjuntamente con la presentación de una querella funcionarial, interponer una acción de amparo de carácter cautelar a los fines de que cese tal vulneración o, igualmente puede ser presentada ante el riesgo inminente que el fallo que resuelve la acción principal quede ilusorio. Ahora bien, del contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se desprende que tal protección cautelar no debe prejuzgar sobre la decisión definitiva.
Circunscribiéndonos al caso en autos, debe indicar este Tribunal que el hoy actor podía interponer conjuntamente con su recurso contencioso administrativo funcionarial una petición de amparo cautelar ya que a su juicio, existía el riesgo que alguno de sus derechos constitucionales se viese vulnerado. En tal sentido, era a criterio de este Órgano Jurisdiccional –con fundamento en lo alegado y probado- acordar tal pedimento o no, teniendo como límite los supuestos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, acción esta que desplegó en la referida sentencia interlocutoria Nº 2014-127 de fecha 06 de mayo de 2014, declarando improcedente el amparo constitucional cautelar solicitado, motivo por el cual, a juicio de este Tribunal, no se está frente a pretensiones contrapuestas -causal de inadmisibilidad- sino ante una acción principal (recurso contencioso administrativo funcionarial) ejercido conjuntamente con una acción accesoria (amparo cautelar), razón por la que se debe desechar el pedimento realizado por el ente recurrido de declarar la inadmisibilidad de la presente causa. Así se decide.
De la impugnación ejercida por la parte querellada
- Del memorando Nº 04-00-060 de fecha 02 de febrero de 2011
La representación judicial del organismo querellado al momento de dar contestación a la demanda, impugnó el memorando Nº 04-00-060 de fecha 02 de febrero de 2011, el cual fue consignado junto al escrito libelar y riela del folio 21 al 33 del presente expediente, por “…haberse presentado en copia simple por lo demás defectuosa…”.
Al respecto debe señalarse que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 429.- Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o la falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere” (Subrayado y resaltado de este Tribunal).
El artículo anteriormente citado establece que los documentos promovidos en copias simples pierden valor probatorio si son objeto de impugnación por la contraparte y en caso que el promovente insista en hacer valer la copia impugnada, deberá solicitar el cotejo con el original o con una copia certificada tramitada antes de la copia impugnada, o podrá consignar a los autos bien sea el original o la copia certificada de la copia impugnada.
En el caso concreto, se aprecia que el hoy recurrente interpuso la presente querella en fecha 28 de abril de 2014, tal y como consta de los folios 01 al 15 del expediente judicial, junto al cual, identificado como anexo “E”, se encontraba el memorando objeto de impugnación, el cual, tal como señaló la accionada, fue consignado en copia simple.
Se debe advertir que la parte querellante no solicitó el cotejo con el original ni con copias certificadas, asimismo debe señalarse que de la revisión exhaustiva del expediente se tiene que tal documental no constan en original ni en copia certificada, por lo que debe forzosamente declararse procedente la impugnación solicitada por la representación judicial del ente querellado y en consecuencia, no se le otorga ningún valor probatorio al memorando Nº 04-00-060 de fecha 02 de febrero de 2011, el cual fue riela del folio 21 al 33. Así se declara.
- Del documento poder otorgado al apoderado judicial de la Alcaldía del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda
Recuerda quien decide que la parte actora impugnó el poder otorgado al abogado Rubén José Durán Morillo, ya que el mismo le fue conferido por el ciudadano Síndico Procurador Municipal. En tal sentido, indicó que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, le suprimió tal competencia al referido funcionario y que sus funciones y atribuciones están contempladas en el artículo 119 eiusdem, entre las cuales no se encuentra la facultad para otorgar poder a abogados para que ejerzan la representación del municipio.
A fin de resolver tal denuncia, debe este Órgano Jurisdiccional invocar el contenido del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 88: El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
(…) 13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al síndico procurador o síndica procuradora municipal…”.
De lo anterior se tiene que la atribución para designar apoderados judiciales en representación de los municipios, corresponde a sus respectivos alcaldes, previa consulta al Síndico Municipal.
Ahora bien, en fecha 17 de febrero de 2014, la ciudadana Alcaldesa del municipio querellado dictó Resolución Nº 036/2014 –cursante del folio 98 al 100 del presente expediente-, la cual fue publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria del municipio Zamora Nº 023-2014, de fecha 20 de febrero de 2014, en la cual se lee:
“PRIMERO: Se delega al ciudadano JOHN JOSE PÉREZ GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.358.373, en su carácter de Síndico Procurador Municipal, según Resolución Nº 030/2014, publicada en Gaceta Municipal Nº 019/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, la facultad para que en nombre de la ciudadana Alcaldesa THAIS TIBISAY OQUENDO SCHNEIDER, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.749.397, designe apoderados Judiciales o Extrajudiciales que asuman la representación del Municipio, a los abogados adscritos a la Sindicatura Municipal, con facultades expresas para ejercer las acciones en defensa del Municipio; interponer demandas, recursos ordinarios y extraordinarios, ejercer Amparo Constitucional, Recursos de Revisión Constitucional y el Control de Legalidad si fuere el caso; así como revocar aquellos mandatos que ya no son necesarios para el buen desempeño de las actividades representativas que realiza”.
Asimismo, se tiene que riela a los folios 85 y 86 del presente expediente, documento en el cual el ciudadano John José Pérez González, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal, confiere poder al ciudadano Rubén José Durán Morillo, titular de la cédula de identidad Nº V-12.060.178, “…para que represente, defienda y sostenga los derechos, acciones e intereses del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales en los cuales mi representado sea parte, bien como actor, demandado o tercero interesado tanto en los juicios, recursos, acciones que cursen o cursaren por ante los Tribunales Contencioso Administrativo…”.
De lo anterior se desprende que si bien es cierto que el poder otorgado al abogado Ruben Duran Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 95.927 - quien ha actuado a lo largo del presente procedimiento como apoderado judicial del municipio recurrido-, fue otorgado por el Síndico Procurador municipal, no es menos cierto que este último había recibido por parte de la ciudadana Alcaldesa, la potestad para designar abogados para ejercer acciones en defensa del municipio, tal como se desprende de la Resolución Nº 036/2014 –antes citada-. Siendo ello así, entiende este Tribunal que el ciudadano Rubén Duran Morillo, antes identificado, estaba facultado para actuar en la presente causa como apoderado judicial del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, motivo por el cual debe este Tribunal desechar la denuncia realizada por la parte actora. Así se establece.
Establecido lo anterior, pasa quien decide a analizar el fondo de la controversia lo cual hace en los siguientes términos:
1. De la Vía de hecho
Sostiene el hoy actor que el municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda materializó en su contra una vía de hecho ya que le dejó de cancelar su jubilación la cual –a su decir- le fue otorgada legalmente en fecha 26 de noviembre de 2013, en virtud que la Administración inició una averiguación para determinar la procedencia de la misma.
Visto lo anterior, estima necesario quien decide realizar unas consideraciones previas respecto a las vías de hecho, las cuales han sido definidas como la actividad material de la Administración sin un acto o un procedimiento administrativo previo que sirva de fundamento jurídico o cuando en cumplimiento de una actividad de ejecución ésta comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho en sentencia Nº 912, de fecha 05 de mayo de 2006, estableciendo lo siguiente:
“(…) El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley…”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal).
Determinado lo anterior, pasa entonces esta sentenciadora a verificar la denuncia planteada por la parte recurrente en los siguientes términos:
De la lectura del alegato esbozado por la parte actora en su escrito libelar se evidencia que ésta señala que se encuentra afectado por la Vía de Hecho perpetradas en su contra, ya que a partir del 30 de enero de 2014, -en virtud del presunto inicio de un procedimiento- le fue suspendido el pago de su pensión de jubilación.
Por su parte, el organismo querellado señaló que del expediente personal del hoy actor, no hay documento alguno que demuestre que el mismo cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, motivo por el cual no le corresponde tal pensión.
En relación con el caso de autos, se observa que consta al folio 115 de la pieza principal, recibos de pago emanados de la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado y consignados por el hoy actor, los cuales fueron solicitados a través de auto para mejor proveer, donde se reflejan los pagos efectuados al ciudadano Luis Sanz, titular de la cédula de identidad Nro. 6.390.030, por concepto de beneficio de jubilación, correspondiente a los periodos del 01 de diciembre del 2013 al 15 del mismo mes y año y del 16 de diciembre de 2013 al 31 igualmente del mes de diciembre de 2013.
De las documentales señaladas cuyo contenido no aparece en modo alguno controvertido en autos, se observa que efectivamente el hoy actor percibía el pago de su pensión de jubilación, no obstante, el mismo alega haber dejado de percibir tal pago, hecho que la Administración no logró desvirtuar sino, muy por el contrario, arguyó que el hoy actor no cumple con los requisitos para ser jubilado y que al haberle sido otorgado tal beneficio conforme al Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Miranda, se vulneró la reserva legal y se incurrió en usurpación de funciones.
Asimismo, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente personal del querellante así como de las pruebas promovidas por ambas partes durante el proceso, no se desprende que la Administración haya dictado decisión alguna que pudiera justificar la suspensión de la pensión de jubilación al hoy querellante a través de la materialización de un acto administrativo debidamente fundamentado, del cual se puedan derivar los motivos en los se basó el municipio para ejecutar tal acción, así como tampoco consta que haya notificación alguna dirigida al hoy actor en donde se le informara de tal suspensión del pago.
Sin embargo, riela a los folios 124 y 125 del expediente administrativo oficio Nº PCMZ 0081-2014 de fecha 25 de febrero de 2014, a través del cual se le informó al hoy actor que la administración “ha iniciado averiguación de carácter administrativo, con ocasión al derecho a la jubilación ordinaria que pudiere corresponderle”, no obstante, a pesar de que a través de auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 19 de enero de 2015, se solicitó a la hoy recurrida “Informe el status de la averiguación administrativa mencionada en la notificación consignada por la parte recurrida cursante a los folios 24 y 25 del expediente administrativo y la documentación que acredite el referido status, informando a su vez cualquier pronunciamiento que se haya dictado en la sustanciación de la misma”, no consta en autos que la parte recurrida haya consignado prueba alguna del status de tal averiguación.
Llegado a este punto conviene analizar entonces sí el hecho denunciado puede erigirse como una vía de hecho o por el contrario si pudiera calificarse como el ejercicio de la potestad de autotutela administrativa, lo cual hace necesario traer a colación el contenido de la Sentencia N° 1821 del 04 de julio de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Edilio Villegas), en la que al analizar la potestad de autotutela administrativa señaló:
(…) La potestad de autotutela administrativa efectivamente involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado. La potestad revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vivios (sic) que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793).
Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria (…) (Resaltado del Tribunal)
Ahora bien, del escrito de contestación de la querella fue señaló textualmente lo siguiente: “(…) nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia ya referida periten la revisión de oficio de los actos administrativos, que se encuentren firme en la instancia administrativa, sin que constituya violación de la cosa juzgada administrativa, en consideración al principio de autotutela administrativa, todo lo cual estaba en fase de decisión final por parte del Concejo Municipal de Zamora, para su debida notificación al hoy Accionante (…)”; sin embargo, como ya fuese señalado precedentemente, tal suspensión en el pago no está respaldada por un acto motivado.
Tal como lo señala la jurisprudencia trascrita, el ejercicio de la potestad de autotutela implica la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del afectado por una eventual decisión, siendo la única excepción aquellos casos en los que el acto no hubiere generado derechos legítimos por adolecer de vicios que le afecten de nulidad absoluta, lo que nos obliga a determinar si en el caso de autos estamos frente a la modificación del contenido de un acto que generó o no derechos subjetivos, personales y directos en cabeza del ciudadano Luis Sanz Vaamonde, para ello debemos necesariamente analizar la naturaleza del mismo, el cual al acordar el beneficio de jubilación, se erige como una acto administrativo de profundo contenido social, pues este beneficio representa un reconocimiento que el Estado otorga a quienes le han prestado su esfuerzo y dedicación para el cumplimiento de los fines que persigue durante un tiempo determinado de su vida, comprendiendo su otorgamiento dadas las condiciones personalísimas de su regulación no solo la declaratoria del derecho como tal, sino adicionalmente y como un todo, el establecimiento de las condiciones y beneficios que abarcan su disfrute, por lo que se le identifica como un beneficio íntimamente relacionado con el derecho al trabajo y el derecho constitucional a la seguridad social.
En este orden de ideas, resulta evidente que al representar el beneficio de jubilación conforme a la ley especial que lo rige un beneficio directamente proporcional al tiempo de servicio prestado y la edad de vida del trabajador que lo disfruta, su naturaleza se erige como la de un derecho laboral que por su contenido social y conforme lo prevé el artículo 89 de la Carta Magna en su numerales 1 y 3 se encuentran afectados de los principios de intangibilidad y progresividad, donde la primera representa la imposibilidad de tocar dichos derechos o beneficios; y la segunda favorece el avance, lo procura o aumenta en cantidad o perfección, de allí que sea claro que los derechos y beneficios laborales en cuanto intangibles no puedan alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso. (Véase al respecto Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de agosto de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, caso: Angel Bracho vs. Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda).
Es del criterio de esta Sentenciadora que al haber la Administración modificado con su actuación la forma en que venía dando cumplimiento al beneficio de jubilación acordado al hoy querellante, trastocó un beneficio laboral concedido a éste, beneficio ese que por encontrarse afectado de los principios de intangibilidad y progresividad, hace que el acto que lo contenga sí hubiera generado en cabeza del querellante derechos e intereses subjetivos y personales, lo que hace forzoso concluir que al no constar mención alguna sobre la decisión en un procedimiento administrativo que justifique la actuación desplegada por el Concejo municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, el hecho denunciado debe encuadrarse en lo que la jurisprudencia ha denominado una vía de hecho administrativa que afectó un derecho constitucional como lo es el derecho a la seguridad social. Así se declara.
Lo dicho hasta ahora resultaría entonces suficiente para que se ordene el reestablecimiento de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de la actuación material de la Administración, ello en atención a que el comportamiento desplegado vulnera flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso, no obstante ello y a mayor abundamiento, conviene traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 1452 de fecha 3 de agosto de 2004, caso José Rafael Hernández contra el Municipio Libertador del Distrito Capital, en la que luego de analizar la reserva legal que impregna la materia de jubilaciones, en un caso análogo la Sala Constitucional aclaró:
“ (…) en el supuesto de fijarse los efectos del presente fallo hacia el pasado, es decir, ex tunc, traería como consecuencia, que algunos funcionarios públicos que ya hubiesen obtenido el beneficio de jubilación o pensión, de conformidad con lo dispuesto en la Ley local impugnada, se verían en la obligación, en caso de no cumplir con los requisitos señalados en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de reincorporarse como personal activo, así como de reintegrar los pagos obtenidos por concepto de jubilación o pensión. Asimismo, la administración municipal por su parte, estaría en la obligación de reincorporar y pagar los sueldos dejados de percibir por aquellos funcionarios que se encontrasen en la situación descrita anteriormente, lo cual, obviamente, ocasionaría una inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario sin precedentes.
Siendo ello así, esta Sala, por razones de seguridad jurídica y en resguardo de los derechos de los beneficiados por la ley local, fija los efectos de esta decisión a partir de la publicación de este fallo en Gaceta Oficial, es decir, le otorga efectos ex nunc, sin que ello prejuzgue sobre la responsabilidad en que pudieren estar incursos los legisladores municipales al haber dictado una ordenanza en flagrante usurpación de funciones del Poder Legislativo Nacional y violando de esta manera el principio de reserva legal nacional contenido en la Constitución. Así se decide. (Resaltado del Tribunal)
Sentencia esta que fijó claramente los límites de la aplicación de la tesis de la reserva legal en materia de jubilaciones, ello en atención a que en la realidad un número considerable de entes y órganos del Estado en sus distintos niveles, contaban con instrumentos normativos que violaban el antes mencionado principio al regular las condiciones para el otorgamiento del beneficio de jubilación y cuyo contenido la propia Sala Constitucional declaró vinculante para todos los Tribunales de la República y entes de la Administración Pública.
Dado que en el caso de autos existe una vía de hecho desplegada bajo el amparo de la reserva legal que impregna la materia de jubilaciones, que produjo la alteración en el modo como se venía dando cumplimiento al pago de la pensión de jubilación otorgada al hoy actor en fecha 26 de noviembre de 2013, es evidente -conforme al criterio expuesto en las líneas que anteceden-, que la Administración erró al considerarse facultada para efectuar dicha actuación, pues la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijó en la sentencia trascrita que los efectos de dicha decisión por razones de seguridad jurídica debían aplicarse con posterioridad a su publicación, es decir hacia el futuro, es por ello que debe quien decide reconocer que en el caso de autos la jubilación otorgada debe mantenerse incólume, pues asumir una postura contraria se traduciría en una flagrante violación de los artículos 2, 80 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Sentenciadora ordenar en ejercicio de las facultades que como Jueza Contencioso Administrativo le otorga el artículo 259 de la Carta Magna el reestablecimiento de la situación jurídica infringida y en tal sentido, se ordena el pago del beneficio de jubilación que venía percibiendo el ciudadano Luis Sanz Vaamonde, asimismo, se ordena el pago que por dicho concepto se adeude desde el 30 de enero del año 2014 –momento a partir del cual le fue suspendido tal pago- hasta el momento que sea ejecutada la presente decisión. Así se declara.
A los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto. Así se decide.
En razón de lo anterior, este tribunal declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO SANZ VAAMONDE, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.390.030, debidamente asistido por la abogada Nancy Montaggioni Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.140, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:
1.- SE ORDENA al Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, restituir la situación jurídica infringida y en consecuencia:
1.1.- SE ORDENA el pago de la pensión de jubilación del ciudadano Luis Sanz, antes identificado, por las razones explanadas en la parte motiva.
1.2.- SE ORDENA El pago que por concepto de pensión de jubilación se le adeude al ciudadano Luis Sanz desde el 30 de enero del año 2014, hasta el momento en que sea ejecutada la presente decisión.
2.- SE ORDENA de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria al fallo para determinar las cantidades ordenadas a pagar, en los términos expuestos en la motiva del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda así como al Alcalde del referido ente político-territorial de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Finalmente se ordena notificar al Presidente del Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
LA SECRETARIA,
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo _____________________________________ (_________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro._____________.-
LA SECRETARIA,
CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2014-2195/GL
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