TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 13 de julio de 2015
204° y 156°

Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ
Expediente Nº 4087-15.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana ESTEFANY NATALY GONZALEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima Séptima (77º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 8 de julio de 2015, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido prevista en el artículo 236, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadano VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA y RUBEN DARIO PIMENTEL, titulares de la cédula de identidad número V-15.021.169 y 14.964.960, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Texto Sustantivo Penal, en perjuicio de VENEZOLANA DE TELEVISIÓN C.A.

El 10 de julio de 2015 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 4087-15 y se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza YRIS CABRERA MARTÍNEZ.
Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que la aludida norma establece:
Artículo 374. “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Sala que el recurso fue ejercido por la ciudadana ESTEFANY NATALY GONZALEZ, Fiscal Auxiliar Septuagésima Séptima (77º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caraca; contra la decisión del 8 de julio de 2015, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible acogido por el Tribunal a quo y por el cual se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA y RUBEN DARIO PIMENTEL, están referidos a los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de la C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN, en razón a ello, estima esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos 424, 426, 427 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y procede inmediatamente a resolver el recurso planteado. ASÍ SE DECIDE.
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó en la audiencia para la presentación de aprehendido, celebrada el 8 de julio de 2015, lo siguiente:
“… (Omissis)… CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal a imponer, considera este Juzgador que de acuerdo al principio general de ESTADO DE LIBERTAD DURANTE EL PROCESO, las disposiciones que restrinjan esa garantía deben ser interpretadas de manera restrictiva, por lo que al verificarse que no se encuentran presentes las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “ fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, por considerar que se hace necesaria la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD para garantizar las resultas del presente proceso, acordando imponer la contenida en el articulo 242 numeral 3º (sic), 4º (sic) y 8 ejusdem, (….). Al respecto, se precisa acotar que si bien el artículo 9 del Texto Adjetivo Penal, establece como principio general del proceso la LIBERTAD, no es menos cierto, que en el caso de marras, nos encontramos en presencia de la presunta comisión del ilícito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como suficientes elementos de convicción procesal para estimar con fundamento que los imputados han sido presunto autor o partícipe en el mismo. En este sentido, se hace menester traer a colación la sentencia No. 894 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha treinta (30) de Mayo del año dos mil ocho (2008), con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE, en la que se dejó sentado (…)…” (Folios 52 al 53 del expediente).

DEL RECURSO INTERPUESTO
La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado a quo en la audiencia para la presentación del aprehendido, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:
“… (Omissis) Ciudadano Juez con todo el debido respeto y conforme a las atribuciones inherentes a mi cargo establecida en el artículo 285 constitucional en sus numérales 4 y 5, numeral 5 del articulo (sic) 31 de la Ley del Ministerio Público y 373 de la norma adjetiva penal ejerzo el RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO, contra la decisión dictada en esta misma data por este Juzgado Trigésimo Tercero en funciones (sic) de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual impone a los imputados VIRGILIO JIMENEZ Y RUBEN PIMENTEL, de las medidas cautelares contempladas en los numerales 3º (sic) 4º (sic) y 8º (sic) de la norma adjetiva penal, conforme al artículo 430 de la norma adjetiva penal, toda vez que lá declaracion del primero de los imputados no fue considerada como elemento de conviccion, adicional a esto existe fundados y sérios elementos de conviccion en las actas procesales que rielan en la presente causa que comprometen directamente la responsabilidad penal de los hoy imputados, en este sentido cada uno de los elementos considerados, entre ellos el código de usuário que tenia el ciudadano Virgilio Jimenez con el cual se generaron los viaticos em (sic) comento era instransferible. E igualmente se desprende de las actas que cursan en la investigacion, que el presente ciudadano género (sic) de forma irregular 98 viaticos a la Gerencia de Ingenieria del período 2013 a Enero 2014, lo que contabiliza un monto de 85.320,00bs, procedentes del pecúlio nacional, a través de la planta televisiva, dichos viaticos se desprende que fueron efectivamentes liquidados y aporpiados (sic) por el SR. RUBEN PIMENTEL, ambos funcionários públicos, tal y como se desprende de la Comunicacion 138-14, de fecha 22-05-2014, emanada de la Planta Televisora VTV y cursante em (sic) actas. En tal sentido considera el ministério publico que los artículos 236, numerales 1º (sic) 2 y 3º(sic) y 237 y 238 se encuentran satisfechos tal y como se fundamentaron en la presente audiencia, asi las cosas estamos em (sic) presencia de um hecho punible siendo estos hechos calificados como PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, los mismos imprescriptibles, conforme al articulo 271 de la constitución, en razón que el constituyente procura proteger estos bienes pertenecientes al Estado Venezolano y en este caso administrados y custodiados por VTV, existiendo múltiples elementos de convicción, que permiten estimar de forma preliminar la autoría de los hoy imputados en los delitos antes mencionados, los cuales reposan desde la pieza uno hasta la tres de la presente causa, donde se deriva entre otras cosas que el funcionario Virgilio tenia capacidad de generar viáticos en su condición de coordinador de apoyo administrativo en VTV, cargo que desempeño desde 14-09-2005 (sic) hasta el 17-02-2014 (sic), fecha en la cual se hacen evidentes estas irregularidades, existe a su vez comunicaciones de VTV, donde señalan el usuario electrónico perteneciente al ciudadano VIRGILIO, al mismo tiempo los viáticos generados por este usuario, los cuales fueron retirados de forma fraudulenta por RUBEN PIMENTEL quien era cajero principal, de la misma forma el numeral 3 del artículo 236 exige una presunción razonable con relación a las circunstancias del presente caso en lo atinente al peligro de fuga o de obstaculización para lo cual el legislador a previsto tener en cuenta las siguientes circunstancias, art. (sic) 237 de la norma adjetiva lo es la pena a imponerse, ya que en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal, puede ser en su limite (sic) máximo de diez años aumentado en una tercera parte en relación a la continuidad así como una pena de 3 a 5 años por el AGAVILLAMIENTO, así mismo consta en el expediente, los recursos económicos presentes en las cuentas bancarias y hacen presumir al Ministerio Publico que puedan evadirse del proceso, con relación a la magnitud del daño causado se tiene que el agravio causado por la conducta presuntamente asumida por los hoy imputados es alta siendo que constituye un delito pluriofencivo (sic) en perjuicio del estado (sic) ya que el bien jurídico tutelado es colectivo, de igual forma a lo que refiere el peligro de obstaculización articulo (sic) 238 de la norma adjetiva penal se desprende del análisis de los mismo que el Sr. PIMENTEL a la presente fecha labora en la plata (sic) televisiva por estos hechos pudiera este, destruir modificar ocultar o falsificar recibos de pago, soportes de viáticos generados, vouchers, planillas e inclusive sopotes (sic) digitales de los viáticos generados por VIRGILIO JIMENEZ de la misma manera, considera el ministerio publico que siendo que los funcionarios a los cuales se les género, los cuales son 40 funcionarios que laboran aún en la planta televisiva en el área de Gerencia de Ingeniería, el ciudadano RUBEN PIMENTEL e incluso VIRGILIO JIMENEZ estando en libertad pudieran influir para que estos en su cualidad de testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o requisente (sic) hacia el proceso, así mismo pudieran influir negativamente en los expertos de la presente causa, con la finalidad antes citada, poniendo en peligro la investigación la verdad material que se persigue, tal y como lo establece el articulo 13 de la norma adjetiva penal y la realización de la justicia. Es por ello que el Ministerio Publico, considera a todas luces evidente la necesidad de sostener la Medida (sic) privativa que pesa sobre los hoy imputados y pido a la corte de apelaciones asignada que así se decida...(Omissis)…” (Folios 53 al 55 del expediente).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Una vez que el Ministerio Público interpuso recurso de apelación conforme con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia para la presentación del aprehendido, el ciudadano WILLIAMS JOSÉ MORA MORALES, abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 148.056, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA, procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:
“… (Omissis)… Esta defensa siendo uso de conformidad con lo establecido en el articulo 374 de la norma adjetiva penal contesta el presente RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO, Ilustres Magistrados que bien conozcan del presente recurso interpuesto por la vindicta pública, esta defensa le solicita que mantengan la decision emitida por el Trigésimo Tercero De (sic) Primera Instancia En (sic) Función De (sic) Control Del (sic) Circuito Judicial Penal Del (sic) Área Metropolitana De(sic) Caracas de fecha 08-07-2015 (sic), en virtud que el ilustre Juez acuo (sic) acordo (sic) a favor de mis representados uma medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento como son las referidas em el articulo 242, 3º (sic), 4º (sic) y 8º (sic) de la norma adjetiva penal, el cual ve sastisfecho con la imposicion de tres medidas cautelares las resultas de una investigacion sana por parte del Ministerio Publico y que el mismo rechazo (sic) en esta audiencia la Medida de Privacion Judicial Preventiva de Libertad, en razon (sic) que en primer punto la orden de aprehension emitida por la fiscalia fundamento la misma em (sic) dos delitos el primero PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal, estableciendo una pena de 3 a 10 años de prisión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y (sic) Financiamiento al Terrorismo y visto que el ministerio publico (sic) cambio la calificación jurídica del segundo de los delitos por el delito de agavillamiento siendo una circunstancia modificativa a favor de mis patrocinados y el cuantun (sic) de la pena, varia considerablemente, el tribunal acuo (sic) decidió apartarse de la privativa de libertad, emitida en la orden de aprehensión, así mismo mis defendidos ilustres magistrados al ejercer su derecho constitucional, como es escuchado en esta audiencia manifestaron al tribunal que va a seguir la causa su mayor disposición de restituir al estado el total dinero sustraído de una manera culposa al tesoro de la nación y que al restituir dicho dinero La Ley Contra La Corrupción establece una rebaja de la pena a la mitad, sin haber obtenido, es por lo que le solicito ciudadanos magistrados mis defendidos no tiene antecedentes penales ni conducta predelictual, son padres de familia, con residencia fija y estables, es por lo que el articulo 274 de la norma adjetiva penal y 44 constitucional indica que el presente recurso procede cuando se le concede la libertad inmediata y en el caso que nos ocupa estamos en presencia de una medida cautelar. Por tal motivo solicito se mantenga la decisión del tribunal de control, emitida en esta misma fecha 08-07-2015 (sic) y se DECLARE SIN LUGAR EL REFERIDO RECURSO Es todo…(Omissis)…”. (Folios 55 al 56 del expediente).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Colegiado, conocer el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de autos.
Ahora bien, en la audiencia para la presentación del aprehendido, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Representante Fiscal imputó a los ciudadanos VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA y RUBEN DARIO PIMENTEL; la presunta comisión de los delitos de: “…PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal…”.
Asimismo, solicitó se mantuviera en contra de los ut supra mencionados, medida judicial privativa de libertad, por considerar que se encontraban satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia en al acta respectiva, que la Representante Fiscal narró en forma oral, las circunstancias explanadas por las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos.

Una vez escuchadas las exposiciones de las partes, el Juez del Tribunal a quo acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, señalando: “…En cuanto a la precalificación realizada por el Ministerio Público, este Juzgador se acoge la misma por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, precalificación esta que es provisional y que puede variar en el transcurso de las investigaciones y en este sentido se hace necesario traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, donde se ratifica la sentencia Nº 1381 de fecha treinta (30) de Octubre del año dos mil diez (2010)…”. (Folio 52 del expediente).

De igual manera, consideró que: “…Al respecto, se precisa acotar que si bien el artículo 9 del Texto Adjetivo Penal, establece como principio general del proceso la LIBERTAD, no es menos cierto, que en el caso de marras, nos encontramos en presencia de la presunta comisión del ilícito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como suficientes elementos de convicción procesal para estimar con fundamento que los imputados han sido presunto autor o partícipe en el mismo…”. Sin embargo, consideró pertinente acordar a los imputados medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ministerio Público fundamenta el recurso de apelación que interpuso en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, en base a los siguientes planteamientos:
Que, “…que se encuentran acreditadas las circunstancias establecidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Que, “…existe fundados y sérios elementos de conviccion en las actas procesales que rielan en la presente causa que comprometen directamente la responsabilidad penal de los hoy imputados,...”.

Que, “…cada uno de los elementos considerados, entre ellos el código de usuário que tenia el ciudadano Virgilio Jimenez con el cual se generaron los viaticos em (sic) comento era instransferible...”.
Que, “……se desprende de las actas que cursan en la investigacion, que el presente ciudadano género de forma irregular 98 viaticos a la Gerencia de Ingenieria del período 2013 a Enero 2014, lo que contabiliza un monto de 85.320,00 bs, procedentes del pecúlio nacional, a través de la planta televisiva...”.

Que, “.... dichos viaticos se desprende que fueron efectivamentes liquidados y aporpiados (sic) por el SR. RUBEN PIMENTEL, ambos funcionarios públicos, tal y como se desprende de la Comunicacion 138-14, de fecha 22-05-2014 (sic), emanada de la Planta Televisora VTV y cursante em (sic) actas....”.

Que, “...los artículos 236, numerales 1º (sic) 2 y 3º(sic) y 237 y 238 se encuentran satisfechos (...), asi las cosas estamos en presencia de un hecho punible siendo estos hechos calificados como PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, los mismos imprescriptibles, conforme al articulo 271 de la constitución, en razón que el constituyente procura proteger estos bienes pertenecientes al Estado Venezolano y en este caso administrados y custodiados por VTV…”.

Que, “….existiendo múltiples elementos de convicción, que permiten estimar de forma preliminar la autoría de los hoy imputados en los delitos antes mencionados…”.

Que, “...funcionario Virgilio tenia capacidad de generar viáticos en su condición de coordinador de apoyo administrativo en VTV, cargo que desempeño desde 14-09-2005 (sic) hasta el 17-02-2014 (sic), fecha en la cual se hacen evidentes estas irregularidades, (….), al mismo tiempo los viáticos generados por este usuario, los cuales fueron retirados de forma fraudulenta por RUBEN PIMENTEL quien era cajero principal…”.

Que, “….con relación a las circunstancias del presente caso en lo atinente al peligro de fuga o de obstaculización (…), que en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal, puede ser en su limite máximo de diez años aumentado en una tercera parte en relación a la continuidad así como una pena de 3 a 5 años por el AGAVILLAMIENTO, así mismo consta en el expediente, los recursos económicos presentes en las cuentas bancarias y hacen presumir al Ministerio Público que puedan evadirse del proceso, con relación a la magnitud del daño causado se tiene que el agravio causado por la conducta presuntamente asumida por los hoy imputados es alta siendo que constituye un delito pluriofencivo (sic) en perjuicio del estado (sic)….”.

Que, “…a lo que refiere el peligro de obstaculización (…), el ciudadano RUBEN PIMENTEL e incluso VIRGILIO JIMENEZ estando en libertad pudieran influir para que estos en su cualidad de testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o requisente (sic) hacia el proceso, así mismo pudieran influir negativamente en los expertos de la presente causa, con la finalidad antes citada, poniendo en peligro la investigación la verdad material que se persigue, tal y como lo establece el articulo 13 de la norma adjetiva penal y la realización de la justicia….”.

Solicita, “…la necesidad de sostener la Medida (sic) privativa que pesa sobre los hoy imputados y pido a la corte (sic) de apelaciones (sic) asignada que así se decida...(Omissis)…”.

Ahora bien, esta Alzada estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:

Artículo 236. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Artículo 237. “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Artículo 238. “Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”

Esta Sala para decidir examinará, las actuaciones originales remitidas a esta Alzada por el Tribunal de Control, específicamente, lo concerniente a la Orden de Aprehensión, Acta de Audiencia para la Presentación del Aprehendido y Resolución Judicial de la Medida Privativa de Libertad, así tenemos que:
En el caso sub examine, el proceso penal se inició el 18 de marzo de 2014, en atención a la “DENUNCIA PRES/0200/077-14”, interpuesta por el ciudadano YURI PIMENTEL, Presidente de C.A, Venezolana de Televisión, dirigida a la ciudadana Fiscal General de la República, Dra. LUISA ORTEGA DIAZ, en la cual entre algunos puntos expresa lo siguiente:

“…Visto lo anterior la VP Ejecutiva solicita a la Gerencia de Tecnología un reporte de los viáticos cobrados por los trabajadores adscritos a la gerencia de ingeniería a los fines de verificar si efectivamente existían “viáticos cobrados” en un periodo de tiempo determinado, resultando que efectivamente si hubo viáticos cobrados por el personal adscritos a esa gerencia, lo que llama poderosamente la atención es que la Gerencia del área indicó a la VP Ejecutiva que su personal difícilmente se traslada fuera de la planta (…), posteriormente se procedió a verificar el reporte emitido por el SIGESP contra la realizada informada por la gerencia del área y un informe realizado por la Gerencia Administrativa, resultando que entre los meses de Agosto de 2013-Enero 2014 (…), se habían pagado por caja viáticos de manera “fraudulenta”, ya que en ninguno de los casos los beneficiarios fueron los trabajadores a quien supuestamente se la atribuía el viático, la cantidad de noventa y nueve mil seiscientos setenta bolívares (Bs. 99.670,00)…”. (Folios 3 al 4 del anexo I).

El 15 de abril de 2014, la Fiscalía Septuagésima Séptima (77ª) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, dictó la correspondiente Orden de Inicio de Investigación. (Fls. 6, anexo I del expediente).

Posteriormente, se evidencia que el 30 de junio de 2015, los Representantes de la Fiscalía Septuagésima Séptima (77ª) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos escrito contentivo de solicitud de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia se expida la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos VIRGILIO JIMENEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.021.169, y RUBEN PIMENTEL P., titular de la cédula de identidad N° V- 14.964.960, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, correspondiéndole por vía de distribución al Juzgado Trigésimo Tercero (33º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. (Folios 1 al 16 del expediente).

El 1º de julio de 2015, el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal libró las Órdenes de Aprehensión solicitadas, en contra de los referidos ciudadanos, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Folios 18 al 24 del expediente).

El 7 de julio de 2015, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL PIMENTEL, titular de la cédula de identidad N° V- 14.964.960 y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA, titular de la cédula de identidad N° V- 15.021.169, en atención a las Ordenes de Aprehensión libradas en sus contra. (Folio 28 y 29 del expediente).

El 8 de julio de 2015, el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal celebró la audiencia para la presentación de los aprehendidos, ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA, siendo presentado por la Representante de la Fiscalía 77ª del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, quien narró de manera verbal los hechos por los cuales presentaban a los referidos ciudadanos, precalificando los mismos como PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Texto Sustantivo Penal, en perjuicio de C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN (Folio 47 al 57).
En la referida audiencia el Representante Fiscal, solicitó mantener la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, ratificando los elementos de convicción ofrecidos al momento de la solicitud de la Orden de Aprehensión, los cuales cursan en autos y a saber son los siguientes:
1.- “DENUNCIA PRES/0200/077-14”, del 17 de marzo de 2014, interpuesta por el ciudadano YURI PIMENTEL, Presidente de C.A, Venezolana de Televisión, dirigida la ciudadana Fiscal General de la República, Dra. LUISA ORTEGA DIAZ, en la cual entre algunos puntos expresa lo siguiente:

“…Visto lo anterior la VP Ejecutiva solicita a la Gerencia de Tecnología un reporte de los viáticos cobrados por los trabajadores adscritos a la gerencia de ingeniería a los fines de verificar si efectivamente existían “viáticos cobrados” en un periodo de tiempo determinado, resultando que efectivamente si hubo viáticos cobrados por el personal adscritos a esa gerencia, lo que llama poderosamente la atención es que la Gerencia del área indicó a la VP Ejecutiva que sui personal difícilmente se traslada fuera de la planta (…), posteriormente se procedió a verificar el reporte emitido por el SIGESP contra la realizada informada por la gerencia del área y un informa realizado por la Gerencia Administrativa, resultando que entre los meses de Agosto de 2013-Enero 2014 (…), se habían pagado por caja viáticos de manera “fraudulenta”, ya que en ninguno de los casos los beneficiarios fueron los trabajadores a quien supuestamente se la atribuía el viático, la cantidad de noventa y nueve mil seiscientos setenta bolívares (Bs. 99.670,00)…”. (Folios 3 al 4 del anexo I).

2.- COMUNICACIÓN del 30 de abril de 2014, suscrita por JULIO OLIVEIRA, Director General de Seguridad (E) del Ministerio para el Poder Popular para la Comunicación y la Información, dirigida a la Fiscalía Septuagésima Séptima (77ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual informa sobre la situación irregular presentada en la Empresa C.A. Venezolana de Televisión, con el cobro fraudulento de viáticos. (Folios 10 y 11, anexo I del expediente).

3.- MEMORANDUM del 30 de abril de 2014, suscrita por JULIO OLIVEIRA, Director General de Seguridad (E) del Ministerio para el Poder Popular para la Comunicación y la Información, dirigida a la Fiscalía Septuagésima Séptima (77ª) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual le remite anexo copia fiel y exacta entrevistas internas realizadas y listados de remotos viáticos donde presuntamente algunos trabajadores de la planta televisora participaron en un desfalco. (Folios 12, anexo I del expediente).

4.- COMUNICACIÓN Nª PRES/02100/136-14, del 7 de mayo de 2015, suscrita por YURI PIMENTEL, Presidente de C.A, Venezolana de Televisión, dirigida a la Fiscalía Septuagésima (70ª) (sic) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual le remite:
“…Omissis)…
4.1. Lista de Personal, Empleados y Obreros y/o Contratados, que laboran en la Gerencia de Servicios a la Producción”.
4.2.-Lista de Personal que labora en la Gerencia de Ingeniería con los datos de logran su identificación y cargos respectivos….
4.3.- Expedientes administrativos de los ciudadanos Rubén Pimentel (…), Karla Muños (…), Álvaro Pérez (…), Virgilio Jiménez (…).
4.4.- Reporte en físico y digital de los viáticos cobrados por los trabajadores adscritos a las Gerencia de Ingeniería y Servicios a la Producción desde Agosto 2013 al 30/4/2014 (sic), así como copia de memorándum (…), firmando por el Gerente de Servicios a la Producción donde autoriza a dos (2) trabajadores de su área retirar de la Caja Principal viáticos del personal adscrito a esa gerencia (…)
4.5.- Copia certificada del Manual de Normas y Procedimientos vigente para la cancelación de viáticos por el cual se rige esta Planta Televisiva…
4.6. Organigrama estructural de VTV….
4.7. Cuadro resumen donde se indica la procedencia de los fondos y el fundamento legal para el pago de viáticos (Omissis)…”. (Folio 143 al 144 del anexo I del expediente).

5.-COMUNICACIÓN Nª PRES/02100/138-14, del 22 de mayo de 2014, suscrita por YURI PIMENTEL, Presidente de C.A, Venezolana de Televisión, dirigida a la Fiscalía Septuagésima (70ª) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual le remite información administrativa relacionada con los ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA (constancia de trabajo, cuentas nominas).

6.-COMUNICACIÓN Nª SIB-DSB-UNIF-18593, del 30 de mayo de 2014, relacionado con el Perfil Financiero de los ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA.

7.-COMUNICACIÓN Nª O/GGCN/1452-14, del 16 de junio de 2014, emanado del Banco del Tesoro mediante la cual remiten información relacionado con cuentas a favor de los ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA.

8. EXPERTICIA CONTABLE, del 20 de enero 2014, realizada por funcionarios adscritos a la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por los Expertos LEONAR MICHEL y ADOLFO VILORIA, en la cual se señala que la Gerencia de Tecnología de la Información, elaboró una relación de ciento siete (107) cancelaciones de viáticos por la cantidad de ochenta y seis mil trescientos veinte bolívares exactos (Bs. 86.320,00).

Con base a las actuaciones cursantes en autos, aquí transcritas, y las cuales fueron acreditadas por el Ministerio Público al momento de solicitar la Orden de Aprehensión y ratificados en el desarrollo de la audiencia de presentación de los imputados, permiten considerar a esta Sala, tal y como acertadamente lo acogió el Tribunal de Control, que los hechos narrados pueden subsumirse en esta etapa del proceso en los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Texto Sustantivo Penal, en perjuicio de C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN; asumiendo que la conducta desplegada por los ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA, se adecuan a estos tipos penales.
Asimismo, no cabe duda, que sí existen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA, toda vez, que el Ministerio Público en su escrito de solicitud de Orden de Aprehensión, acreditó ante la Juez de Control una serie de elementos de convicción – anteriormente transcritos en el contenido del presente fallo- los cuales permitieron se librara ordenes de aprehensión en sus contra, elementos que fueron ratificados en el desarrollo de la audiencia de presentación, y considerados suficientes, prima facie, por el Juez de Control para estimar que los ciudadanos imputados habían sido presuntamente autores o participes en el hecho investigado, y de lo cuales se desprende que previo concierto el ciudadano VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA, Coordinador de Apoyo Administrativo de la Empresa C.A, Venezolana de Televisión, cargaba las pautas y autorizaba viáticos irregulares a través del usuario VJIMENEZ, los cuales posteriormente eran pagados de manera irregular por el CAJERO PRINCIPAL de la misma empresa, ciudadano RUBEN PIMENTEL, todo en perjuicio del Estado Venezolano.

Señalado lo anterior, considera la Alzada, que surge acreditada, la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por la autoridad policial y el Ministerio Público, se logre el convencimiento de manera provisional que los sindicados en el delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA, son presuntamente autores o partícipe en los hechos investigados, por lo que a criterio de esta Alzada, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar satisfecho el numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.
Igualmente, la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga, en atención a lo previsto en el artículo 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar en consideración la pena que podría llegarse a imponer, así como, la magnitud del daño causado, al considerar que el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, como delito de mayor entidad, prevé una pena corporal igual a los diez (10) años en su limite máximo, de igual manera, estableció la presunción de peligro de fuga en atención a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem
Con relación al peligro de obstaculización, señaló que los imputados de encontrarse en libertad, pudieran influir en los posibles testigos para lograr que se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad. (artículo 238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal).

A criterio de esta Sala con los elementos puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público al Juez de Instancia, resulta procedente el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA, toda vez que se encuentran satisfechas las exigencias requeridas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la referida medida de coerción personal.

Aunado a ello, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Y ASI SE DECLARA.

Con base a lo expresado, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público y en consecuencia REVOCA la decisión del 8 de julio de 2015, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA.
En razón a lo anteriormente mencionado, este Tribunal Colegiado conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos RUBEN DARIO PIMENTEL y VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Texto Sustantivo Penal, en detrimento del Estado Venezolano.
Se ORDENA al Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente proceda a librar las correspondientes Boletas de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerán detenidos los mencionados ciudadanos. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1.- ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana ESTEFANY NATALY GONZALEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima Séptima (77º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 8 de julio de 2015, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido prevista en el artículo 236, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadano VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA y RUBEN DARIO PIMENTEL, titulares de la cédula de identidad número V-15.021.169 y 14.964.960, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Texto Sustantivo Penal, en perjuicio de C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN.
2. Declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público en la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada el 8 de julio de 2015.
3. REVOCA el fallo impugnado, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA y RUBEN DARIO PIMENTEL, titulares de la cédula de identidad número V-15.021.169 y 14.964.960.
4. DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: VIRGILIO RAFAEL JIMENEZ LANDAETA y RUBEN DARIO PIMENTEL, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Texto Sustantivo Penal, en perjuicio de la C.A. VENEZOLANA DE TELEVISIÓN, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales 2, 3, Parágrafo Primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal,
5. Se ORDENA al Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente, proceda a librar las correspondientes Boletas de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerán detenidos los mencionados ciudadanos.
Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de julio de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. FRENNYS BOLIVAR DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ABG. EMERYS ZERPA

Asunto: Nº 4087-15.
YCM/FB/JPG/EZ.