TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

RECURRENTE: OMAR JOSE URBINA OSIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 12.336.781.
APODERADO JUDICIAL: No tiene acreditado en autos, esta asistido por el Abogado LAWRWENCE KARLO CALDERON PREDES, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 78.633.
ENTE RECURRIDO: CUERPO DE BOMBEROS Y BOMBERAS Y ADMINISTRACIÓN DE EMERGENCIA DE CARÁCTER CIVIL DEL ESTADO ARAGUA.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
CAUSA PRINCIPAL DP02-G-2015-000023.
I
ANTECEDENTES
En fecha 20 de febrero de 2015, tuvo lugar la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto conjuntamente con medida de Amparo Constitucional Cautelar por el ciudadano OMAR JOSE URBINA OSIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 12.336.781, debidamente asistido por el abogado el Abogado LAWRWENCE KARLO CALDERON PREDES, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 78.633, contra CUERPO DE BOMBEROS Y BOMBERAS Y ADMINISTRACIÓN DE EMERGENCIA DE CARÁCTER CIVIL DEL ESTADO ARAGUA, acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente DP02-G-2015-000023, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.
II
NARRATIVA
Alegatos expuestos en el libelo del presente Recurso.
“… Ingrese al Cuerpo de Bombero del Estado Aragua, 01 de noviembre de 1992, mediante curso de Bombero profesional, bajo el cargo de Bombero, siendo ascendido como Distinguido, posterior a cabo Segundo y por último a cabo Primero…”
De la misma manera alega que “….En fecha 24 de noviembre de 2014, fui contriñido y obligado bajo amenazado a presentar la renuncia a mi carrera funcionarial de bombero y al cargo de Cabo Primero por el Jefe de Recursos Humanos Sargento Mayor José González y el Inspector General de los Servicios Mayor Héctor Vera y el Segundo Comandante Tcnel Rafael Aponte, bajo el escenario de simulación de hecho punible, por cuanto me querían involucrar en la perpetración de un delito como fue el supuesto hurto de un equipo celar, presuntamente propiedad del Jefe de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, del cuan no tengo nada que ver en ese hecho…”
Esgrime de la misma manera que “….Bajo la fuerte amenaza por las referidas autoridades supras identificadas, presente, la renuncia, pero posteriormente sostuve en una reunión con el Comandante General del Cuerpo del Estado Aragua, sobre la situación hostil de mi situación administrativa, lo cual me manifestó no estar de acuerdo por cuanto eso no el procedimiento a seguir, lo idóneo sería la apertura del procedimiento disciplinario a los fines de demostrar el supuesto ilícito administrativo…”.
Argumenta asimismo que “….en fecha 27 de noviembre de 2014, presente formalmente la revocatoria a la renuncia coaccionada, la cual fue debidamente recibida por el Departamento de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del estado Aragua….”
Igualmente señala que“….Dicha revocatoria fue debidamente aceptada por el Departamento de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, por cuanto todos mis beneficios socioeconómicos se mantuvieron inalterables hasta el 15 de diciembre de 2014….”
Esgrime que “… el 16 de diciembre de 2014, DE LAS VÍAS DE HECHOS reintegrándome de mis vacaciones correspondientes, bajo el cargo de CABO PRIMERO y siguiendo la situación por la simulación del hecho punible, me dirigí a mi supervisor inmediato Jefe de Operaciones , a los fines de reincorporarme a mi sitio de trabajo, y el mismo me manifestaba que me encontraba suspendido por orden del Departamento de Recursos Humanos y hasta que dicho departamento no diera la orden no podría reincorporarme efectivamente a mis funciones y fue hasta el día 16 de diciembre de 2014, en el cual me comunicaron de forma verbal por parte del personal del departamento de Recurso Humanos del Cuerpo de Bombero del Estado Aragua que habías sido retirado de la nómina del cuerpo de bomberos del Estado Aragua…”.
Señala que “…Ante tal situación violenta y autoritaria por parte del Director de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, lo cual se tradujo en la imposibilidad marcial de conocer con exactitud el contenido del instrumento mediante el cual procedían a retirarme de la Administración Pública. Dicha situación FÁCTICA CONFIGURA una vía de hechos. Ante tal violación y trasgresión a mi derecho a la estabilidad dentro de la Administración Pública. A su vez, se violentaba mis derechos constitucionales y legales ya que gozo de fuero paternal comprobado…”.
Alega igualmente el artículo 89 numeral 2 y 4, 75 y 76 e la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra los derechos laborables son irrenunciables…”.
De la misma manera invoca supletoriamente la Ley Especial señalada al respecto la inamovilidad laboral especial prevista en el artículo 339 y 418 335, 422, 418 y 421 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores…”
Igualmente fundamenta en los artículos numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, son absolutamente nulos.
Fundamenta igualmente en el artículo 8 de la Ley de protección al a familia la maternidad y la paternidad. Y en la reciente jurisprudencia patria en materia de Fuero Maternal, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondo Haaz, Sala Constitucional.
II
DE LA COMPETENCIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal se declara competente, para conocer, sustanciar y decidir la presente causa. III
DE LA ADMISIÓN Y PROCEDIMIENTO
De conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrar a conocer las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se observa que la querella interpuesta, no es contrario a derecho o al orden público. En consecuencia, se admite cuanto ha lugar en derecho, procédase a Notificar al Comandante General del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil del Estado Aragua, y al mismo tiempo a Citar a la Procuradora General del Estado Aragua, a quien se conmina a dar contestación a la presente querella dentro de un lapso de quince (15) días de Despacho, contados a partir del vencimiento del lapso de quince (15) días de Despacho, previsto en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 33 de la Ley Orgánica Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, dichos lapsos comenzarán a correr, a partir del momento en que conste en autos la notificación y /o citación de las ultima de las partes. Así mismo se le solicita Expediente Administrativo del recurrente, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, cuya remisión deberá constar en autos dentro del término de la contestación de la demanda. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostátos requeridos para la certificación de las copias. A tal efecto se comisiona al ciudadano Alguacil de este Tribunal, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense Oficios y copias certificadas. Cúmplase.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO:
Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la Medida de Amparo Constitucional Cautelar con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del Amparo Constitucional Cautelar solicitado.
En relación a la medida de amparo cautelar, consistente en que se reestablezca la situación jurídica infringida mediante la reincorporación a su puesto de trabajo con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, debe esta Juzgadora acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar:
“Omissis… Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado […] En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
La parte querellante en el libelo de la demanda, solicito amparo cautelar, manifestando:
Que, "Omissis “…Ante tal situación violenta y autoritaria por parte del Director de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, lo cual se tradujo en la imposibilidad marcial de conocer con exactitud el contenido del instrumento mediante el cual procedían a retirarme de la Administración Pública. Dicha situación FÁCTICA CONFIGURA una vía de hechos. Ante tal violación y trasgresión a mi derecho a la estabilidad dentro de la Administración Pública. A su vez, se violentaba mis derechos constitucionales y legales ya que gozo de fuero paternal comprobado…”.
Que, "Omissis... en ese sentido, pido sea decretada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por cuanto se esta en presencia de un caso de violación de derechos constitucionales, y en base a esto, se solicito se acuerde la medida de amparo constitucional cautelar mientras dure el juicio…”
Que, "Omissis...no se trata de de conceder una inamovilidad pues tal institución esta todavía en fase de discusión, si no una tutela constitucional mediante la cual se establece que ningún funcionario puede ser removido o destituido, tampoco se trata de establecer un fuero absolutamente infranqueable que sirva de patente para que un funcionario en goza de su fuero paternal, pueda comportarse en contra de sus obligaciones. […] se trata de establecer una protección mediante la cual ningún funcionario puede ser removido o retirado sin seguirse de un procedimiento administrativo en la cual se otorguen las debidas garantías de defensa y contradicción, conducta esta que debe ser la regla general de la actuación de la administración…”
Admitido el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y explanados los alegatos de la solicitud de Medida Cautelar de Amparo Constitucional, este Juzgado procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo solicitado.
En este sentido, pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar indicando que “….Ante tal situación violenta y autoritaria por parte del Director de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, lo cual se tradujo en la imposibilidad marcial de conocer con exactitud el contenido del instrumento mediante el cual procedían a retirarme de la Administración Pública. Dicha situación FÁCTICA CONFIGURA una vía de hechos, y siendo que se encontraba amparado bajo la figura del fuero paternal, vulnerando así su estabilidad familiar, ya que el fuero paternal se fundamenta en el nacimiento de mi hija, la cual cuenta con 1 año, 4 meses y 10 días al momento de las vías de hecho…”
En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de un amparo cautelar, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. En tal sentido, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que llevan a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El periculum in mora no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable.
En este orden de ideas, se hace necesario traer a colación los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En este sentido, no cabe duda que en estos casos procede la aplicación de un criterio de protección acrecentado que supera la noción de estabilidad ordinaria y crea una noción de fuero entendiendo éste como una protección que excede a la ordinaria, o una protección superior, pues se trata de primar una institución que sobrepasa a la persona que resulta protegida, tal como es el caso de la noción de familia y del niño en los casos de maternidad y paternidad y la cual se encuentra consagrada constitucionalmente en nuestra Carta Magna.
Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Ley Para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 con base en los siguientes términos
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

Conteste con lo anterior, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, en sentencia dictada en el Expediente N° 12-1313, de fecha a16 de julio del 2013, estableció lo siguiente:
Ahora bien, para el momento en que nació (12 de junio de 2012), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen:

“ Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…omissis…
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.
Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso Tomás Arencibia):
Ahora bien, conforme a la sentencia parcialmente transcrita, criterio este que comparte quien decide, considera este órgano jurisdiccional necesario hacer las siguientes observaciones:
Ahora bien, en consonancia con lo anterior, observa esta Alzada, el Acta de Nacimiento de la menor Nahimar Camila Urbina Peñaloza, expedida por la Oficina de Registro Civil, la cual reza que es hija del ciudadano Omar José Urbina Osio, tal como consta al folio nueve (09) del expediente judicial y establece que el neonato nació en fecha 06 de Agosto de 2013, lo que evidencia, vale decir, un (01) año cuatro (04) meses, entiéndase con ello, que la menor para esta fecha no ha cumplido los dos (2) años de nacido, tiempo de preclusión legal para ampararse en el beneficio de la estabilidad generado por el fuero paternal, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y trabajadoras.
Es por ello, en corolario con el párrafo ut supra, estima este tribunal que no es un hecho irrefutable la estabilidad que genera el fuero paternal, así como su período de vigencia contentivo de dos (2) años a partir del nacimiento de la menor, el cual para el caso de marras la verificación de estos supuestos legales estuvo sobrevenida con la consignación del Acta de Nacimiento por parte del recurrente, la cual se constituye como un medio de prueba de la circunstancia y del derecho reclamado.
En consonancia con lo anterior, este tribunal colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han otorgado un interés superior a la protección de la familia, velando de no suprimir precipitadamente los medios necesarios para la manutención de los menores nacidos, hasta tanto no sea verificado a través de una decisión de fondo la adecuación o no del retiro del Omar José Urbina Osio –en su condición de recurrente- o en su defecto, de cualquier otro mecanismo de desincorporación laboral de la cual son susceptibles –como en este asunto- los funcionarios públicos, siendo así, el retardo que presupone el proceso judicial principal (entiéndase el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en primera instancia), así como el daño inminente e inmediato, constituido por la imposibilidad que tiene el recurrente de cumplir con su obligación como jefe de familia proveyendo el sustento necesario a su menor hijo, componen elementos suficientes para comprobar, tanto la presencia de la presunción del buen derecho, esto es el fumus bonis iuris, como el periculum in mora, respectivamente. Así se decide.
Finalmente, debe destacar este tribunal que la medida cautelar de amparo acá otorgada obedece sustancialmente a la verificación del aún existente fuero paternal y no sobre el mérito del fondo del asunto, ya que la parte querellante en su escrito libelar solicita que a través de la acción de amparo constitucional (cautelar) se proteja la paternidad, se restablezca la situación jurídica infringida, mediante la reincorporación a su puesto de trabajo con la cancelación de los sueldos dejados de percibir y verificado como fueron los requisitos para el otorgamiento de la medida.
Por tanto, en atención a las consideraciones efectuadas, resulta forzoso para este tribunal DECLARAR (i) la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada; (ii) se ordena la reincorporación provisional al cargo de Cabo Primero del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua o a otro cargo de igual o superior jerarquía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio incoado por ante este tribunal, con los pagos o salarios efectivamente dejados de percibir desde la fecha de retiro, respectivamente. Así se declara.
V. DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar la competencia de este Juzgado Superior Estadal para conocer de la presente causa.
Segundo: Admitir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto en los términos expuestos en el presente fallo.
Tercero: Procedente la acción de amparo cautelar solicitada por parte la querellante, y se ordena el cese de las vías de hecho y la inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando con todos los beneficios inherentes al mismo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa, todo esto conforme a la motiva del presente fallo.
Se ordena notificar de la admisión de la demandada al ciudadano Cuerpo de Bombero y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil del Estado Aragua, y al ciudadano Procurador General del Estado Aragua, a los fines de que comparezca a dar contestación a la demanda y remita los antecedentes administrativos del caso, para que tenga conocimiento de la tramitación del presente asunto. Asimismo, se informa que de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, podrá oponerse a la medida exponiendo sus razones o fundamentos. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En la ciudad de Maracay, a los veinticuatro (24) días del mes de Febrero del año dos mil quince (2015). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR.
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN REYES

En esta misma fecha, 24 de febrero de 2015, siendo las 2:00 pos meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión. Se libraron Oficios N° 221 /2015, y 222 /2015, respectivamente.
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN REYES.
Asunto N° DP02-G-2015-000023.-
MGS/sr/mr/sr