TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2014-2251

En fecha 11 de agosto de 2014, la ciudadana LISBETH REYES MORALES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.501.248, debidamente asistida por el abogado Pedro Moya Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.333, consignó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Previa distribución efectuada en fecha 12 de agosto de 2014, fue situada dicha causa a este mismo Tribunal, siendo recibida el 14 de agosto de 2014 y quedando signada bajo el Nº 2014-2251.

Mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-268 de fecha 16 de septiembre de 2014, este Juzgado admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y ordenó las notificaciones de ley.

El 13 de noviembre de 2014, la representación judicial del ente querellado dio contestación al presente recurso.

Posteriormente, en fecha 27 de noviembre de 2014, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 08 de enero de 2015, este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto a las pruebas promovidas por las partes.

El 05 de febrero de 2015, se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia de ambas partes, dejándose constancia que el dispositivo se dictaría dentro del lapso de cinco (05) días de despacho siguientes conforme lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto de fecha 18 de febrero de 2015, este Tribunal señaló que el dispositivo del fallo sería publicado conjuntamente con la sentencia escrita dentro de los 10 días de despacho siguientes.

Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:

-I-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-268 de fecha 16 de septiembre de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la causa con base a las siguientes consideraciones:

La parte recurrente alegó en su escrito libelar lo siguiente:

Indicó que en fecha 16 de enero de 2007, después de ocupar otros cargos en el Concejo municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda como personal fijo, fue reclasificada en el cargo de Promotor IV hasta el día 06 de mayo de 2014, momento para el cual el Concejo Municipal acordó “ANULAR VARIAS ACTAS DE SESION (sic), ANULAR INGRESOS Y POR CONSIGUIENTE SE ME RETIRA”, dicha decisión le fue notificada en fecha 08 de mayo de 2014.

Alegó que no se realizó un procedimiento legal violentando así su derecho a la defensa por cuanto –a su decir- gozaba de estabilidad como funcionario público, siendo así, se debió cumplir con lo establecido en los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la administración al realizar el acuerdo de Cámara para destituirla, no tomó en cuenta lo establecido en los artículos 138 y 139 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, evidenciándose así el abuso de poder por parte de la mayoría del Concejo Municipal.

Argumentó la violación de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 49 numerales 3, 6 y 8, así como 55, 88 y 89. Aunado a ello -a su criterio- tal actuación creó una sanción no prevista en ninguna disposición reglamentaria ni legislativa.

Señaló que el acuerdo realizado en sesión del Concejo Municipal de fecha 06 de mayo de 2014 específicamente en el punto 2.3, se anularon varias actas y se estableció la posibilidad de impugnar el acto dentro de los 180 días siguientes a su notificación.

Arguyó que los actos administrativos emanados en las sesiones del Concejo municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda resultan ilegales por cuanto violan los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como los artículos 9, 10, 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la administración alegó el principio de autotutela para fundamentar el acto administrativo por el cual se le retiró del cargo que ostentaba en esa dependencia, sin embargo, a su decir, desde su nombramiento realizado por el Concejo Municipal se le crearon derechos subjetivos y por lo tanto, la autotutela alegada por el querellado resulta extemporánea.

Solicitó sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo por el cual se le retiró, conforme a lo establecido en el numeral 4 de artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente requirió se ordene su reincorporación como Promotora IV y en consecuencia, se le continúe pagando el sueldo, además de los sueldos retenidos desde el día 15 de mayo de 2014, cesta ticket, aumentos de sueldo y demás beneficios hasta que se ejecute la decisión definitiva en el presente proceso.

La parte recurrente alegó en su escrito libelar lo siguiente:

Indicó que la querellante prestó servicios al Municipio, no obstante, es irrito sostener que era funcionaria fijo en virtud de la ausencia de un ingreso válido, lo cual conlleva a dos efectos, en primer término, nulidad absoluta conforme al artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en segundo término, falsa expectativa de derechos en la administración por desempeñar un cargo que tuvo un ingreso irregular.

Señaló que la Secretaría Municipal indicó que en sus archivos solo constan las actas hasta el año 1999, por tanto, hay una inexistencia de actas que hagan constar que el ingreso del querellante fue ajustado a derecho.

Indicó que una vez que la Cámara Municipal actual se encontró frente a esta “irregularidad”, en uso del principio de legalidad y autotutela administrativa, declaró la nulidad absoluta del presunto ingreso.

Arguyó que la discrecionalidad en materias en donde existe un procedimiento normativo regulador del ingreso de funcionarios públicos al Concejo Municipal Zamora, constituiría un acto de ilegalidad e inobservaría de los artículos 54 ordinal 2 y el artículo 95 ordinal 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente, señaló que el presunto ingreso contravino los artículos 229, 230, 233, 238, 248 y 250 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, por cuanto la Cámara Municipal saliente no previó las imputaciones presupuestarias específicas para los pagos y pasivos laborales.

Manifestó que no consta en el expediente de la hoy actora que la misma goce de “estabilidad de carrera administrativa”.

Impugnó, desconoció y rechazó los anexos consignados por el querellante por adolecer de registro en el libro de actas.

Finalmente solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar.

Para decidir este Tribunal observa que la presente querella se circunscribe a solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº PCMZ 113-2014 de fecha 07 de mayo de 2014 a través del cual se le notificó a la hoy actora de su “retiro” en el cargo de Promotora IV (fija).

De la notificación defectuosa

Observa este juzgado que al folio 02, correspondiente al libelo de demanda la parte querellante alude al lapso de 180 días establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para impugnar el acto administrativo aquí debatido, el cual –a su decir- fue notificado en fecha 09 de mayo de 2014, no obstante, no pasa inadvertido para este Juzgado que del acto administrativo impugnado el cual riela al folio 155 del expediente administrativo, se desprende como fecha de notificación el 08 de mayo de 2014.

En relación a lo anterior, es importante hacer mención a los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establecen la forma o requisitos de la notificación de los actos administrativos de carácter particular y la consecuencia de las notificaciones que no llenen los requisitos, en los siguientes términos:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

Del los artículos transcritos se desprende que para que la notificación sea válida deberá contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y tribunales ante de los cuales se deben interponer.

Teniendo claro lo anterior, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 937 de fecha 13 de junio de 2011, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, (caso: Arturo José Gomes Díaz) señaló respecto a las notificaciones que no llenen dichos requisitos “…que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras) y enfatizó (…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad”. (Subrayado y negrillas de este Juzgado)

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al establecer que no se debe computar el lapso de caducidad de la acción cuando la notificación esté defectuosa ya sea en cuanto al recurso que procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.

Ahora bien, se hace necesario revisar el contenido de la notificación por lo que este Tribunal considera oportuno traer a colación un extracto del oficio PCMZ 1113-2014, de fecha 07 de mayo de 2014, del cual se lee:

“… De conformidad con los Artículos 73 y 75, contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le notifica formalmente del acto administrativo dictado, adjuntándose Acta de Sesión celebrada por el Concejo Municipal contentiva de la referida nulidad absoluta que causa estado, la cual forma parte integrante de la presente notificación.

En consecuencia de considerar que el Acto Administrativo dictado lesiona sus derechos subjetivos o intereses particulares, legítimos y directos, podrá de conforme a la parte in fine del Artículo 168 de la Constitución Nacional de la República de Venezuela en concordancia con la parte in fine del Artículo 4, contenido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; acudir ante el Juzgado Superior Estatal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa competente, cuya Ley fue reimpresa en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nro.39.451, de fecha 22 de junio de 2010, para interponer pretensión jurisdiccional del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares del acto administrativo dictado, conforme a los Artículos parte in fine del Artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sus dispositivos 7.1; 7.2; 8; 9.1; y 25.3, dentro del término de ciento ochenta días continuos (180), siguientes ala constancia en el expediente laboral de haber sido debidamente notificado, en concordancia con el Artículo 20.2, contenido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Del acto parcialmente transcrito se tiene que la Administración al momento de la notificación no la realizó de conformidad con el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adicionalmente a ello respecto a la oportunidad para impugnarlo, refirió al lapso de 180 días establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no al contenido en la Ley especial, haciendo incurrir además en error respecto al tiempo de interposición del recurso, por lo que a criterio de quien decide dicha notificación se encuentra defectuosa. Así se decide.

1.- De la condición de la ciudadana Lisbeth Reyes Morale

Previo al análisis de fondo, debe este Tribunal verificar a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la jurisprudencia patria lo siguiente:

De las actas que componen el expediente administrativo así como las del expediente judicial se verifica:

- Riela al folio 05 del expediente administrativo, Contrato S/N, suscrito entre la hoy actora y el Concejo Municipal querellado, en el cual se estableció que el mismo tendría una vigencia desde el 16 de enero de 2007 hasta el 15 de abril del mismo año y que el cargo a ocupar sería el de Promotora Legislativa I. Asimismo se desprende de sus cláusulas lo siguiente: “DECIMA: El presente contrato, en atención a su especialidad, no constituye el ejercicio de una función publica (sic) municipal, por lo tanto, EL (LA) TRABAJADOR (A), queda notificado (a) y acepta tal condición. Las normas aplicables serán las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con lo establecido en el artículo Nº 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
- Cursa a los folios 12 y 13, Contrato CM-210, suscrito entre la hoy actora y el Concejo Municipal querellado, en el cual se estableció que el mismo tendría una vigencia desde el 16 de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre del mismo año y que el cargo a ocupar sería el de Promotor Comunitario I. Asimismo se desprende de sus cláusulas lo siguiente: “NOVENA: LEGISLACIÓN APLICABLE: En todo lo no previsto en este contrato, serán aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y demás leyes aplicables sobre la materia (…)”.
- Cursa al folio 51 del expediente administrativo, oficio Nº SM-800-08-2010 de fecha 12 de agosto de 2010, suscrito por el Secretario Municipal del organismo querellado, del cual se desprende que en sesión extraordinaria celebrada en fecha 07 de febrero de 2008, se aprobó nombrar en calidad de fija a la hoy actora en el cargo de Promotor III.
- Consta al folio 24 del expediente principal, constancia de trabajo de fecha 24 de abril de 2014, a nombre de la hoy actora, de la cual se desprende que el cargo desempeñado era el de Promotor IV (Fija).
- Cursa al folio 155 del expediente administrativo, oficio Nº PCMZ 113-2014 de fecha 07 de mayo de 2011, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal querellado, del cual se desprende: “Que en Sesión Ordinaria del Concejo Municipal celebrada el 06 de mayo de 2014, según Orden del Día en su Punto Nro. 2.3, por remisión de Oficio signado Nro. SMZ-0147, de fecha 23/04/14, emitido por Secretaría de Cámara Municipal se consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 2012; 23 de abril de 2012; 23 de octubre de 2012; y 21 de marzo de 2013, y en razón de la inexistencia de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de Registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentado con las mencionadas Actas…”.

Visto que las anteriores documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, les otorga pleno valor probatorio.

De las documentales anteriormente descritas se desprende que la ciudadana Lisbeth Reyes Morales ingresó en fecha 16 de enero de 2007 cumpliendo funciones de Promotora Legislativa I (contratada) y que a partir del 12 de agosto de 2010 pasó a cumplir funciones de Promotor III, cargo en el cual la administración aprobó su nombramiento como “fijo”. No obstante, posteriormente desempeñó el cargo de Promotor IV, igualmente en calidad de “fijo”.

En este sentido, el artículo146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público, por otra parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

Establecido lo anterior, visto que el alegato de la parte demandada se circunscribe al hecho de la condición “irregular de su ingreso”, de la revisión exhaustiva del expediente judicial y el expediente administrativo se observa que en fecha 12 de agosto de 2010, mediante oficio Nº SM-800-08-2010 hubo la aprobación para el nombramiento de un grupo de personas en determinados cargos dentro de los cuales se verifica que a la hoy querellante se le aprobó para el cargo de “Promotor III”, cargos estos que la administración denominó “fijos”, evidenciándose la manifestación de voluntad de la administración de cambiar el status respecto a la condición con la cual había ingresado al organismo querellado, condición esta que se entiende, se mantuvo hasta el egreso de la querellante.

En razón de lo analizado, se tiene que la ciudadana Lisbeth Reyes para el momento de su egreso, se encontraba ejerciendo el cargo de Promotor IV tal como se desprende de la constancia de trabajo anteriormente referida, lo que excluye entonces que la referido ciudadana posterior al 12 de agosto de 2010 se encontrara en condición de contratada y, visto que la administración no alegó ni trajo a los autos elementos probatorios mediante los cuales se verificara que la referida ciudadana ostentara un cargo de libre nombramiento y remoción, forzosamente debe concluir este Tribunal que la misma cumplía funciones correspondientes a un cargo de carrera. Así se decide.

Precisado lo anterior, pasa este Juzgado en virtud de los elementos probatorios narrados anteriormente, a verificar la condición de la querellante antes de ser notificado de la nulidad de su ingreso, teniendo en cuenta lo “amplio” del acto administrativo impugnado contenido en el oficio PCMZ 113-2014 de fecha 07 de mayo de 2014, cuando de su contenido se lee “…es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados con las mencionadas Actas por contravenir normas imperativa de orden constitucional…”

Ahora bien, tratándose de un hecho controvertido la condición de la querellante, es importante mencionar en cuanto a la condición funcionarial de quienes aun en el caso de estar ocupando un cargo de carrera en la Administración Pública, su forma de ingreso no es mediante los supuestos establecidos en la norma constitucional anteriormente analizada y esta se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil (Caso: Oscar Escalante) precisó lo siguiente:

“… el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
(…Omissis..)
es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
(…Omissis…)
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público…”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce una estabilidad provisional, por lo que se entiende que –en los términos expuestos- no podrá ser retirado de su cargo un trabajador por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el entendido además que es carga de la Administración y no del trabajador regularizar la forma de ingreso de acuerdo a lo previsto en la Constitución y en las Leyes.

Teniendo en cuenta lo anterior, visto que en el presente caso no fue traído a los autos que conforman el expediente administrativo y el judicial, la participación de la querellante en un concurso público para aspirar al cargo al cual fue nombrada o a otro dentro de la administración pública y, en virtud que consta la aprobación de su nombramiento para ocupar el cargo de Promotor III posterior a la entrada en vigencia de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende quien decide conforme a los criterios jurisprudenciales, que la hoy querellante había adquirido la estabilidad provisional antes mencionada en el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, razón por la cual su forma de egreso solo podía ser aplicando las ya mencionadas causales contenidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

2.- De la violación del derecho a la Defensa y Debido Proceso
Alega la parte querellante que se violó dicha norma constitucional al haber prescindido del procedimiento legalmente establecido para egresarla, por su parte la administración querellada argumentó que la forma de incorporación de la ciudadana Lisbeth Reyes Morales es irrita por ausencia absoluta de ingreso válido.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el acto administrativo impugnado parcialmente transcrito líneas arriba, refiere a la aplicación del principio de autotutela, es necesario precisar lo siguiente:

La Administración Pública ha sido dotada de una potestad fundamental que se encuentra en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos denominado por la doctrina como por la jurisprudencia Autotutela Administrativa, con el objeto de proteger o tutelar el interés público sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales.

Ahora bien, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 83 prevé:

“Artículo 83: La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

De lo anterior se desprende que a la Administración le está dada la potestad de “reconocer” la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 del mismo cuerpo legal. Es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto se encuentra viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden legal, la Administración puede realizar el "reconocimiento" al cual alude el precitado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

No obstante lo anterior, debe este Juzgado invocar el contenido de la sentencia Nº 2011-0292 de fecha 09 de marzo de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Ivonne Castro Enciso), en la cual señaló:

“…Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate, pues no otra cosa puede interpretarse del empleo por parte del legislador del término “reconocer”, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, pues, ha de recordarse, que ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.

Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo…”.

Tal criterio jurisprudencial encuentra armonía con lo contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados.

Si bien la Administración Pública puede “reconocer” la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, para ello está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad absoluta del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración Pública está en la obligación de revocar el acto administrativo.

En tal procedimiento iniciado por la Administración, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 2.888 de fecha 20 de noviembre de 2002 (caso: Atunera del Oriente Atorsa, C.A.), en la cual señaló:

“…dicho ente administrativo pretendió revocar, mediante dos actos administrativos fundados en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los permisos de pesca que previamente había otorgado a la accionante (que le crearon derechos subjetivos y los cuales estaban vigentes), sin imputar vicio alguno que condujera a su nulidad absoluta, manifestando el incumplimiento de unos requisitos que debieron ser demostrados y que en todo caso harían anulables los actos, pero respecto a los cuales era indefectiblemente necesario notificar a la empresa afectada de la apertura de un procedimiento administrativo, en el cual la misma pudiera alegar y probar lo que considerara a su favor para sostener la legalidad de los permisos de pesca que le fueron otorgados; procedimiento que estaba obligado a iniciar el órgano administrativo aun tratándose del ejercicio de la potestad de autotutela, ya que los actos que se pretendieron dictar, modificaban la situación jurídica de la accionante, al haberle creados derechos…”.

Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la Administración de oficio declaró la nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentado con las mencionadas Actas, por no constar su asiento en el libro de Registro de Actas de Sesiones, ello sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, menoscabando con este proceder los derechos de la querellante.
Precisado lo anterior, recuerda este Juzgado que habiéndose establecido en el acápite anterior que la hoy querellante ostentaba la condición de estabilidad provisional, lo cual como también quedó igualmente claro, implica que quien la ostenta sólo puede egresar por las causales establecidas, entendiéndose que debió la Administración efectuar el respectivo procedimiento administrativo a fin de retirar a la ciudadana querellante del cargo de Promotor IV conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, situación ésta que no consta en autos, por lo cual se evidencia la configuración de la denuncia referida a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa del querellante por cuanto –se reitera- se le retiró sin sustanciarse procedimiento administrativo alguno, razón por la cual debe este Tribunal anular el oficio Nº PCMZ 113-2014 de fecha 07 de mayo de 2014, mediante el cual se le notificó a la hoy actora que se resolvió la “nulidad absoluta” de una serie de decisiones, entendiéndose con ello el retiro de la querellante del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, a tenor de lo previsto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Concejo Municipal del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, la reincorporación de la ciudadana LISBETH REYES MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.501.248, al cargo de Promotor IV, adscrita al referido Concejo Municipal o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

En razón de ello, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal acto administrativo, esto es, 08 de mayo de 2014 (inclusive) -fecha en la cual fue notificada- hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio, en razón de lo cual se niega el pago de los sueldos “retenidos” desde el quince (15) de mayo de 2014 en base a los términos expuestos anteriormente.

A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria y visto que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

Con relación al pago de los “…CESTA TICKET, AUMENTOS DE SUELDO Y DEMAS BENEFICIOS…”, al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, razón por la cual resulta forzoso para esta Juzgadora negar tal solicitud. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

En consecuencia, notifíquese al Alcalde del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del referido ente político territorial de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, asimismo notifíquese al Presidente del Concejo Municipal del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LISBETH REYES MORALES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.501.248, debidamente asistida por el abogado Pedro Moya Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.333, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia:

1. Se declara NULO el acto administrativo contenido en el oficio Nº PCMZ 113-2014 de fecha 07 de mayo de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, a través del cual se notificó a la hoy actora que “las decisiones contenidas en las sesiones extraordinarias y ordinarias, en ese mismo orden, de ese Concejo, del 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 2012; 23 de abril de 2012; 23 de octubre de 2012 y 23 de octubre de 2012, al no constar su asiento en el Libro Oficial de Registro de Sesiones, eran nulas; poniendo fin, en consecuencia, a la mencionada relación de trabajo”, en consecuencia:

1.1 Se ordena al Concejo Municipal del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda la reincorporación de la hoy actora al cargo que venía desempeñando, esto es, Promotor IV, adscrito a dicho Concejo Municipal o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

1.2 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del ilegal acto administrativo, esto es, 08 de mayo de 2014 “inclusive”.

1.3 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.

2. Se niega el pago de los sueldos “retenidos” desde el quince (15) de mayo de 2014 en base a los términos expuestos en la parte motiva.

3. Se niega el pago de los “...CESTA TICKET, AUMENTOS DE SUELDO Y DEMAS BENEFICIOS…” por las razones explanadas en la parte motiva del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Alcalde del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del referido ente político territorial de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, asimismo notifíquese al Presidente del Concejo Municipal del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las __________________________________ (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2015-_________
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA V.
Exp. Nro. 2014-2251/GL