TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Miércoles ocho (08) de Julio de 2015
205 º y 156 º

Exp. Nº AP21-R-2015-000670; Asunto Principal Nº AP21-L-2014-002482

PARTE ACTORA: JUAN JOSEF GÓMEZ PALACIOS, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° V-6.273.661.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LUIS ENRIQUE AZOCAR AZOCAR Y ARMANDO JOSÉ RAMÍREZ, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N°. 95.061 y 148.444 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA BRANDIMARTE C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARCELIS BRITO GASPAR, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA, No 112.847.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada contra la decisión dictada de fecha 29-4-2015, dictada por el Juzgado (5°) de Primera Instancia de Juicio del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2015, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha 15-15-2015, se dió cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 22-05-2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 01 de julio de 2015, a las 9:00 A.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, dictándose el dispositivo del fallo. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de apelación este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…Por los razonamientos que anteceden, ESTE JUZGADO QUINTO (5°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano JUAN JOSÉ GÓMEZ PALACIOS contra la entidad de trabajo CONSTRUCTORA BRANDIMARTE C.A., por lo que se ordena a esta última a cancelar los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues ninguna de las partes resultó totalmente vencida…”.

III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que los puntos de su apelación se basan en: “1.- Falta de motivación con respecto al calculo de las prestaciones sociales, bono vacacional, vacaciones y utilidades, toda vez hace mención a un salario normal diario y no hace mención en aquellos conceptos que utilizo para determinar el salario. 2.- Que la empresa venia cancelando en dinero efectivo el beneficio de alimentación a sus trabajadores y de acuerdo al artículo 4 del Reglamento de Ley de Alimentación se establecen las formas de cancelar ese beneficio, por lo que debe ser considerado como salario. 3.- El juez de juicio hace el cálculo de los intereses de prestaciones sociales en base a 5 días por mes y de acuerdo a la convención colectiva de la construcción se establece que dichos cálculos deben realizarse en base a 6 días por mes.

2.- El representante judicial de la parte demandada manifestó en contra del recurso de apelación de la parte actora lo siguiente: “El juez del A quo hizo una motiva en base a lo establecido en el articulo 103 y 104 de la L.O.T.T.T., y con ese basamento legal determino el salario, que el beneficio de alimentación no reviste carácter salarial, que el basamento utilizado para el beneficio de alimentación es en base al articulo 4 del Reglamento de Ley de Alimentación. En cuanto al calculo de intereses sobre prestaciones sociales, si aplico el ultimo salario y 30 días por año, que fue lo cancelado, el juez tomo en cuenta 5 días para realizar dichos calculo, sin embargo viendo los recibos de pago se puede observar que es lo que mejor beneficia al trabajador .”.

3.- La representación judicial de la parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que los puntos de su apelación se basan en: “1.- Que en cuanto al calculo de las vacaciones y bono vacacional se evidencia que el juez del A quo determino dicho calculo en base al salario promedio y de acuerdo al Contrato colectivo de la construcción 2010-2012, el mismo se calcula en base al salario básico y no al salario promedio, lo cual se evidencia del folio 158, por ello consideramos que la sentencia tiene un pequeño error en cuanto al salario.,”.

4.- El representante judicial de la parte actora, manifestó contra del recurso de apelación de la parte demandada lo siguiente: “Es verdad que el Tribunal probablemente hizo los cálculos al salario promedio, y de acuerdo a los recibos que cursan en autos, se evidencia que la empresa realizaba dichos cálculos en base al salario promedio, que el Tribunal tomo en cuenta todos los pagos de vacaciones y bono vacacional en base al salario promedio .”

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA REPRESENTACION DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO: “que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 23 de enero de 1.995, desempeñando el cargo de ayudante, de lunes a jueves desde las 7 a.m. hasta las 12 m, y desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m. y los días viernes desde las 7 a.m. hasta las 12 m. y desde la 1 p.m. hasta las 4 p.m., devengando un salario base mensual de Bs. 4.631,40, hasta el 06 de agosto de 2013, cuando la entidad de trabajo utilizando artimañas lo constriñe a firmar la carta de renuncia. Que durante la vigencia del nexo la demandada le canceló de forma deficiente los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, pues no consideró para sus cálculos el bono de asistencia puntual y perfecta (bono de asistencia) y el beneficio de alimentación cancelado en efectivo, los cuales se encuentra previstos en las cláusulas 38 y 17, respectivamente del Contrato Colectivo, por lo que reclama las diferencias que surgen a su favor por los pagos realizados de forma deficiente. En razón de lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: (1) Bs. 161.361,63 por diferencias en 510 días de prestaciones sociales conforme al literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; (2) Bs. 183.608,20 por indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 92 eiusdem; (3) Bs. 6.772,61 por diferencias de vacaciones y bono vacacional fraccionado conforme a la cláusula 44 del contrato colectivo; (4) Bs. 35.747,45 por diferencias de las utilidades de los años 1997 al 2012 conforme a la cláusula 45 del contrato colectivo; (5) Bs. 6.683,52 por diferencias en los 66,7 días de utilidades fraccionadas 2013 conforme a la cláusula 45 del contrato colectivo y; (6) Bs. 260.921,50 por 4.109 días de beneficio de alimentación previsto en la cláusula 17 del contrato colectivo; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 632.848,34, que se obtiene luego de deducir a los montos reclamados el anticipo de prestaciones sociales de Bs. 22.246,57, al cual se le deben adicionar intereses de mora, indexación, costas y honorarios profesionales.…”.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló: “reconoce la prestación del servicio, fecha de inicio, cargo y el salario diario básico de Bs. 154,38 alegados en el libelo de la demanda. Alega que el demandante devengó un último salario diario promedio de Bs. 187,46 e integral de Bs. 239,57 y que la relación laboral finalizo en fecha 6 de agosto de 2013, por retiro voluntario. Niega, rechaza y contradice pormenorizadamente tanto en los hechos como en el derecho que el demandante percibiera los salarios alegados para los años comprendidos entre los años 1997 y 2012, pues este señala en su propio escrito haber percibido diferentes montos. Niega, rechaza y contradice que el demandante no se le cancelara los beneficios previstos en la convención colectiva, así como adeudar diferencia alguna en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades. Niega, rechaza y contradice no haber considerado las horas extraordinarias, feriados y bonos de asistencia perfecta y alimentación como parte del salario para el cálculo del pago de prestaciones sociales. Niega, rechaza y contradice no haberle cancelado al actor el beneficio de alimentación del trabajador (cesta tickets) cláusula 178 del contrato colectivo. Niega, rechaza y contradice haber despedido al demandante, así como que le corresponda el pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Niega, rechaza y contradice adeudar cantidad alguna por concepto de indexación o corrección”.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

Documentales insertas a los folios 93 al 114 de la primera pieza del expediente, referente a recibos de pago emanados de la demandada, original de finiquito de prestaciones sociales, indemnizaciones y demás derechos laborales, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2.- EXHIBICION:

En cuanto a la exhibición de los recibos de pagos de los salarios marcados desde la letra “A1” hasta la “B8”, las cuales no fueron presentadas por la representación de la parte accionada, en la audiencia oral de juicio, se tienen como exacto el contenido de las documentales traídas al proceso por la parte actora que corren inserta de los folios, Nº 93 al106, por lo que se reproducen la consideraciones ut supra otorgadas ambas inclusive. ASÍ SE ESTABLECE.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- DOCUMENTALES:

Documentales insertas a los folios 02 al 06 del cuaderno de recaudos Numero 1 del expediente, referente a originales de liquidación final, finiquito de prestaciones sociales, indemnizaciones y demás derechos laborales y anexos, original de comunicación emanada de la parte actora y dirigida a la demandada de fecha 9 de septiembre de 2013; quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Documentales insertas a los folios 07 al 10 del cuaderno de recaudos Numero 1 del expediente, referente a impresiones de pago del bono de alimentación y planilla Forma 14-02; quien decide los desecha del material probatorio de conformidad con el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Documentales insertas a los folios 11, 14, 17 al 23, 26, 27, 30 al 46, 49 al 61, 64 al 70, 73 al 92, 95 al 119, 122 al 146, 149 al 174, todas inclusive del cuaderno de recaudos Numero 1 del expediente, referente a recibos de pagos; quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Documentales insertas a los folios 15, 16, 24, 25, 28, 29, 47, 48, 62, 63, 71, 72, 93, 94, 120, 121, 147, 148, 175 y 176, todas inclusive del cuaderno de recaudos Numero 1 del expediente, referente a recibos de pagos; quien decide los desecha del material probatorio de conformidad con el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Documentales insertas a los folios 2 al 25, 28 al 50, 53 al 74, 77 al 99, 102 al 129, 132 al 195, ambas inclusive todas inclusive del cuaderno de recaudos Numero 2 del expediente, referente a recibos de pagos semanales; quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Documentales insertas a los folios 26, 27, 51, 52 75, 76, 100, 101, 130 y 131, todas inclusive del cuaderno de recaudos Numero 1 del expediente, referente a originales de la nominas de pago; quien decide los desecha del material probatorio de conformidad con el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2.- INFORMES:

En cuanto a la prueba de informe dirigida a Banesco, A BANESCO, BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas no cursan a los autos. Se evidencia que en la audiencia de juicio la parte promovente desistió de su evacuación en la audiencia de juicio, lo cual fue debidamente homologado por el Tribunal en esa misma oportunidad, motivo por el cual no hay materia que analizar. Así se establece.

3.- TESTIMONIALES:

En cuanto a la testimonial de los ciudadanos José Farías, Jiovanny Rodríguez, Antonio Tavares, Cruz Bolet y Raúl Camacho, se evidencia que los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que no hay materia que analizar. Así se decide.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

II.- En primer lugar, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora:

1.- Respecto al primer punto de apelación de la parte actora, relativo a la falta de motivación con respecto al cálculo de las prestaciones sociales, bono vacacional, vacaciones y utilidades, toda vez que hace mención a un salario normal diario y no hace mención a aquellos conceptos que utilizo para determinar el salario. Al respecto quien decide considera oportuno señalar lo siguiente:

A.- En cuanto a la inmotivación, en ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena, expediente N° 04-191, decisión N° 397, fue definida como:

“…Pues bien, la doctrina ha señalado que la inmotivación es un vicio de la sentencia producido por el incumplimiento de un requisito intrínseco de la decisión cuando ésta carece de los motivos de hecho y de derecho. En este sentido, es pacífico y reiterado de la casación que resulta inmotivado el fallo que carece absolutamente de motivos, no aquel en el cual los motivos son escasos o exiguos. Asimismo, la doctrina ha señalado que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión. Igualmente existe inmotivación absoluta y por lo tanto el fallo es nulo, si el juez no expresa los motivos en que fundamenta la decisión respecto a un punto específico de la controversia de cualesquiera de las cuestiones planteadas, bien sean de hecho o de derecho…”

B.- En este sentido, observa este juzgador que el Juez del Tribunal A quo estableció en su sentencia lo siguiente:

“…En lo que respecta al carácter salarial del BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN CANCELADO POR LA DEMANDADA EN EFECTIVO DURANTE LA VIGENCIA DEL NEXO, así como sus incidencias en los conceptos de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades cancelados, lo cual fue negado por esta última en la contestación a la demanda, que este beneficio social no reviste carácter remunerativo, pues fue cancelado conforme a lo previsto en los artículos 2 y 4 de la Ley de Alimentación de los Trabajadores, pues tiene menos de 10 trabajadores y por la dificultad de acceso para acceder a establecimientos habilitados para canjear los cupones, tickets o tarjetas electrónicas.Así las cosas, tenemos que el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que SE ENTIENDEN COMO BENEFICIOS SOCIALES DE CARÁCTER NO REMUNERATIVO EL CUMPLIMIENTO DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS A TRAVÉS DE SERVICIOS DE COMEDORES, CUPONES, DINERO, TARJETAS ELECTRÓNICAS DE ALIMENTACIÓN Y DEMÁS MODALIDADES PREVISTAS EN LA LEY. EL ARTÍCULO 50 DEL REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO POR SU PARTE DISPONE QUE LOS BENEFICIOS SOCIALES: A) NO REMUNERATIVOS REVISTEN CARÁCTER EXCEPCIONAL, B) DEBERÁN GUARDAR PROPORCIÓN O ADECUACIÓN CON LAS NECESIDADES QUE SE PRETENDEN SATISFACER, C) DEBERÁN APROVECHAR AL TRABAJADOR O TRABAJADORA, SU CÓNYUGE, CONCUBINO, CONCUBINA, PERSONA CON LA QUE SE ENCUENTRE EN UNIÓN ESTABLE DE HECHO O A SUS FAMILIARES, Y D) NO REVISTEN CARÁCTER SALARIAL CUALQUIERA FUERE LA MODALIDAD DEL CUMPLIMIENTO Y FUENTE DE LA OBLIGACIÓN, SALVO QUE SE HUBIERE PACTADO LO CONTRARIO EN CONVENCIONES COLECTIVAS O CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO. (…) Así las cosas, tenemos que conforme a las normas ut supra señaladas, podemos concluir que el beneficio de alimentación cancelado por la demandada en efectivo no reviste carácter salarial, pues de forma excepcional pude ser cancelada en esta modalidad siempre guarde proporcionabilidad con el pago del beneficio bajo otra modalidad valida para el cumplimiento (no menor del 0,25, ni mayor del 0,50 de la Unidad Tributaria vigente por jornada, ni excede del 30% del monto del salario mensual) a menos que las partes acordaran el carácter salarial de este beneficio, lo cual no fue alegado, ni probado a los autos, motivo por el cual se declara IMPROCEDENTE el carácter salarial del beneficio de alimentación, así como sus incidencias en los demás conceptos reclamados. ASÍ SE DECIDE….”.

C.- Ahora bien, de lo anterior podemos evidenciar, que el Juez A-quo en cuanto al cálculo de las prestaciones sociales, bono vacacional, vacaciones y utilidades, no fue carente de motivos en su apreciación, toda vez que determino el salario base para el calculo de dichos conceptos en base a lo establecido en el articulo 105 de la L.OTTT, y 50 del Reglamento de La Ley Orgánica del Trabajo, es decir, si fue motivada la sentencia recurrida, por lo que en este sentido, esta alzada considera sin lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto. ASI SE ESTABLECE.

2.- Ahora bien, respecto al segundo punto de apelación, relativo a que la empresa venia cancelando en dinero efectivo el beneficio de alimentación a sus trabajadores y de acuerdo al artículo 4 del Reglamento de Ley de Alimentación se establecen las formas de cancelar ese beneficio, por lo que debe ser considerado como salario. Al respecto quien decide ratifica lo decidido por el Juez de la recurrida, toda vez que el articulo 105 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras establece que SE ENTIENDEN COMO BENEFICIOS SOCIALES DE CARÁCTER NO REMUNERATIVO EL CUMPLIMIENTO DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS A TRAVÉS DE SERVICIOS DE COMEDORES, CUPONES, DINERO, TARJETAS ELECTRÓNICAS DE ALIMENTACIÓN Y DEMÁS MODALIDADES PREVISTAS EN LA LEY; así como el 50 del Reglamento de La Ley Orgánica del Trabajo, dispone que los beneficios sociales: a) no remunerativos revisten carácter excepcional, b) deberán guardar proporción o adecuación con las necesidades que se pretenden satisfacer, c) deberán aprovechar al trabajador o trabajadora, su cónyuge, concubino, concubina, persona con la que se encuentre en unión estable de hecho o a sus familiares, y d) no revisten carácter salarial cualquiera fuere la modalidad del cumplimiento y fuente de la obligación, salvo que se hubiere pactado lo contrario en convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo; y el artículo 5 de la Ley de Alimentación, dispone que el beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario. Ante tales consideraciones, esta alzada considera sin lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto, toda vez que el beneficio de alimentación cancelado por la demandada en efectivo no reviste carácter salarial. ASI SE ESTABLECE.

3.- En lo atinente al tercer punto de apelación de la parte actora, relativo a que el juez de juicio hace el cálculo de los intereses de prestaciones sociales en base a 5 días por mes y de acuerdo a la convención colectiva de la construcción se establece que dichos cálculos deben realizarse en base a 6 días por mes. Este Juzgador, observa que la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción en su cláusula 46 establece:

“…El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio.
(…) La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral. (…)”

Precisado lo anterior se evidencia que efectivamente el Juez del A quo, en su sentencia realizo el cálculo de los intereses sobe prestaciones sociales en base a 5 días por mes, y de acuerdo a lo establecido en la norma supra señalada se observa que dichos cálculos deben realizarse luego de cumplido el primer año de servicios, a razón de seis (6) días de Salario por mes, motivo por el cual quien decide declara con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto y se ordena al experto en cargado de realizar la experticia complementaria del fallo que se acoja a la señalado en la norma supra citada. ASI SE ESTABLECE.

III.-Habiéndose pronunciado este juzgador en relación a la apelación de la parte actora, pasa de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

1.- En lo que respecta al punto de apelación de la parte demandada referente a: “Que en cuanto al calculo de las vacaciones y bono vacacional se evidencia que el juez del A quo determino dicho calculo en base al salario promedio y de acuerdo al Contrato colectivo de la construcción 2010-2012, el mismo se calcula en base al salario básico y no al salario promedio, lo cual se evidencia del folio 158, es por ello que consideramos que la sentencia tiene un pequeño error en cuanto al salario.”. Al respeto observa este Juzgador que la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción en su cláusula 43 establece:

“…Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del trabajo…”.

Precisado lo anterior se evidencia que efectivamente el Juez del A quo, en su sentencia ordena el pago de las diferencias de vacaciones y bono vacacional fraccionado en base al salario promedio, y de acuerdo a lo establecido en la normativa contractual supra señalada se observa que dichos cálculos deben realizarse en base al Salario básico. No obstante, observa este juzgador que aún cuando, la convención colectiva de la construcción ciertamente ordena el pago de dichos conceptos en base al salario básico, sin embargo se evidencia de los recibos de pagos que cursan en autos que la empresa demandada ha venido cancelando los referidos conceptos en base al salario promedio, motivo por el cual quien decide aprecia que esta modalidad de pago se ha convertido en un derecho adquirido para el trabajador, y aplicando la norma que mas favorece al trabajador, se ordena el pago de las diferencias de vacaciones y bono vacacional fraccionado en base al salario promedio, tal y como lo ha venido cancelando la parte demandada. En este sentido se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto. ASI SE ESTABLECE.

2.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2015, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2015, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No habiendo condenatoria en costas.

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2015, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2015, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No habiendo condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (08°) días del mes de julio de dos mil quince (2015).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. JOSEFA MANTILLA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. JOSEFA MANTILLA