REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR (6°) DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, doce (12) de febrero de dos mil quince (2015)
204° y 155°

EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001501

DEMANDANTE: KELLY JOSEFINA GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.405.007.
APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: DOUGLAS RIVAS y DIEGO MEJIAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.901 y 23.119, respectivamente.
DEMANDADAS: INMOBILIARIA BRIKS, C.A., y CENTURY 21 BRIKS CARACAS
APODERADOS JUDICIALES DE INMOBILIARIA BRIKS, C.A. IRIS PORTILLO PAREJO y YAMELIS PORTILLO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 77.783 y 78.384, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Por recibido el expediente previa distribución de ley, fue debidamente recibido por este Tribunal, en fecha 14 de octubre de 2014, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de la audiencia oral. En fecha 17 de noviembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se reprogramó la celebración de la audiencia por cuanto desde el día 11 al 14 de noviembre de 2014, la juez estuvo autorizada a reprogramar las audiencias pautadas, de acuerdo al Decreto N° 94 de la Presidencia de este Circuito Judicial.

En fecha 15 de diciembre de 2014, se levantó acta de audiencia oral, en la cual se suspendió la celebración de la misma, por cuanto la parte actora consignó en esa misma fecha, escrito de solicitud de un supuesto fraude procesal y de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, dándosele la oportunidad a la parte demandada a los fines que se ilustrará sobre el referido escrito y a los fines de deliberar en un solo acto tanto la apelación interpuesta como el escrito presentado, por lo que se fijó nueva oportunidad para el día 28 de enero de 2015.

En la oportunidad prevista, se llevó a cabo la audiencia oral de apelación, contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se dejó constancia de comparecencia de la parte demandada recurrente y de la parte actora, y dada la complejidad del asunto difirió el dispositivo oral del fallo, dictándose el mismo el día 05 de febrero de 2015.

En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad publicar el fallo en extenso, este Juzgado Superior lo hace con base a las siguientes consideraciones:

I. DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN
Tal como se expuso precedentemente, la parte demandada recurrió de la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló que apelaba de la sentencia de Primera Instancia bajo el argumento que existe en la misma total incongruencia, contradicción y errores de interpretación y de juzgamiento de la Ley; que de lo alegado y demostrado, de las pruebas aportadas, de la contestación y la misma audiencia de juicio no hay coincidencia, que se acogieron a la comunidad de la prueba, que de las documentales promovidas por la parte actora, el juez desechó los correos electrónicos, aún y cuando los mismos no fueron impugnados (folio 109 de la pieza N° 3), que le dio pleno valor probatorio a un contrato bilateral suscrito entre la parte actora y su representada, donde se demostraba la relación mercantil en el desempeño de ella en el curso del tiempo, pero en la dispositiva no lo nombra por ningún lado (folio 110 de la pieza N° 3), que le da valor probatorio a una documental de la parte actora referida al horario, en el test de laboralidad, puntos 2 y 3, está distinto a la prueba aportada, en ese momento el juez presume que la actora tenía un horario distinto al de la documental y al test de laboralidad, en cuanto a los testigos de la parte actora no le dio valor probatorio a uno, cuando fue muy puntual en las preguntas que hacía, que demostró la coincidencia de la relación laboral y la relación que están alegando, las testimoniales se acogían a las condiciones expresas de la no existencia de una relación laboral, en cuanto a las funciones (folio 111 de la pieza N° 3), el juez no se pronunció sobre los tres años que alegaron que la actora no presto servicios, de 2003 al 2007, de ello se demostraba la irregularidad y no permanencia en el ciclo de trabajo, así mismo, la sentencia apelada establece que nada probaron para desvirtuar la relación laboral, sin embargo, de los comprobantes de pago de honorarios profesionales y beneficios por cuentas de participación, se demuestra la no continuidad la no regularidad en el pago, que se consignaron copias certificadas de un contrato de compra venta y un contrato de arrendamiento de Inmuebles Ouroboros visado por la actora, en el período que ella alega haber trabajado con la demandada, que de la exhibición de las pruebas fiscales que se le pidió en la audiencia de juicio dijo no exhibirla porque se le había perdido, lo que demuestra que sí estuvieron en su poder, que la actora cobraba honorarios profesionales mediante facturas fiscales, que consignaron copias de las mismas, que de la prueba de informes solicitadas al SENIAT y a la sociedad mercantil Ouroboros, el juez de juicio consideró que no era necesaria la evacuación, por lo que allí hay una total inmotivación, en cuanto a la exhibición, dejó de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, allí hay un error de interpretación de la Ley, se evidencia que no era exclusiva de la demandada, que en la sentencia se señala que a pesar que se insistió en la prueba de informes considera que no es necesaria su evacuación, eso se vincula con las facturas fiscales y el oficio al SENIAT, se desprende que muchas de esas facturas eran de Ouroboros y que todavía sigue trabajando para esa empresa, con todo esto se hacía plena prueba para desvirtuar la relación laboral alegada, no se probó la regularidad ni la permanencia, ni el horario de trabajo ni el hecho del despido, que el juez declara parcial y condena todo hasta mas de lo pedido, en cuanto al fraude procesal alega que se consignó prueba que la demandada sigue activa y en el portal web, no está en insolvencia y se opone a la medida cautelar.

Por su parte la representación judicial de la parte actora, indicó que de una breve lectura al fallo, se observa que si esta apegado a los requisitos establecidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, que es falso que el Tribunal no haya analizado las pruebas, porque el fallo señala que se encontraba suficientemente informado con las pruebas que había dentro del expediente, con respecto a la valía analizada a pruebas en los folios 109 y 110, el horario, testigos, de una breve lectura del fallo, cuando hace el desarrollo del test de laboralidad, sigue instrucciones de la Sala Social, hace un análisis de todas las pruebas y todos los puntos necesarios para aplicar el referido test, como por ejemplo, controlo la posibilidad que existiera exclusividad con respecto a la prestación de servicios de la trabajadora, que fue contratada verbalmente como abogada asesora, pero al mismo tiempo prestaba servicios como corredora inmobiliaria, tiene dos funciones dentro de la misma relación laboral, que el juez analizó los testigos y de allí se desprende horario y uso de uniformes, hizo distribución de la carga de la prueba, lo que tenía que probar la demandada era que había una relación civil de carácter mercantil, que la trabajadora probó subordinación, salario y prestación del servicio, la documental señalada como factura de honorarios profesionales, confunden el ejercicio profesional libre con ocasión de una relación de trabajo a consecuencia de un trabajo donde se debía establecer la exclusividad, que es verdad que había generado unos contratos de cuentas de participación a los fines de su prestación de servicios como asesora inmobiliaria, pero ese contrato al aplicarle el test de laboralidad se demostró que no surtió ningún efecto, porque una cosa fue lo que dijo el contrato y otro lo que se dio en la realidad de los hechos de cómo se tramito la prestación de servicios, que con respecto al contrato alegado como abogado el Tribunal lo señaló pero no es un contrato por honorarios profesionales dentro del cúmulo probatorio, se esta hablando de dos funciones desempeñadas dentro de una misma relación laboral, donde una de las demandadas quedo confesa, que de la prueba de informes no se desprende que haya exclusividad, que en la audiencia se hizo declaración de parte, que eventualmente realizaba documentos para Ouroboros, pero que está estaba alquilada en un local que era propiedad de Century.

Se le concedió el derecho de replica a la demandada quien insistió en todos los puntos alegados, que de la prueba electrónica se desprende que la actora decidía cuando se iba de vacaciones, imponía salario, cobro de arrendamiento, no existió subordinación, y hace valer todas las pruebas.

Se le concedió el derecho de contrarréplica a la actora quien señaló que en la sentencia se decide que la actora sí era trabajadora, en cuanto al fraude procesal señala que después de 29 días de dictada la sentencia recurrida se constituye una compañía con el mismo domicilio, mismo objeto, mismos bienes, socios familiares de uno de los accionistas de la demandada.

II. ALEGATOS DE LAS PARTES
Alega la actora en su escrito libelar que en fecha 25 de agosto de 2001, comenzó a prestar servicios personales, subordinados y pendientes para la empresa BRICKS CARACAS C.A., bajo el sistema de franquicias CENTURY 21 BRICKS CARACAS C.A., ejerciendo el cargo de Asesora Inmobiliaria, gerenciando y comercializando, la venta y alquiler de inmuebles y proyectos inmobiliarios y al mismo tiempo prestar servicios como Asesora Legal, que como asesora inmobiliaria devengaba una remuneración variable, compuesta por el pago de comisiones sobre un monto convenido entre las compañías, más un monto adicional a dicho ingreso por concepto de asesorías legales, que en el año 2004 la empresa Bricks Caracas cerró sus operaciones y es sustituida con una nueva empresa, con un nuevo Registro Mercantil, denominada INMOBILIARIA BRICKS C.A., que en fecha 04 de octubre de 2004, para seguir prestando servicio como asesora inmobiliaria, fue conminada a firmar un contrato de asociación por cuenta de participación, el cual lo que hizo fue asociar como factor comercial de la empresa, dicho contrato no fue autenticado ni registrado, que en dicho contrato no se hace mención ni determinación alguna con respecto a los servicios personales que realizaba como abogada, que desde ese momento quedó obligada a cumplir un horario de 8:30 a.m. a 5:30 p.m., cumpliendo guardias de lunes a viernes, con el objeto de atender llamadas a los clientes, que usaba uniforme y tarjetas de presentación con el logo de CENTURY 21, asistencia a reuniones semanales con sanciones por inasistencia, que devengó como último salario promedio normal trimetral Bs. 11.523,00 mensuales, equivalente a Bs.384,11 diarios, que en fecha 07 de mayo de 2013, el ciudadano Ricardo Benítez, le comunico en forma verbal, la decisión de que no continuaría prestando sus servicios, que durante la prestación del servicio no le cancelaron vacaciones, bono vacacional, utilidades, días adicionales de antigüedad, descansos y feriados, salario mínimo, prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales establecido en la Ley Vigente. Demando los siguientes conceptos, Prestaciones Sociales, Intereses, Utilidades, Vacaciones, Bonos Vacacionales, Días de descansos y feriados no pagados, Indemnización por despido, Paro Forzoso y Salario mínimo nacional que no fueron pagados durante la vigencia de la relación laboral.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en la contestación a la demanda como punto previo solicito la reposición de la causa, alegando que el Tribunal Sustanciador, no se pronunció sobre quienes realmente eran las personas demandadas. Como hechos admitidos señala que la actora, como abogada de libre ejercicio, redactaba y visaba documentos legales de la demandada, quien era poseedora de los derechos de la FRANQUICIA CENTURI 21 BRICKS CARACAS, C.A., que desde el 04 de octubre de 2004, firmó un contrato de asociación de cuentas en participación, mediante el cual se le asocio como factor comercial a la empresa, aduciendo que lo que existió entre la demandante y la demandada, fue una prestación de servicio fundada en un contrato mercantil como lo es la cuanta en participación, alegando que su trabajo consistía en actividades y operaciones relacionadas con el proceso de captación de inmuebles, captación de proyectos de ventas primarías o su participación en estos, procesos legales y mercantiles de compra, ventas y alquileres de propiedades inmobiliarias en general, que utilizaba sus propios medios económicos, que no tenia un horario establecido, que el pago era efectuados por facturas fiscales, que no estaba bajo subordinación por cuanto su condición era de asociada, que usaba sus propios vehículos, que el pago era a través de un porcentaje como beneficio de venta o alquiler o como honorarios profesionales, quedando negado, rechazados y contradichos los hechos en cuanto a la existencia de una relación laboral, que haya prestado servicios personales subordinados y dependientes, que la actora haya sido conminada a firmar el contrato de asociación por cuentas en participación, que se le haya comunicado en forma verbal la decisión y que adeude cada unos de los conceptos y montos demandados.

III. LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Establecidos los hechos corresponde a esta Juzgadora emitir pronunciamiento a fin de determinar la naturaleza del servicio prestado por la actora a la demandada, tomando en consideración el alegato de la parte demandada en cuanto a que la relación que la vinculara con la demandada lo fue sobre la base de un contrato mercantil. En este sentido y en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, como sucede en el presente caso. Así se establece.

IV. ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Pruebas promovidas por la parte actora:
-Documentales
Insertas a los folios 12 al 14 de la pieza N° 2, correspondiente a Constancias de trabajo expedidas por la demandada a favor de la actora, el Juez de Instancia les concedió valor probatorio por cuanto las mismas no fueron impugnadas, de las cuales evidenció que la actora se desempeñó para la demandada como Abogado y Asesor Inmobiliario, la remuneración por ella devengada para las fechas en que fueron otorgadas las constancias, por concepto de Honorarios Profesionales y por comisión por Participación en ventas, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

Insertas a los folios 15 al 16 y 380 al 386 de la pieza N° 2, correspondiente a copias simples de correos electrónicos, las mismas fueron desechadas por el Juez de Instancia, por no ser debidamente promovidas, en virtud que no se encuentran respaldados por la firma electrónica conforme a lo establecido en la Ley de Datos y Firmas Electrónicas. Este Tribunal de Alzada, visto que dentro de la apelación de la parte demandada, se hace mención a la valoración dada a esta prueba donde se sostiene que a pesar de no ser atacadas a través de ningún medio procesal las mismas no fueron valoradas; se observa que en relación a dichas copias impresas de correos electrónicos, a pesar que en el artículo 4 de la Ley referida ut supra establece que la información contenida en un mensaje de datos y reproducida en formato impreso tendrá la misma eficacia probatoria que la Ley atribuye a las copias o reproducciones fotostáticas, y como quiera que no fueron desconocidas en juicio tales documentos, ciertamente tienen valor probatorio y demuestran que la actora dispuso de un tiempo de descanso y que se tendría que requerir del apoyo de otro persona; se evidencia que la actora prestaba el servicio de visado de documentos y la resolución de problemas atinentes a la prestación del servicio prestado, siendo tales hechos los que se evidencian de las mismas. Así se establece.

Insertas a los folios 17 al 20 de la pieza N° 2, correspondiente a contrato de asociación de cuentas en participación, el Juez de Instancia le concedió valor probatorio, señalando que del mismos se evidencian las condiciones en la cual se realizó dicho contrato, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

Insertas a los folios 21 al 236 de la pieza N° 2, correspondientes a impresiones de estados de cuenta de la actora por ante el Banco Venezolano de Crédito y Banco BANPRO, el Juez de Instancia las desechó del proceso, a pesar que no fueron objeto de ataque por parte de a quien se le oponen, señalando que no determina la procedencia de todos y cada uno de los conceptos que en ella se describen, aunado al hecho que tal documental emana de un tercero que no es parte en el presente y por tales motivos no puede ser oponible a ninguna de ellas, argumentación y valoración compartida por este Tribunal de Alzada, por lo que no se le confiere valor probatorio. Así se establece.-

Insertas a los folios 237 al 308 de la pieza N° 2, correspondiente a recibos de pago y ordenes de pago con sus respectivas copias de cheques, el Juez de Juicio les concedió valor probatorio, en virtud que las mismas no fueron objeto de ataque por la parte contraria y evidenció los pagos realizados por concepto de honorarios profesionales, pagos por beneficios de acuerdo al contrato de cuentas de participación, por ventas y alquiler de inmuebles, se le otorga valor probatorio de conformidad con loe establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.-

Inserta al folio 309 al 313 de la pieza N° 2, correspondiente a copia de constancia de retención, el Juez de Instancia le otorgó valor probatorio, evidenciando que la empresa demandada, era agente de retención de impuesto y la persona natural era KELLY GONZALEZ, como proveedor, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

Insertas del folio 314 a 357 de la pieza N° 2, correspondiente a copias de certificados otorgados a la actora y manual, el Juez de Instancia las desestimó, por cuanto las mismas nada aportan a la solución de la presente controversia, valoración que comparte este Tribunal de Alzada, por lo que no se le concede valor probatorio. Así se establece.-

Insertas a los folios 358 al 366 de la pieza N° 2, correspondiente a listado de guardia de asesores de Bricks Caracas de los años 2012 y 2013, el Juez de Instancia les concedió valor probatorio, por cuanto de las mismas se desprenden las guardias realizadas por la actora, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

Insertas del folio 367 al 379 de la pieza N° 2, correspondiente a minuta de reunión de ventas, impresión de perfil del asesor inmobiliario, fotografías, el Juez de Instancia desestimó las mismas por cuanto nada aportan a la solución de la presente controversia, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

-Exhibición de Documentos
La parte actora solicitó la exhibición de: recibos de pago de salarios y comisiones correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de los años 2001 al año 2013, donde determinen con precisión los días domingos y feriados devengados, así como también la exhibición de los recibos de pago de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades legales durante los años 2001 al año 2013, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, el Juez de Juicio instó a la demandada para que cumpliera con la obligación impuesta ante lo cual manifestó no poder cumplir, por cuanto la accionante no labora para la empresa y mal pudieran tener esos documentos. Sobre las mismas, el Tribunal a-quo señaló que se pronunciaría sobre su valoración en la motiva del fallo, lo cual no se desprende de autos, en tal sentido, y por virtud de la revisión de la sentencia por este Juzgado, se debe señalar que no fueron aportados los elementos suficientes que hicieran presumir la existencia de tales documentos, por lo que no aplican las consecuencia previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Informes
Dirigido al Banco Banesco Banco Universal, cuyas resultas no constan en autos, razón por la cual este Tribunal no tiene materia que valorar. Así se establece.-

Dirigido al Banco de Venezuela, cuyas resultas constan a los folios 82 y 83 de la pieza N° 3, mediante la cual se evidencia que la cuenta señalada pertenece a la demandada y que de los cheques no es posible identificar si la actora fue la beneficiaria de los mismos, razón por la cual no aporta nada a la resolución de la controversia, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio. Así se establece.-

Dirigido al Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas constan a los folios 87 al 89 de la pieza N° 3, del cual se evidencian las fechas y montos que la demandada ordenó a favor de la actora, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

-Testimoniales
Del ciudadano ELY BLANCO, quien manifestó haber laborado para la empresa como recepcionista y que conoce de vista y trato a la ciudadana KELLY GONZALEZ, que la veía dentro de las instalaciones de la empresa cumpliendo horario, el Juez de Instancia le concedió valor probatorio a sus dichos, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. De la ciudadana ROSA MERENTES, quien manifestó que era cliente de la empresa por cuanto compro un apartamento, el Juez de Juicio, consideró que dicha testigo no tenía conocimiento directo de los hechos planteados, por lo que desechó sus dichos, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. De la ciudadana ADRIANA RUSKE, quien manifestó que laboró para la empresa y que la botaron de la misma, el Juez de Instancia, desecho los dichos del testigo, por cuanto pudiera tener un interés manifiesto en las resultas de la presente causa, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. De la ciudadana DAMARIS PIZARRO, quien manifestó que trabajo para Century 21 y que conocía a la actora como trabajadora de la accionada cumpliendo un horario dentro de la misma, el Juez de Juicio le otorgó valor probatorio, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. De la ciudadana MARIA DIAZ, quien manifestó que tenia el mismo cargo de la hoy accionante, que sabia que cumplía un horario, que era asesora inmobiliaria y asesora legal, que la testigo presto servicio por diez años no obstante que si ella no vendía no cobraba ningún tipo de comisión por venta, el Juez de Instancia le confirió valor probatorio, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

Pruebas promovidas por la parte demandada:
-Documentales
Insertas a los folios 136 al 214 de la pieza N° 1, correspondientes a comprobantes de egresos, facturas, comprobantes de retención, documento contrato de promesa bilateral de compra venta y contrato de arrendamiento visado por la parte actora, planilla de liquidación de derechos aranceles, el Juez de Instancia le concedió valor probatorio por cuanto fueron reconocidos por la parte a quien se le opuso, desprendiéndose los pagos realizados por la accionada a la actora por conceptos de honorarios por ventas y arrendamiento, la entrega de facturas pertenecientes a la actora en la cual describe que se reciben algunos pagos por beneficios de participación de ventas, pago por beneficio de participación por ventas. Así se establece.-

-Exhibición de Documentos
De facturas fiscales números 000001, 000002, 000003, 000004, 000005, 000006, 000007, 000008, 000009, 000010, 000013, 000014, 000015, 000016, 000017, 000018, 000019, 000020, 000022, 000023, 000024, 000025, 0000080, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio el Juez de Juicio insto a actora a que cumpliera con la obligación impuesta, quien no cumplió con la obligación impuesta, señalando que se le aplica la consecuencia establecida en el articulo el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

-Informes
Dirigido al Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas constan a los folios 84 al 85 de la pieza N° 3, observa este Tribunal que la misma nada aporta nada a la resolución de la controversia, por lo que no se le confiere valor probatorio. Así se establece.-

En cuanto a los informes dirigidos a la empresa INMUEBLES OUROBOROS, C.A., y SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el Juez de Instancia, dejó constancia que sus resultas no constan en el expediente, señalando que la parte promovente insistió en su evacuación, no obstante consideró de conformidad con el principio de celeridad procesal y por encontrarse suficientemente ilustrado para decidir sobre el fondo de la presente causa, no ser necesaria su evacuación, en este sentido, este Tribunal de Alzada, debe señalar que sobre dicho medio probatorio se pronunciara en la motiva del fallo. Así se establece.-

V. MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pasa esta sentenciadora a pronunciarse en relación al fraude procesal aludido por la representación judicial de la parte actora, quien alegó en escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2014, que veintinueve días después de dictada la sentencia por el juzgado a-quo, se constituyó una nueva sociedad mercantil denominada Inverbienes 2021 C.A., por lo que dejan inoperativa, inerte y cesante a la demandada el presente caso. Alegan que la dirección de Inversiones 2021 C.A. que aparece en la cláusula segunda de sus estatutos es la misma dirección de la demandada, que los socios que integran esta empresa son sobrinos de la ciudadana Noelia Escorcia, esposa del ciudadano Ricardo Benítez y Directora de la demandada, que el inventario para la constitución de dicha empresa que aparecen reflejados en el informe del contador son los mismos bienes de la demandada, que las dos empresas tienen el mismo objeto social.

Al respecto, la representación judicial de la parte demandada, presento escrito mediante el cual reconoce que efectivamente los familiares de la ciudadana Noelia Escorcia, constituyeron la sociedad mercantil Inverbienes 2021 C.A., pero que no está prohibido por la ley que los parientes consanguíneos de los accionistas de una sociedad mercantil constituyan otra, que la parte actora no demuestra que los mismos bienes que pertenecen a la demandada sean con los que se constituyó la referida empresa, y que es falso que haya dejado de aparecer en el portal de Century 21.

A los fines de dilucidar lo planteado por las partes, debe señalar este Tribunal que el fraude procesal consiste en las maquinaciones y artificios realizados en el curso del procedo por alguna de las partes para impedir la eficaz administración de justicia, siendo que tales maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, ó por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión, a los fines de utilizar el proceso como instrumento ajeno a sus fines y lograr de esta manera un efecto determinado.

En el caso de autos, delata la parte actora un fraude procesal por virtud de las maquinaciones que a su decir ha llevado a cabo la demandada para insolventarse y dejar de cumplir con las obligaciones laborales que deriven de este procedimiento. Sobre lo planteado debe señalarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 04 de agosto de 2000 en el caso Han Hotterried Ebert Dreger, dispuso sobre el procedimiento a seguir en materia de fraude procesal en los términos siguientes:
“La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella – debido a las formalidades cumplidas. nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el de amparo constitucional.”

Disponiendo de igual manera en sentencia número 2749 de fecha 27 de diciembre de 2001 lo siguiente:
“… En los supuestos en que se denuncie el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado.”


En el caso que nos ocupa, el procedimiento por Fraude Procesal, de conformidad a la reiterada Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene carácter autónomo y requiere de un término probatorio amplio como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude y luego pueda ser revisada la sentencia por una Instancia Superior, de igual manera considera que como quiera que la parte actora hace alusión a personas no involucradas en este juicio y por que por ello no han sido llamadas al mismo, con lo cual se les debe garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, es por la que considera quien decide que dicha demanda de fraude procesal deberá ventilarse por vía del juicio autónomo y no por esta vía incidental y ante esta Instancia, debiendo declarase por este motivo inadmisible el fraude procesal alegado. Así se establece.

En cuanto al merito de la controversia, y tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte demandada apeló de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 24 de septiembre de 2014, bajo el argumento que no fueron debidamente valorados sus elementos probatorios aportados para desvirtuar la naturaleza del servicio prestado por la actora, que a su decir fue de carácter mercantil, a través de cuentas en participación y no de carácter laboral, así mismo, señaló que el juez decidió sin las pruebas de informes solicitadas a pesar en la insistencia en su evacuación. En este sentido este Tribunal pasa a pronunciarse previamente en cuanto a la naturaleza de la relación que vinculara a las partes en los términos que a continuación se exponen:

Tal como se evidencia de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Juicio, en la misma se concluyó en la naturaleza laboral del servicio prestado por la actora a la demandada, aplicando lo que ha sido denominado como test de laboralidad dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, en el caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, “Colegio de Profesores de Venezuela”, que aplica para aquellos caso que en habiendo sido reconocido por la demandada la prestación de un servicio, la misma negó su naturaleza laboral; en este sentido concluyó el Juez de Primera Instancia en lo siguiente:

Para que pueda considerarse inmerso o no en la legislación laboral, se hace de la manera siguiente:

1.- Forma de determinar el trabajo: quedo demostrado por una que era asesora inmobiliario y sus funciones eran las inmanentes a la venta y alquiler de inmuebles, pues el objeto principal de la empresa demandada, es la venta y alquiler de inmueble, siendo que era quien retenía la comisión y luego pagaba lo que correspondía a la franquicia Century 21 y después le pagaba al asesor el porcentaje pactado de lo que quedaba de la comisión, pues era la franquiciada la encargada del negocio, no obstante de haber celebrado un contrato a cuenta de participación, y por otra parte realizaba labores inherentes a su profesión como abogado, así se desprende en documentales que rielan a los folios 12,13 y 14 de la pieza N°2 del expediente relativas a constancias como asesor inmobiliario con una remuneración fija mensual de Bs3.000.000 para el año 2007, y Bs 5.000.000 por comisión por participación de ventas, para el año 2008 Bs 5000y para el año 2009 Bs 8.500, lo que a todas luces se caracteriza como un salario, aunado al hecho que en el expediente no existe ningún contrato por honorarios profesionales
2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones: según el tipo de actividad la asesora inmobiliario tenia que tener un horario especifico en las instalaciones de las oficinas, aun cuando tenia que captar clientes fuera de las instalaciones de la empresa para captar clientes para la venta y alquiler de inmuebles, no se desprende que la empresa haya mostrado un horario de sus trabajadores, sin embargo se demostró que tenia que hacerse guardias dentro de las instalaciones de la empresa, además de llevar reportes a la oficina y por cuanto la demandada no demostró otro horario distinto debe presumirse que su actividad en la oficina y en la calle para captar clientes la desarrollaba en el horario expuesto por la actora en su libelo, esto es, de lunes a viernes desde las 8: a.m a las 5:30 p.m.
3.- Forma de pago de Salario: Se alega que la actora tenia un salario variable por comisión y ello no esta fuera del contexto de lo que prevé la Ley Orgánica del Trabajo. Vigente, con tal que se demuestre la ajenidad y subordinación del prestador de servicio, que no tiene por que tener de manera obligante un salario fijo que se corresponde con el salario por unidad de tiempo que es otro tipo de salario permitido, por lo cual su salario a los efectos del calculo de sus derechos laborales se entiende variable estableciéndose el mismo en base a promedios como lo prevé la norma laboral y el hecho de no haber pactado un salario para aquellos momentos donde no se percibía la comisión puede entenderse como una violación del patrono de lo previsto en la legislación laboral cuando existe un salario por comisión, en el cual en caso de no generarse debe pagarse el salario que recibiría un trabajador por unidad de tiempo que realice la misma o similar actividad. Todo ello se desprende de todos los comprobantes de egresos que se referían a cancelación por honorarios y ventas de inmuebles, aportados por ambas partes, no obstante de existir unas facturas a nombre de la actora para la inmobiliaria
4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, las declaraciones de los testigos, concordado con los recaudos probatorios, del expediente se evidencia que se le daban directrices y ordenes y a la actora por lo cual quedo demostrado que estaba sometida su actividad a la necesidades y decisiones de las demandadas.
5.- Inversiones suministros de herramientas de materiales y maquinarias: La oficina la aportaba la empresa demandada y el ciudadano de manera personal, sin ningún tipo de contraprestación por su uso de parte de la asesora inmobiliaria.
6.- Asunción de ganancias o pérdidas por parte de la persona que presta el servicio o ejecuta el trabajo: En la declaración de parte la demandada acepto que la empresa demandada es la que asume el negocio y eso verifica que hay una asunción de ganancias o pérdidas por parte de ésta (entiéndase la Inmobiliaria Bricks, c.a y el Ciudadano Ricardo Benítez Level; que armoniza con lo establecido por la jurisprudencia en un caso similar en la cual la Sala Social en sentencia de fecha 25 de noviembre de 20010 (caso Elvis Camacho y otros contra Brahma de Venezuela c. a ) estableció como criterio lo siguiente:“ así las cosas, existe amenidad cuando quien presta el servicio personal trabajador se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona –patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto –ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida remuneración, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención e tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de amenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.” Esto por cuanto en el caso bajo estudio el último producto de la negociación quien lo recibía era la inmobiliaria pues el objeto principal de esta empresa es la venta y alquiler de inmuebles y es ella quien tiene los factores de producción, y la asesora inmobiliaria es una trabajadora esencial de la misma para su existencia, pues si no se vende no existe producción no existiría ganancias para la empresa inmobiliaria, entonces se verifica el concepto de ajenidad y el riesgo es de la demandada y el codemandado que es quien dirige la empresa para su provecho y bajo su riesgo, y es así que asumen el riesgo las codemandadas que eran ellas las que pagaban las herramientas y materiales de trabajo, ya que no se demostró ningún pago a ellas en este sentido de parte del asesor inmobiliario demandante. No obstante de existir un contrato a cuenta de participación sobre la cual las partes establecieron las condiciones del mismo y que actora era un factor comercial con un carácter de asociada con la empresa desde el año 2004.
7.- Regularidad en el Trabajo: era necesario una permanecía en la oficina para desarrollar la actividad por las razones antes expresadas sin embargo se verifico según los pagos de comisiones que fueron aceptados pagados por la demandada a la actora través de cheques y o depósitos, que tales pagos se hacían permanentemente en el tiempo en que laboro la actora para la demandadas, independientemente que el horario
8.- La exclusividad o no para la usuaria: En el periodo demandado por la actora como prestadora de servicios para las demandada quedo evidenciado que no hubo dualidad de actividad para otras empresas que tuvieren la misma actividad como fue alegado por la demandada, no se demostró que laboraba conjuntamente para otras empresas en ese periodo, aun cuando pudiera haber relaciones de trabajo en el mismo periodo pero con horarios distintos, hecho que no es el caso.
9.- Naturaleza jurídica del pretendido patrono: su objeto principal es la explotación de la actividad inmobiliaria que implica la venta y alquiler de inmuebles que es la actividad desarrollada por la actora como asesora inmobiliaria inmanente a la actividad y productividad de la empresa.
10. Contraprestación por el servicio: Los pagos los recibía por comisiones y en cuanto a su exorbitancia en algunos casos al quantum no evidencia este juzgador que el promedio que establece la actora para su salario sea excesivo por cuanto las ventas de inmuebles podia variar dependiendo de las zonas y siendo que como ultimo salario promedio de Bs. 11.523,33, que no implica una cantidad exorbitante y no escapa a la esfera de lo que pueda considerarse salario, asi mismo recibia un pago por honorarios profesionales bajo la premisa de su condicion de abogado, sin embargo no existe prueba alguna de que haya sido contratada para tal fin .

Establecido lo anterior, se observa, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la demandada tiene la carga de demostrar sus alegatos, dado que si bien negó la existencia de la relación de trabajo con la actora, alegó la prestación de servicios de esta a través de un contrato de asociación por cuenta de participación, mediante el cual se le asoció como factor comercial a la empresa, todo a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el articulo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que al respecto dispone que: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, tal como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso RAFAEL CABRAL Vs. LA PERLA ESCONDIDA) que en relación a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral expuso:
En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:
‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’
Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:
‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.
‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.
‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.
(….) ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.
(….)La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Así pues, de los lineamientos jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a esta Alzada con base a los supuestos fácticos del caso en concreto así como de la Jurisprudencia antes mencionada, establecer si el servicio prestado por la actora a la demandada, cumple con los elementos propios de la relación de trabajo, toda vez que el derecho del trabajo no regula todo tipo de prestación personal de servicios, sino sólo aquellas donde predominen los elementos de ajenidad, dependencia o subordinación y remuneración, integrados con la figura del trabajador en una unidad productiva dirigida por otro, bajo su dirección, orden y disciplina, siendo ajenos al trabajador los riesgos y obteniendo como contraprestación de los servicios prestados una remuneración, para lo cual debe aplicarse en todo su rigor el principio de primacía de la realidad conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras (Así como en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), teniendo presente que la calificación de una prestación de servicios no depende en sí de un acuerdo de voluntades sino de la realidad de dicha prestación, que es lo que al final permite calificar una relación como de carácter laboral o de carácter civil o mercantil. Así se establece.

Al respecto, considera esta Juzgadora, que existen elementos comunes en los contratos laborales y civiles o mercantiles que individualmente considerados no permiten calificar la naturaleza de una relación contractual que tenga por fin la prestación de un servicio, tal es el caso por ejemplo, de la subordinación como poder de sujeción, dirección y vigilancia de una parte sobre la otra, con lo cual tal elemento común a los contratos de carácter prestacional no pueden ser considerados como exclusivo del contrato de trabajo, de allí que acudiendo al examen de otros elementos propios de la prestación de servicios sometidos a consideración del órgano jurisdiccional para su calificación, tales como la remuneración, la disponibilidad exclusiva del individuo a la otra parte de la relación, la no asunción de los riesgos derivados de la actividad productiva, entre otros, permitan delimitar y calificar esa prestación personal de servicios como una de naturaleza laboral.

En este sentido y analizando la situación que dio origen a la relación que vinculara a las partes, que fue expuesta precedentemente, y al examinar la forma cómo se prestó el servicio por parte de la actora a la demandada, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario o bien se desarrolló en forma independiente a través de la figura un contrato de carácter civil. En este sentido, y de acuerdo con la sentencia de fecha 13 el agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la Sala a los fines de establecer los parámetros que deben tomarse en cuenta a los fines de revelar la verdadera naturaleza de la relación que vinculara a las partes cuando se alega que la misma es de carácter laboral, estableció lo que se ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; donde se dispone:
Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es (……)
‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.´

Conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta, y de un análisis del material probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba, se concluye en lo siguiente:

En cuanto a la prestación de los servicios por parte de la actora, la misma alegó haber iniciado la prestación del servicio para la sociedad mercantil Bricks Caracas C.A. en fecha 25 de agosto de 2001, y que en el año 2004 los socios de dicha empresa cerraon las operaciones y es sustituida por Inmobiliaria Bricks C.A. hasta el día 07 de mayo de 2013, cuando fue despedida por el ciudadano Ricardo Benitez. Tales supuestos fácticos fueron negados por la parte demandada, incluyendo el hecho que la prestación personal del servicio por parte de la actora haya sido de carácter laboral negando adeudar pago alguno por lo conceptos reclamados. En este sentido y tal como quedó establecido en la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia y que han sido mencionada precedentemente, corresponde a la demandada la prueba de sus argumentos. Así se establece.

Al respecto y en cuanto al servicio prestado por la actora, se evidencia que la demandada en su contestación a la demanda señaló (folio 09 de la pieza número 03 del expediente), que la actora en su condición de abogado de libre ejercicio redactaba y visaba documentos legales de la sociedad mercantil Bricks Caracas y que luego a partir del 04 de octubre de 2004 firmó un contrato de asociación de cuentas en participación, con lo cual asume como cierto que existió una prestación del servicio por la actora con anterioridad al mencionado contrato, lo cual se puede corroborar de documentales cursantes a los folios 237 al 246 de la pieza número 02 del expediente, lo que demuestra que la prestación del servicio de la actora a favor de la demandada lo fue desde el 25 agosto de 2001 y hasta el 07 de mayo de 2003. Así se decide.

Respecto a la forma de efectuarse el pago o remuneración y del quantum de la misma, la demandada alegó en su escrito de contestación a la demanda que no se pactó con la actora una remuneración variable, tal y como fue alegado en el libelo de demanda, compuesta por comisiones generadas por todo el equipo de ventas más un monto por asesoría legales, señalando que su labor era netamente como asociada por contrato de asociación de cuentas en participación y como abogado en libre ejercicio. En tal sentido, esta Alzada evidencia del expediente que existía dependencia o subordinación económica de la actora para con la demandada, dado que de los comprobantes de egreso consignados por la parte actora, se desprende que la cantidad que la actora percibía a cambio de la prestación de sus servicios; cuyos pagos eran realizados de forma permanentes con ocasión al servicio prestado, los cuales se concatenan con las resultas de la informativa requerida a la entidad Banco Venezolano de Crédito, que los mismos eran efectuados bien mediante cheque a cargo de su cuenta bancaria, observándose esta situación de manera recurrente y periódica. En consecuencia, esta Juzgadora concluye al igual que el Juez de Primera Instancia que las cantidades pagadas a favor de la actora eran pagadas de manera variable de acuerdo a la venta de inmuebles realizada y a las asesorías como abogada. Así se establece.

En cuanto a la jornada u horario de trabajo, la actora señaló, que cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:30 a.m. a 5:30 p.m., cumpliendo guardias de 8:30 a.m. a 1:30 p.m. o 1:30 p.m. a 5:30 p.m. con el objetivo de estar prestos a las llamadas de los clientes en la compra venta de alguna propiedad, organización de archivos, expedientes, llamadas, agendas, informes, reportes, etc., sin embargo la demandada negó tal supuesto fáctico. Respecto de lo planteado, se evidencia de las testimoniales valoradas supra que dos testigos fueron contestes en que la actora cumplía un horario de trabajo y que ello se corrobora con las documentales cursantes a los folios 358 al 372 de la pieza número 02 del expediente relacionadas con reportes de guardias correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, octubre del año 2012, febrero, marzo, abril y mayo del año 2013, y asistencia de la actora a las reuniones de fechas 30 de enero de 2013y 24 de abril de 2013, en las que se destaca, el llamado que se le hace a los asesores por el no cumplimiento de las guardias asignadas y juntas de ventas sin ser debidamente justificadas y que en dichos casos se recurriría a una penalización al momento de hacer el pago de la comisión, lo que demuestra que efectivamente la actora estaba sujeta al cumplimiento de una jornada de trabajo. Por otro lado y en cuanto a las documentales cursantes a los folios 380 al 386 de la pieza número 02 del expediente, referidas a correos electrónicos, se concluye de las mismas que la trabajadora si bien dispuso de un tiempo de vacaciones, ello no quita crédito a la existencia de una relación laboral, puesto que como todo ser humano requiere de un tiempo de descanso y recuperación de sus fuerzas físicas, además que de tales documentos se evidencia la prestación del servicio de la actora adicionales a los referidos en el contrato de cuentas en participación ya analizados y no hacen más que concluir que además de las obligaciones allí dispuestas debía realizar otras de distinta naturaleza pero siempre de carácter personalísimo. En tal sentido, concluye esta Alzada que la actora estaba sometida a un horario de trabajo, que le eran asignadas guardias, y que en caso de faltar a alguna de las guardias podría ser penalizada por medio de las comisiones devengadas. Así se establece.

En cuanto al suministro de herramientas y la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, se evidencia que la actora ejercía su prestación de servicios desde las oficinas ubicadas en la sede de la demandada y que portaba uniforme de la misma tal como se evidencia de la declaración de los testigos obtenida en la audiencia de juicio, con lo cual debe entenderse que la actora estaba integrada a la unidad de producción en cuanto a que prestaba el servicio en su misma sede y que además estaba sujeta a directrices emanadas de la misma. Así se establece.

En cuanto a la asunción de ganancias y pérdidas, comparte esta Juzgadora la argumentación expuesta por el a quo cuando señaló, que en el caso bajo estudio el último producto de la negociación quien lo recibía era la inmobiliaria pues el objeto principal de esta empresa es la venta y alquiler de inmuebles y es ella quien tiene los factores de producción, siendo que la asesora inmobiliaria es una trabajadora esencial para el cumplimiento del objeto social, ya que al no existir ventas no existiría ganancias para la empresa inmobiliaria, con lo cual se materializa el concepto de ajenidad y asunción de riesgos por parte de la demandada quien dirige la empresa para su provecho y bajo su riesgo, no obstante existir un contrato de cuenta en participación sobre la cual y bajo el principio de la realidad sobre las formas o apariencias denota más la existencia de una relación laboral, cuando dispone del cumplimiento de un horario por parte de la actora, así como de instalaciones físicas y herramientas de trabajo para el cumplimiento del servicio, no evidenciándose que la actora haya asumido pérdidas por su actividad, siendo dicho contrato intuito persona, es decir que debía ser cumplido exclusivamente por la demandante de autos. Así se decide.

Finalmente y en cuanto a los informes promovidos por la demandada y dirigidos a la empresa INMUEBLES OUROBOROS, C.A., y SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el Juez de Instancia, dejó constancia que sus resultas no constaban al expediente para la fecha de celebración de la audiencia de juicio, considerando encontrarse suficientemente ilustrado para decidir sobre el fondo de la presente causa en el expediente; respecto de lo planteado la parte promovente insistió en su evacuación; respecto de lo cual debe señalar esta Juzgadora que más allá de las resultas de tales informativas, el caudal del material probatorio aportado incluso por la propia parte demandada demuestran la existencia de una relación de trabajo en los términos antes expuestos, por lo que considera quien decide compartir el criterio expuesto por el juez a quo. Así se decide.

En virtud de todo lo antes expuesto, esta Alzada debe concluir, tal como lo hizo el Juez de Primera Instancia que el servicio prestado por la actora lo fue de manera personal, bajo subordinación y pago de salario, puesto que si bien se firmó un contrato de cuentas en participación, la relación que vinculó a las partes fue de carácter laboral y no civil, no desvirtuando la demandada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Así se decide.

Establecida la naturaleza laboral de los servicios prestado por la actora, este Tribunal pasa a pronunciarse los conceptos reclamados en su escrito libelar con base al principio de reformatio in peius, en los términos siguientes:
En cuanto al salario devengado por la actora durante el tiempo que duró la relación de trabajo y el tiempo de servicio, el Juez de Instancia estableció como cierto el salario alegado por la parte actora en su escrito libelar; y de igual forma señaló que la relación de trabajo ocurrió desde el 25 de agosto de 2001 hasta el 07 de mayo de 2013. En tal sentido, se establece que el último salario devengado por la actora fue de Bs. 11.523,00, es decir, Bs. 384,11 diarios; los cual reproduce este Juzgado en la presente decisión. Así se decide.

En cuanto a la prestación de antigüedad así como el pago de los intereses, por la falta de pago en su debida oportunidad y de acuerdo con lo previsto en los literales A y B del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, tal y como lo dispuso el Juez de Juicio y por cuanto no fue apelado por la parte demandada, se ordena determinar a través de una experticia complementaria del fallo, que lo realizará un solo experto contable, quien deberá tomar en cuenta que la relación de trabajo que vinculara a las partes lo fue desde el 25 de agosto de 2001 y hasta el 07 de mayo de 2013, para lo cual se utilizará como salario para el cálculo de dicho concepto, el salario percibido por la accionante mes a mes y discriminados en su escrito libelar a los folios 43 al 45 de la primera pieza del expediente, en los renglones denominados “legal” y “Asesoría Comisiones”, que suman lo indicado en la columna “Monto Variable”, al cual deberá incorporársele la incidencia de los días de descanso y feriados también discriminados en las columnas “Días hábiles” y “Días Inhábiles”. Al total del salario mensual deberá añadírsele las alícuotas de utilidades y bono vacacional previstos tanto en la Ley orgánica del Trabajo de 1997, como la vigente desde el 07 de mayo de 2012. De igual manera corresponde a la actora el pago de los intereses de la garantía de antigüedad conforme a lo dispuesto en el literal F del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios antes especificados, sobre el cual el experto deberá incluir como se expresó las alícuotas de utilidades anuales y por concepto de bono vacacional. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto. Así se decide.

En cuanto al reclamo del pago de los días sábados, domingos y feriados, la actora fundamenta su reclamo en base a la parte variable del salario, reclamando la cantidad de Bs.326.836,41, por los sábados, domingos y feriados transcurridos desde el 25 de agosto de 2001 al 7 de mayo de 2013, y discriminados a los folios 14 al 21 de la primera pieza del expediente y totalizados en el cuadro también discriminado a los folios 43 al 46 de la primera pieza del expediente, en la columna denominada “Días hábiles y días inhábiles”. Planteado lo anterior, se evidencia que dicho concepto fue declarado procedente por el Juez de Instancia y por cuanto no fue objeto de apelación por la parte demandada en cuanto a su procedencia, ni su forma de cálculo, es por lo que este Tribunal ordena su pago, con base al promedio de lo devengado en el mes, entre el número de días hábiles del mes respectivo y el resultado obtenido deberá multiplicarse por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes correspondiente, (Vid. Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007 en el caso Manuel Ordoñez y otros contra L’oreal Venezuela). Al respecto, y a los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios percibidos por la accionante mes a mes y discriminados en su escrito libelar a los folios 43 al 45 de la primera pieza del expediente, en los renglones denominados “legal” y “Asesoría Comisiones”, que suman lo indicado en la columna “Monto Variable”, para luego calcular la incidencia de los días de descanso y feriados también discriminados en la columna “Días Inhábiles”. Así se decide.

En cuanto al concepto de vacaciones y bono vacacional, como quiera que fue establecida la existencia de la relación de trabajo, y por cuanto no se evidencia de autos el pago de dichos conceptos, es por lo que se ordenan pagar desde el 25 de agosto de 2001 y hasta el 07 de mayo de 2013; dicho pago se realizará conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y conforme a los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de no evidenciarse el cumplimiento de dicha obligación por parte de la accionada, tal y como lo dispuso el Juez de Instancia y por cuanto no fue apelado por la parte demandada. A los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, debiendo tomar en cuenta el experto el salario promedio de los últimos tres meses por la falta de pago oportuna de los mismos en los términos de los artículos 121 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, así como de conformidad con lo dispuesto en sentencia número 78 de fecha 05 de abril de 2000, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En cuanto al concepto por beneficio de utilidades de todo el periodo laborado de conformidad con lo previsto en el articulo 131 ejusdem, tal y como lo dispuso el Juez de Instancia y por cuanto no fue apelado por la parte demandada, procede el pago de las utilidades 25 de agosto de 2001 y hasta el 07 de mayo de 2013; dicho pago se realizará con base al último salario normal promedio devengado en el último año de prestación de servicio, sobre lo cual si bien no comparte este Tribunal por cuanto es del criterio que debe ser pagado a razón del promedio salarial de cada año de servicio (Vid. sentencias No. 1778 del 6 de diciembre de 2005, No. 2246 del 6 de noviembre de 2007, No. 226 del 4 de marzo de 2008, No. 255 del 11 de marzo de 2008, No. 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, donde se dispone que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho), no es menos cierto que la demandada no apeló de tal condenatoria, por lo cual no puede desmejorarse la situación de la parte no apelante. A los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, debiendo tomar en cuenta el experto el promedio salarial del último año de servicio, el cual fue también ordenado calcular mediante experticia. Así se decide.

En lo atinente a las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 92 eiusdem, tal y como lo dispuso el Juez de Instancia y por cuanto no fue apelado por la parte demandada, se declara procedente su pago y se ordena cancelar la cantidad solicitada en el petitorio de la presente demanda, esto es la cantidad de Bs.244.173,41; sobre lo cual si bien no comparte este Tribunal lo resuelto por el Juez de Primera Instancia por cuanto dicho monto debe ser equivalente a la garantía de antigüedad que fue ordenada calcular mediante experticia complementaria del fallo, todo en los términos del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, no es menos cierto que la demandada no apeló de tal condenatoria, por lo cual no puede desmejorarse la situación de la parte no apelante. Así se decide.-

En cuanto al reclamo del paro forzoso, tal y como lo dispuso el Juez de Instancia y por cuanto no fue apelado por la parte demandada, se declara procedente por cuanto no quedó demostrada la entrega de la documentación pertinente a los fines de procesar los reclamos ante el Sistema de Seguridad Social por lo que se ordena su pago de conformidad con lo solicitado en el escrito libelar, esto es, que la demandada deberá pagar a la actora la cantidad de Bs.61.425,60, de acuerdo a lo discriminado a los folios 46 y 47 de la pieza número 01 del expediente. Así se decide.

En cuanto al reclamo por salario mínimo no cancelado durante la vigencia de la prestación del servicio, tal y como lo dispuso el Juez de Instancia y por cuanto no fue apelado por la parte demandada, se ordena cancelar este concepto y se ordena su calculo a través de una experticia complementaria del fallo, tomando como referencia la fecha de inicio y terminación de la relación, a saber, 25 de agosto de 2001 y 7 de mayo de 2013, respectivamente, tomando en consideración los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional. Sobre lo cual si bien no comparte este Tribunal lo condenado por el Juez a quo, por cuanto en sintonía con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; considera que dicha pretensión es improcedente, toda vez que, el salario a comisión es una modalidad de salario establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, y que frente a esa modalidad de percepción salarial, cuando la misma sea inferior al salario mínimo nacional, es cuando procede, en atención a la naturaleza alimentaria del salario, equiparar o equilibrar lo percibido al salario mínimo nacional pero que no esta obligado la accionada a pagar un salario mínimo cuando se devenga comisiones; no es menos cierto que la demandada no apeló de tal condenatoria, por lo cual no puede desmejorarse la situación de la parte no apelante Así se decide.

Planteado lo anterior, se condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos y montos anteriormente mencionados, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por el mismo experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución para el calculo de la prestación de antigüedad y sus intereses y demás conceptos condenados supra mencionados, y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. En consecuencia y de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (7 de mayo de 2013) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de antigüedad los cuales no serán objeto de capitalización. Así se decide.

Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de la corrección monetaria de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (7 de mayo de 2013) hasta que la sentencia quede definitivamente firme y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en cuenta para dicho cálculo los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas, considerando excluir para su calculo los periodos de suspensión del proceso por voluntad de las partes, los periodos de vacaciones judiciales y en los cuales la causa se encontrare paralizada. Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar y los intereses moratorios, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Como consecuencia de lo antes expuesto se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demanda y como quiera que en fallo objeto de apelación se exoneró en costas a la demandada y de tal punto no apeló la parte actora, dicha exoneración queda firme, no así la condenatoria en costas por virtud del recurso de apelación en los términos del artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así será establecido en la parte dispositiva. Así se establece.

VI. DISPOSITIVO
este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declarando: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación formulada por la parte demandada contra la sentencia de mérito fecha 24 de septiembre de 2014, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana KELLY JOSEFINA GONZALEZ contra las entidades de trabajo INMOBILIARIA BRIKS, C.A., y CENTURY 21 BRIKS CARACAS, partes suficientemente identificadas a los autos; debiendo pagar la demandada los conceptos y cantidades de dinero establecidas en la motiva del fallo. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada de la incidencia de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ

Abg. ANA VICTORIA BARRETO
LA SECRETARIA

EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001501