TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Jueves nueve (09) de Julio de 2015
205 º y 156 º

Exp. Nº AP21-R-2015-000770; Asunto Principal Nº AP21-L-2014-002252

PARTE ACTORA: FELIX ENRIQUE TORRES ALVAREZ y JOSE RAMON TORRES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-5.529.065 y V-17.772.121 respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: XIOMARA DIAZ ROSALES, Abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 87.923

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA, S.A, constituida en la ciudad de Caracas, Distrito Capital e inscrita ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17-1-2005, bajo el N° 54, Tomo 475-A.-VII.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GLORIA GOMES AGUIRRE, Abogada inscrita en el IPSA, bajo el Nro. 135.664.-

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada contra la decisión dictada de fecha 20-5-2015, dictada por el Juzgado (7°) de Primera Instancia de Juicio del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2015, por el Juzgado séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha 04-06-2015, se dió cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 10-06-2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 02 de julio de 2015, a las 2:00 P.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, dictándose el dispositivo del fallo. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de apelación este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencias prestaciones sociales interpusieran los ciudadanos FELIX ENRIQUE TORRES ALVAREZ y JOSE RAMON TORRES contra CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA, S.A, partes ya identificadas. SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada cancelar a los demandantes los conceptos, como quedo establecido en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No se condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión…”.

III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que su apelación se basan en: “1.- El tiempo corrido, toda vez que esta es una empresa que esta haciendo un trabajo en la represa de Panaquiere, en la cual se trabaja las 24 horas de día, es decir no se para, mis representados tenían horarios alternos, unas semanas trabajaban de día y otras semanas trabajaban de noche, por ende había ese concepto que era el tiempo corrido, y ello en la hora de descanso que era la hora del medio día, laboraban el tiempo corrido, y por la misma actividad que ellos hacían muchas veces ellos no podían parar su actividad para tomarse su descanso en su momento, ya sea por que estaban retirados del sitio que estaba acondicionado para comer y por la misma actividad de su trabajo, no se podían retirar del trabajo mientras llegaba el otro turno, el juez del tribunal séptimo dice que hay recibos donde esta reflejado el tiempo corrido y otros no están , entonces mi petición es que por la misma actividad que ejercían mis representados ellos generaron ese concepto.,”.

2.- El representante judicial de la parte demandada manifestó en contra del recurso de apelación de la parte actora lo siguiente: “ En cuanto a la exposición de la parte actora, nosotros si tenemos que decir que habían días en que los trabajadores si tenían que utilizar su hora de almuerzo, para terminar el encofrado o lo que fueran hacer, pero esos días no eran todos los días todas las semanas y en los recibos de pagos están expresamente colocados los días que trabajaron corrido y se les pagaban en ese momento.”.

3.- La representación judicial de la parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que su apelación se basan en: “1.- Que el juez de juicio condena a la empresa demandada al pago de conceptos que ya fueron cancelados a los trabajadores, tales como: horas extras diurnas, nocturnas, las vacaciones fraccionadas, que hay suficientes elementos probatorio en el expediente donde consta que el calculo matemático que se hizo esta ajustado a la convención colectiva de los trabajadores, ellos renunciaron y las diferencias reclamadas están estipuladas en las planillas de liquidación.,”.

4.- El representante judicial de la parte actora, manifestó contra del recurso de apelación de la parte demandada lo siguiente: “Con respecto a los conceptos que dice la representación judicial de la parte demandada que fueron cancelados, si fueron cancelados, pero fueron mal calculados por que mis representados gozan de una Ley especial que es la construcción y cuando revisamos la pruebas que están marcadas se muestran las diferencias y el mismo juez de juicio explica por que son condenados a pagar .”

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA REPRESENTACION DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO:

“que comenzaron a prestar servicios para la demandada en fecha 20 de octubre de 2011; fecha en la cual fueron contratados, gozando de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos año 2010 – 2012 y 2013 - 2015 bajo contrato individual de trabajo por obra determinada; que desempeñaban los cargos de Carpintero de Primera y Cabillero de Primera; que en fecha 04 de julio de 2013 les prohíben la entrada a la obra, informándoles posteriormente que fueron despedidos; que laboraron un horario mixto, es decir, una semana diurna y otra semana nocturna de manera alterna; que la jornada diurna era de lunes a sábados de 6:30 a.m a 6:30 p.m, y 6:30 a.m a 2:00 p.m los sábados; la jornada nocturna de 5:00 p.m a 5:30 a.m; que su último salario básico diario de Bs. 169,23, razón por la cual demandan las diferencias de todos aquellos conceptos no pagados de forma correcta como: diferencias de prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, las diferencias de las indemnizaciones de despido y pago sustitutivo de despido, diferencias de vacaciones fraccionadas y diferencias de utilidades fraccionadas, diferencias del pago de los días sábados y domingos con pago compensatorio con salario promedio, pago de diferencias de las horas extras y el pago del cesta tickets de estas horas extras, pago por trabajos especiales, pago del bono lunchero, bono cena y bono de refrigerio, estimando la demanda en Bs. 127.579,10 cada uno”.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló: “Admite la existencia de la relación laboral mediante Contrato Intuito Personae para Obra Determinada, el cargo, niega que haya despedido a los demandantes ya que presentaron carta de renuncia en fecha 04 de julio de 2013. Alega que los trabajadores recibieron sus prestaciones de antigüedad y demás beneficios laborales libre de constreñimiento. Alega que se ha mantenido ejerciendo sus funciones y trabajos apegados al marco normativo venezolano, sin intención de menoscabar los derechos constitucionales, como el Derecho al Trabajo, por lo tanto solicita que se declare sin lugar la presente demanda.”.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

Documentales Marcadas “A”, “C” referente a planillas de liquidaciones de prestaciones sociales y carnet de identificación, quien decide las desecha del material probatorio, toda vez que las mismas no forman parte del controvertido. Así se establece.

Documentales Marcadas “B” al “B37”; “D” al “D40” referentes a recibos de pagos, quien decide les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece.

2.- EXHIBICION: En cuanto a la exhibición de los recibos de pagos de salarios, se evidencia que los mismos fueron reconocidos por la parte accionada, en la audiencia oral de juicio, motivo por el cual se tienen como exacto el contenido de los mismos. Así se establece.

3.- INFORMES:

En cuanto a la prueba de Informes dirigidas a la Inspectoría del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, se evidencia que solo consta en autos las resultas de la prueba de informe dirigida al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en lo que respecta a la prueba de Informes dirigidas a la Inspectoría del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se evidencia que las mismas fueron desistidas. Así se establece

4.- TESTIMONIALES: En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos HENRY ENRIQUE GONZALEZ LAGUNA, ENGERSSON ROSALES y CARLOS RODRIGUEZ, se evidencia que los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que no hay materia que analizar. Así se decide.
II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- DOCUMENTALES: Documentales marcadas con las letras “A, B, C, D, E, y F”, referentes a registrales de la entidad de trabajo; copia del registro de información fiscal (Rif) de la demandada; renuncias presentadas, de comprobantes de egresos Nros 10695 y 10693, de fecha 16 de julio de 2013 firmados por los trabajadores de haber recibido sus prestaciones sociales, contratos de trabajo formados por los trabajadores y copias de los recibos de pago, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

II.- En primer lugar, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora:

1.- Respecto al único punto de apelación de la parte actora, relativo al tiempo corrido, ya que por la misma actividad que ellos desempeñaban muchas veces no podían parar su actividad para tomarse su descanso en su momento, ya sea por que estaban retirados del sitio que estaba acondicionado para comer y por la misma actividad de su trabajo. Al respecto la demandada manifestó que en los recibos de pagos están expresamente colocados los días que los trabajadores laboraron el tiempo corrido y que los mismos fueron debidamente cancelados en su debida oportunidad. En este sentido, se evidencia que el Juez de la recurrida señalo lo siguiente: “…En cuanto a las diferencias de tiempo corrido diurno y nocturno. Al respecto observa este juzgador que la parte actora no demostró haber laborado las horas en exceso de manera corrida, aunado al hecho que las laboradas fueron cancelados como se evidencia de los recibos de pagos, por lo tanto se declaran improcedentes las mismas. Así se decide….”. Al respecto debe señalar este juzgador que lo reclamado por la parte actora se trata de un exceso legal, sin embargo como quiera que la jornada laboral de la demandad comprende una cantidad de horas extras diurnas y nocturnas, que de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia, tales horas en exceso corresponde a lo llamado por la doctrina conceptos extraordinarios, cuya carga procesal probatoria se encuentra sobre la parte actora, y siendo que la parte no logro demostrar dichos exceso legal, es decir, el tiempo corrido por la hora de descanso y como se observa de las pruebas aportadas al proceso por la parte demandada, que la misma canceló los días en los cuales los trabajadores laboraron esa horas en exceso; en consecuencia, se declara improcedente la apelación de la parte actora- Así se establece…”

2.- Relacionado con lo anterior este Tribunal considera que fue acertada la decisión del Tribunal A-Quo, al no considerar lo peticionado por la parte actora, respecto al pago del tiempo corrido, y en este sentido, considera pertinente respecto de la carga de la prueba, señalar lo que sobre estos particulares ha establecido la Sala de Casación Social:

“…Por otra parte, en cuanto a las horas extraordinarias reclamadas por el actor, de acuerdo con el criterio establecido por esta Sala en la sentencia N° 445 de fecha 9 de noviembre de 2000 que hoy se reitera, corresponde a éste la carga de la prueba porque la demandada negó que las haya laborado. Asimismo corresponde a parte accionada, demostrar que el actor es un trabajador de dirección y que no se encuentra sometido a las limitaciones de jornada, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…).
Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales…” (Destacado de este Juzgado Segundo Superior del Trabajo)

3.- En atención al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto y que este Tribunal acoge, corresponde al actor la carga de demostrar el derecho al pago de conceptos que se constituyen en excesos, en este caso las horas en exceso de manera corrida, por lo que existe una carga probatoria exclusiva de la parte accionante, en cuanto a demostrar la jornada en exceso que fue alegada. En este sentido y de un análisis de las documentales, no evidencia esta Alzada que los demandantes hayan demostrado las jornadas laboradas en exceso de manera corrida, razón por la cual considera quien decide que al no quedar demostradas las horas en exceso de manera corrida, las mismas deben ser declaradas como improcedentes, y por lo tanto sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, confirmándose el fallo apelado. ASI SE ESTABLECE.

III.-Habiéndose pronunciado este juzgador en relación a la apelación de la parte actora, pasa de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

1.- En lo que respecta al punto de apelación de la parte demandada referente a: “que el juez de juicio condena a la empresa demandada al pago de conceptos que ya fueron cancelados a los trabajadores, tales como: horas extras diurnas, nocturnas, las vacaciones fraccionadas”. Al respeto la representación judicial de la parte actora manifestó: “Con respecto a los conceptos que dice la representación judicial de la parte demandada que fueron cancelados, si fueron cancelados, pero fueron mal calculados por que mis representados gozan de una Ley especial que es la convención colectiva de la construcción y cuando revisamos la pruebas que están marcadas se muestran las diferencias y el mismo juez de juicio explica por que son condenados a pagar.”. En este sentido, quien decide luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto observa, que de acuerdo a la labor efectuada por los accionantes, a los mismos le es aplicable la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Ahora bien, se evidencia de los recibos de pagos y de las planillas de liquidación que cursan en autos, que a los trabajadores si bien se le realizaron los cálculos por dichos conceptos, no obstante su pago se realizo sin tomar en cuanta la precitada convención colectiva, evidenciando este juzgador que efectivamente existen diferencias pendientes por cancelar a los trabajadores tales como se detalla a continuación:

A.- Con relación al ciudadano Félix Enrique Torres Álvarez:
1.- Con relación a las diferencias de salarios no cancelados semanales del día de descanso, quien decide observa que la cláusula 5, de la Convención Colectiva establece que
“…Por acuerdo entre el empleador y las organizaciones sindicales se establece una jornada de trabajo hasta de nueve (9) horas, sin que exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días de descanso completo cada semana…”
En este sentido se evidencia que la norma antes citada establece 2 días de descanso semanales, observando este juzgador que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada reconoció que solo le canceló al actor 1 día por concepto de descanso, quedando pendiente por cancelar un 1 día de diferencia, motivo por el cual se ordena su cancelación a través de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

2.- En lo que respecta al bono refrigerio quien decide observa que la cláusula 17 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y conexos año 2010 -2012 establece lo siguiente:
“…A.-Si el trabajador en la segunda parte de su jornada de trabajo, prestare sus servicios por más de cinco (5) horas continuas, como consecuencia de la naturaleza ininterrumpida de la labor que ejecuta, recibirá un refrigerio o, en su defecto, una suma equivalente al cero como veinte (0,20) de una (1) Unidad Tributaria (U.T), a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención; y de cero coma veinticinco (0,25) de una (1) Unidad Tributaria, a partir del año siguiente de vigencia de esta Convención…”:
Precisado lo anterior, observa este juzgador de los recibos de pago cursantes en autos que no consta pago alguno por dicho concepto, motivo por el cual se declara procedente su pago y se acuerda su cancelación sobre la base del 0,20% de la unidad tributaria para el momento, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3.- En cuanto al concepto de cesta ticket adeudados durante la relación laboral; así como los adeudados de las horas extras, observa quien decide que no consta en autos que la demandada haya dado cumplimiento al pago de dicho beneficio, motivo por el cual se ordena su cancelación en dinero efectivo, en base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, ordenándose su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

4.- En cuanto al concepto de las diferencias de trabajo en días feriados, quien decide observa que la (cláusula 38 ordinal “E”), establece:
“…el empleador remunerará con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El trabajador llamado a laborar en estos días percibirá el pago de la jornada completa. Cualquiera sean el número de horas o fracción de horas trabajadas.
Ordinal “E”: El trabajador sea llamado a trabajar durante su día de descanso semanal adicional, las horas extraordinarias trabajadas en ese día se pagarán con un recargo de cien por ciento (100%) sobre el valor de la hora ordinaria diurna...”.
Precisado lo anterior, se evidencia que en los recibos de pagos cursantes en autos, que dicho concepto no fue cancelado de acuerdo con la Convención Colectiva, motivo por el cual se declaran procedentes las diferencias por este concepto, ordenándose experticia complementaria del fallo. Así se decide.

5.- En cuanto al concepto de diferencias de trabajo en días domingos contemplados en la Cláusula 38, ordinal “D” de la Convención Colectiva 2010 – 2012. Observa este juzgador de los recibos de pagos que cursan en autos que dicho concepto no fue cancelado acorde con la Convención Colectiva, motivo por el cual se declaran procedentes dichas diferencias, ordenándose experticia complementaria del fallo. Así se decide.

6.- En lo atinente a las diferencias de tiempo corrido diurno y nocturno, quien decide declara improcedente dicho concepto y ratifica lo decidido ut supra. Así se decide.

7.- En lo que respecta a las diferencias de Horas extras diurnas, la representación judicial de la parte actora manifestó que éstas diferencias estaban basadas en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos 2013 – 2015. En este sentido se evidencia que la cláusula 39 establece:
“…ordinal A. Valor de la hora extraordinaria diurna. Tendrá un setenta y cinco por ciento (75%) de recargo, sobre el valor de la hora ordinaria diurna. El salario de la hora ordinaria diurna es el cociente de dividir el Salario Básico diario del trabajador o trabajadora entre la duración de la jornada diurna…”

Precisado lo anterior, observa este juzgador que en los recibos de pagos cursantes en autos, que dicho concepto no fue cancelado de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, 2013 – 2015, motivo por el cual se declaran procedentes dichas diferencias ordenándose su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

8.- En cuanto a las diferencias de salario nocturno y diurno, quien decide observa que la cláusula 41 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos 2013 – 2015 , establece que “…a) A partir del 1ro. de mayo de 2013, un treinta por ciento (30%) de aumento calculado sobre el Salario Básico del Tabulador vigente, aplicable a aquellos Trabajadores y Trabajadoras activos al 4 de julio de 2013..., siendo aplicable al trabajador ya que culminó su relación laboral en octubre 2013, y por cuanto de los recibos de pagos no se evidencia pago alguno por estos conceptos, motivo por el cual se declara procedentes el pago de dichas diferencias, ordenando su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

9.- En lo que respecta al concepto de diferencias de tiempo de viaje, observa quien decide que dicho concepto no fue cancelado de acuerdo con la Convención Colectiva, motivo por el cual se declara su procedencia, ordenándose su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

10.- En cuanto a las diferencias de Antigüedad contractual reclamadas, quien decide las declara procedentes, y se ordena su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo, debiendo el perito tomar en cuentas los conceptos que fueron declarados procedentes: diferencias de salaros no cancelados del día de descanso, bono refrigerio, diferencias trabajo en días feriados, diferencias trabajo en días domingos, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, diferencias de salario diurno y nocturno, diferencias de tiempo de viaje, teniendo el experto en cuenta que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 20 de agosto de 2011, egreso 04 de julio de 2013, por renuncia, para ello la parte demandada debe suministrar al experto toda la información requerida para dicho cálculo, debiendo deducir el monto ya recibido por éste concepto. Así se decide.-

11.- En lo atinente a las diferencias de utilidades 2011, 2012, fraccionadas 2013, quien decide las declara procedentes, de conformidad con lo establecido en la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos, 2010 – 2012 y 2013 – 2015, ordenándose experticia complementaria del fallo, y debiendo deducir lo recibido por este Concepto. Así se decide.-

B.- Con relación al ciudadano José Ramón Torres:
1.- Con relación a las diferencias de salarios no cancelados semanales del día de descanso, quien decide observa que la cláusula 5, de la Convención Colectiva establece que
“…Por acuerdo entre el empleador y las organizaciones sindicales se establece una jornada de trabajo hasta de nueve (9) horas, sin que exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días de descanso completo cada semana…”
En este sentido se evidencia que la norma antes citada establece 2 días de descanso semanales, observando este juzgador que en la celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada reconoció que solo le canceló al actor 1 día por concepto de descanso, quedando pendiente por cancelar un 1 día de diferencia, motivo por el cual se ordena su cancelación a través de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

2.- En lo que respecta al bono refrigerio quien decide observa que la cláusula 17 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y conexos año 2010 -2012 establece lo siguiente:
“…A.-Si el trabajador en la segunda parte de su jornada de trabajo, prestare sus servicios por más de cinco (5) horas continuas, como consecuencia de la naturaleza ininterrumpida de la labor que ejecuta, recibirá un refrigerio o, en su defecto, una suma equivalente al cero como veinte (0,20) de una (1) Unidad Tributaria (U.T), a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención; y de cero coma veinticinco (0,25) de una (1) Unidad Tributaria, a partir del año siguiente de vigencia de esta Convención…”:
Precisado lo anterior, observa este juzgador de los recibos de pago cursantes en autos que no consta pago alguno por dicho concepto, motivo por el cual se declara procedente su pago y se acuerda su cancelación sobre la base del 0,20% de la unidad tributaria para el momento, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3.- En cuanto al concepto de cesta ticket adeudados durante la relación laboral; así como los adeudados de las horas extras, observa quien decide que no consta en autos que la demandada haya dado cumplimiento al pago de dicho beneficio, motivo por el cual se ordena su cancelación en dinero efectivo, en base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, ordenándose su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

4.- En cuanto al concepto de las diferencias de trabajo en días feriados, quien decide observa que la (cláusula 38 ordinal “E”), establece:
“…el empleador remunerará con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El trabajador llamado a laborar en estos días percibirá el pago de la jornada completa. Cualquiera sean el número de horas o fracción de horas trabajadas.
Ordinal “E”: El trabajador sea llamado a trabajar durante su día de descanso semanal adicional, las horas extraordinarias trabajadas en ese día se pagarán con un recargo de cien por ciento (100%) sobre el valor de la hora ordinaria diurna...”.
Precisado lo anterior, se evidencia que en los recibos de pagos cursantes en autos, que dicho concepto no fue cancelado de acuerdo con la Convención Colectiva, motivo por el cual se declaran procedentes las diferencias por este concepto, ordenándose experticia complementaria del fallo. Así se decide.

5.- En cuanto al concepto de diferencias de trabajo en días domingos contemplados en la Cláusula 38, ordinal “D” de la Convención Colectiva 2010 – 2012. Observa este juzgador de los recibos de pagos que cursan en autos que dicho concepto no fue cancelado acorde con la Convención Colectiva, motivo por el cual se declaran procedentes dichas diferencias, ordenándose experticia complementaria del fallo. Así se decide.

6.- En lo atinente a las diferencias de tiempo corrido diurno y nocturno, quien decide declara improcedente dicho concepto y ratifica lo decidido ut supra. Así se decide.

7.- En lo que respecta a las diferencias de Horas extras diurnas, la representación judicial de la parte actora manifestó que éstas diferencias estaban basadas en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos 2013 – 2015. En este sentido se evidencia que la cláusula 39 establece:
“…ordinal A. Valor de la hora extraordinaria diurna. Tendrá un setenta y cinco por ciento (75%) de recargo, sobre el valor de la hora ordinaria diurna. El salario de la hora ordinaria diurna es el cociente de dividir el Salario Básico diario del trabajador o trabajadora entre la duración de la jornada diurna…”

Precisado lo anterior, observa este juzgador que en los recibos de pagos cursantes en autos, que dicho concepto no fue cancelado de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, 2013 – 2015, motivo por el cual se declaran procedentes dichas diferencias ordenándose su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

8.- En cuanto a las diferencias de salario nocturno y diurno, quien decide observa que la cláusula 41 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos 2013 – 2015 , establece que “…a) A partir del 1ro. de mayo de 2013, un treinta por ciento (30%) de aumento calculado sobre el Salario Básico del Tabulador vigente, aplicable a aquellos Trabajadores y Trabajadoras activos al 4 de julio de 2013..., siendo aplicable al trabajador ya que culminó su relación laboral en octubre 2013, y por cuanto de los recibos de pagos no se evidencia pago alguno por estos conceptos, motivo por el cual se declara procedentes el pago de dichas diferencias, ordenando su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

9.- En lo que respecta al concepto de diferencias de tiempo de viaje, observa quien decide que dicho concepto no fue cancelado de acuerdo con la Convención Colectiva, motivo por el cual se declara su procedencia, ordenándose su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

10.- En cuanto a las diferencias de Antigüedad contractual reclamadas, quien decide las declara procedentes, y se ordena su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo, debiendo el perito tomar en cuentas los conceptos que fueron declarados procedentes: diferencias de salaros no cancelados del día de descanso, bono refrigerio, diferencias trabajo en días feriados, diferencias trabajo en días domingos, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, diferencias de salario diurno y nocturno, diferencias de tiempo de viaje, teniendo el experto en cuenta que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 20 de agosto de 2011, egreso 04 de julio de 2013, por renuncia, para ello la parte demandada debe suministrar al experto toda la información requerida para dicho cálculo, debiendo deducir el monto ya recibido por éste concepto. Así se decide.-

11.- En lo atinente a las diferencias de utilidades 2011, 2012, fraccionadas 2013, quien decide las declara procedentes, de conformidad con lo establecido en la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos, 2010 – 2012 y 2013 – 2015, ordenándose experticia complementaria del fallo, y debiendo deducir lo recibido por este Concepto. Así se decide.-

12.- Ahora bien, visto con lo decidido supra, se indica que como quiera que no se modificó el dispositivo del fallo; toda vez que los conceptos condenados por el A quo, están ajustado a derecho, empero su computo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, para lo cual el Tribunal de ejecución deberá observar los parámetros y condiciones que se han establecido en la motiva del presente fallo, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, confirmándose el fallo apelado con motiva distinta. ASI SE ESTABLECE.

2.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha doce 20 de Mayo de 2015 emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha doce 20 de Mayo de 2015 emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Confirma el fallo apelado. CUARTO: No habiendo condenatoria en costas

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha doce 20 de Mayo de 2015 emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha doce 20 de Mayo de 2015 emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Confirma el fallo apelado. CUARTO: No habiendo condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09°) días del mes de julio de dos mil quince (2015).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. JOSEFA MANTILLA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. JOSEFA MANTILLA