TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2014-2271
En fecha 19 de septiembre de 2014, el ciudadano FERNANDO GUERRERO NARANJO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.027.077, debidamente asistido por el abogado LEÓN BENSHIMOL inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.696, consignó ante el Juzgado Superior Decimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA a través del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en virtud del acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-005008 del 19 de junio de 2014, notificado en fecha 20 de junio de 2014.
Previa distribución efectuada en fecha 23 de septiembre de 2014, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en esa misma fecha y signada bajo el número 2014-2271.
En fecha 06 de octubre de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria Nº 2014-289, mediante la cual declaró su competencia para conocer del presente recurso, el cual fue admitido, ordenándose la citación y notificaciones de Ley.
Luego de ello, el 16 de diciembre de 2014, la ciudadana Liz Amaro en su condición de sustituta del Gerente de General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, consignó escrito de contestación.
En fecha 05 de febrero de 2015, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejando constancia que comparecieron ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
Mediante sentencia interlocutoria Nº 2015-052 de fecha 02 de marzo del 2015, este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto a las pruebas promovidas en la causa.
En fecha 09 de abril de 2015, la abogada Migberth R. Cella Herrera en su condición de Jueza Provisoria, se abocó en la presente causa, ello en virtud de su designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 15 de junio de 2015, se celebró la audiencia definitiva se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Indicó el querellante, que ingresó a prestar servicios para el organismo querellado, bajo la figura de contrato por servicios personales, suscribiendo 4 contratos con renovaciones sucesivas e ininterrumpidas, cuyas vigencias fueron: del “01/04/2008 al 31/12/2008; 02/01/2009 al 31/12/2009; 01/01/2010 al 31/12/2010 y 01/01/2011 al 31/12/2011”.
Que, participó en el proceso de selección de concurso público para ingresar a los cargos de carrera dentro del SENIAT, tal y como dispone la normativa legal prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, siendo seleccionado a partir del 1º de enero de 2012, en el cargo de carrera Profesional Administrativo, Grado 9, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa del SENIAT, lo cual consta en el acto administrativo de nombramiento NºSNAT/GGA/GRH/2011-32007145, del 28 de diciembre del 2011, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Señaló, que en fecha 20 de junio de 2014, fue notificado del acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-005008 del 19 de junio de 2014, mediante el cual Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo remueve y retira del cargo de “PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO, GRADO 9”, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa, en calidad de titular, con fundamento en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.
Arguyó, que fue vulnerado el procedimiento legalmente establecido, por cuanto es funcionario de carrera y su retiro debió haberse fundamentado en alguno de los supuestos previstos en el artículo 125 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, por tanto señaló que el acto administrativo que recurre adolece del vicio previsto en le numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así mismo hizo especial énfasis, en que se le vulneró el derecho al trabajo y a la estabilidad, debido a que ingresó como funcionario de carrera dentro el SENIAT, en el cargo de Profesional Administrativo, Grado 09, nunca realizó funciones de confianza correspondiente a un Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, como así lo señaló el acto administrativo que impugna, en donde se aplicaron normas referidas a la denominación de funcionarios de alto nivel, de libre nombramiento y remoción o de aquellos profesionales Aduaneros y Tributarios que ejercen funciones de confianza, que no es su caso, y al aplicarle el artículo 4 y el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, limitó su derecho a la estabilidad.
Añadió, que la administración al removerlo y retirarlo sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido, incurrió en violación directa del derecho al trabajo y a la estabilidad que le asiste.
Indicó, que la Gerencia Financiera Administrativa, pertenece a la Gerencia General de Administración del SENIAT, quien es una dependencia del nivel normativo y no del nivel operativo, y que su naturaleza netamente de materia administrativa, se evidencia en las atribuciones y funciones del SENIAT, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881, extraordinario de fecha 29 de marzo de 1995.
Arguyó, que nunca fue notificado de nombramiento alguno para ejercer funciones de confianza, ni de Profesional Aduanero y Tributario, Grado 09, ni ejerció actividades de inspección, fiscalización, reconocimiento, valoración de avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación y expendió de especies fiscales.
Igualmente alegó, que la administración incurrió en el vicio de desviación de poder y abuso de poder, por cuanto tuvo un objetivo torcido distinto al que prevé las normas, lo que hizo fue establecer que se le remueve y retira del cargo de “Profesional Aduanero y Tributario, Grado 09”, cargo que nunca ejerció, desconociendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos el SENIAT, protege la estabilidad de los funcionarios de carrera.
En cuanto al vicio de abuso de poder, señaló que la administración tergiversó los hechos al señalar que lo remueve y retira de un cargo que nunca ostentó de “Profesional Aduanero y Tributario, Grado 9”, sin observar la normativa aplicable a los funcionarios de carrera del SENIAT, interpretando acomodaticiamente el contenido del artículo 6 con el fin de aplicárselo y removerlo del cargo que venia desempeñando de carrera de Profesional Administrativo, Grado 9, siendo que éste cargo no tiene funciones de inspección, fiscalización o reconocimiento, entre otras, con la única intensión de removerlo, incurriendo en abuso de poder.
Aunado a ello, igualmente atribuyó al acto administrativo que impugna el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto dio por comprobado unos supuestos de hecho y los califica de manera errada para subsumirlos en las normas que se aplican a los funcionarios de confianza y pretender su remoción y retiro, se pretendió calificarlo en un cargo que nunca ostentó de Profesional Aduanero y Tributario, Grado 9, imputándole funciones de confianza que nunca realizó.
Que “(…) la Administración comprobó falsamente un supuesto de hecho configurándose de esta manera el vicio en la causa o motivo, y aplicó las normas contenidas para los funcionarios de confianza previstas en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (falso supuesto de derecho), violentando el procedimiento legalmente establecido para que los funcionarios de carrera sean separados de sus cargos en caso de incurrir en alguna de las causales de destitución, lo cual tampoco ocurrió en [su] caso, por lo que concluye que el órgano querellado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al dictar el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta (…)”.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar la querella; que se proceda a su reincorporación en el cargo de carrera que venía desempeñando como Profesional Administrativo, Grado 9, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa, o a un cargo de igual o similar jerarquía; que se le cancelen los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal acto de remoción y retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo trascurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, así como todos los bonos que le correspondan, tales como bonos de doble remuneración, de incentivo al ahorro, por cumplimiento de metas de recaudación, bono por bajo poder adquisitivo, bonificación de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; que se le reconozca el tiempo trascurrido desde su ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el computo de las prestaciones sociales, vacaciones; bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcional, el organismo querellado negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante de la manera siguiente:
En cuanto a la violación del procedimiento legalmente establecido, del derecho a la estabilidad y al trabajo, y falso supuesto alegados por la parte actora, señaló que el carácter progresivo de la norma jurídica prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de todas las leyes sancionadas en ejecución de los principios que fundamentan la norma constitucional, que establecen diferentes calificaciones de tipos de funcionarios que han de coadyuvar en la aplicación de las políticas, estrategias, planes, metas y objetivos que se establezcan dentro de los planes estratégicos y compromisos de gestión, establecidos en la Ley.
Invocó el contenido de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículo 7 y disposición transitoria tercera de la Ley del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria.
Que, independientemente de la denominación del cargo que le fue notificado, ya sea de carrera administrativa o aduanera y tributaria, podría ser un error netamente material. Enfatizó, que el querellante desempeñaba para el momento del acto de remoción y retiro un cargo de confianza, al desempeñar funciones de alta confidencialidad en el despacho del Gerente General de Administración, para quien ejercía funciones de inspección directa de todas las contrataciones, licitaciones, costos que debía suscribir el Gerente, todo de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Reforma Parcial del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, que establece que son funcionarios de confianza dentro del Servicio aquellos de carrera aduanera y tributaria que realicen actividades de “…fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas…”.
Indicó, que tan es el grado de confidencialidad que tenía el hoy querellante con el Gerente de Administración, que el desempeño de sus funciones las ejercía dentro de su despacho, porque era la persona que se encargaba de verificar, inspeccionar y controlar todo lo que suscribiera el Gerente General; no obstante la Gerencia de Administración, tenía a su cargo varias divisiones como la División de Compras y Contratos, la División de Tesorería, la División de Presupuesto y dentro de la asignación de sus objetivos de desempeño individual que además suscribía el propio Gerente, entre las funciones que realizaba, estaba la de verificar la existencia de las partidas presupuestarias para cumplir con el procedimiento de contratación, elaborar la propuesta o pliego de licitación que le era asignado por el Gerente, inspeccionar el costo y monto de la contratación y llevar a cabo el proceso de contratación, que exclusivamente es suscrito por el Gerente de Administración.
Que, conforme a la Resolución Nº 32, correspondiente a las competencias de la Gerencia Financiera Administrativa, se desprende que las funciones que desempeñaba el recurrente dentro del despacho del Gerente General, eran de confianza, por cuanto de pleno derecho, ejercía funciones directas bajo la supervisón del propio Gerente General, siendo las mismas de tal confidencialidad, por las decisiones que a bien se tomaban en materia financiera.
Indicó, que de acuerdo a la naturaleza jurídica del cargo de confianza que ejercía el querellante permitió a la Administración, fundamentar su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la Ley para redimensionar su estructura interna, disponiendo de los cargos de confianza con base en la condición que detentan dichos cargos como lo es de libre nombramiento y remoción.
Añadió, que las funciones ejercidas por el querellante, se encuentran enmarcadas en las actividades de confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia el acto administrativo estuvo ajustado a derecho.
Con respecto a la violación del procedimiento legalmente alegado, señaló que en materia funcionarial, no existe un procedimiento establecido para remover y retirar a un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, son cargos de total disposición por parte de la Administración, por lo que es potestad decisoria de la Administración.
Alegó, que el acto de remoción y retiro efectuado al recurrente, no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, pues para acordar la misma, no se requiere la sustanciación del procedimiento previo, ya que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas, sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio.
Señaló, que el alegato del querellante referido a la violación al derecho del trabajo, a la estabilidad así como al derecho a la defensa y al debido proceso, es temerario.
Indicó, que en el expediente personal del accionante, se observa que ejercía funciones de alta confidencialidad y responsabilidad, adscrito directamente al despacho del Gerente General Financiero Administrativo, donde se encargaba de verificar, inspeccionar y controlar todo lo que suscribiera el mismo, asó como la de inspeccionar, verificar la existencia de partida presupuestaria, para cumplir con el procedimiento de contratación, elaborar la propuesta o pliego de licitaciones que le era asignado por el Gerente, inspeccionar el costo y monto de la contratación y llevar a cabo el proceso de contratación que exclusivamente era suscrito por el Gerente de Administración.
Especificó, que el ciudadano Fernando Guerrero, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del SENIAT así como los artículos 4 y primer aparte del 6 del Estatuto de Recursos Humanos del SENIAT; no requería ser notificado para ejercer las funciones de confianza.
Que su representada, en todo momento respetó a cabalidad el debido proceso, lo cual se evidencia de los antecedentes de la causa, que dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido, en correspondencia con la naturaleza del cargo, ya que el acto administrativo dictado por la autoridad competente, se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de su condición de confianza de cargo que ocupaba, que se cumplió con el requisito de motivación, por lo que a su decir no ameritaba la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solo requiere que sea emanado y suscrito por el funcionario competente, de conformidad ala norma jurídica aplicable.
En razón al argumento del querellante dirigido a señalar que hubo desviación y abuso de poder, la representación de Organismo querellado señaló, que “(…) la referida denuncia carece de fundamento, y es más se contradice en sí misma, cuando refiere el querellante 'el Acto administrativo que aquí impugno, se basó ciertamente en las potestades que le han sido legalmente atribuidas’ y por otro lado refiere a supuesto vicios y violaciones constitucionales; que no tienen asidero legal, por cuanto, efectivamente la Máxima Autoridad, el Superintendente Nacional Aduanera y Tributario, haciendo uso de su potestad, y bajo el principio de la legalidad y de buena fe, dictó un acto administrativo con la debida adecuación a la naturaleza del cargo de confianza que detentaba el ciudadano Fernando Guerrero para el momento de su notificación, que era el de ejercer funciones de inspección y directamente en el Despacho del Gerente Financiero Administrativo, independientemente del nominativo del cargo que es a lo que se enmarca el querellante resaltar, no siendo importante”.
Que, “(…) el reclamante evidencia su falta de interés en demostrar, que sus funciones en el cargo están dadas desde el año 2012, por su área de adscripción, y así se verifican en el expediente personal, en la Asignación de objetivos de desempeños; funciones que reflejan la alta confidencialidad que tenia directamente en el despacho del Gerente Financiero Administrativo; para quien ejercí funciones de inspección, directa, de todas las contrataciones, licitaciones, costos que debía suscribir el Gerente; todo de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 , de la reforma parcial del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (…)”.
En cuanto al falso supuesto de derecho alegó que no se corresponde a la realidad, pues el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración aduanera y Tributaria, al dictar el acto administrativo, contenido en el Oficio Nº, SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-005008, de fecha 19 de junio de 2014; mediante el cual le notifica la decisión de removerlo y retirarlo del cargo Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa, le dio el alcance e interpretación debida al numeral 3 del artículo 10 de la Ley del SENIAT, así como el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba el hoy recurrente al momento de su remoción y retiro, que era el de detentar las funciones de confianza en la Gerencia Financiera Administrativa.
Igualmente refutó, que no existe un falso supuesto de derecho ya que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho y a la normativa aplicable conforme a la naturaleza del cargo, cuyas funciones venía desempeñando el querellante desde el año 2012.
Que, no podría haber reincorporación, al tratarse de un acto administrativo de remoción y retiro, válido y ajustado a derecho y mucho menos que se le paguen las remuneraciones y sueldos dejados de percibir, puesto que no pueden existir pasivos a favor del querellante, que nunca se han generado; sobre todo en cuanto a las bonificaciones especiales que cancela el SENIAT, que solo se cancelan en virtud de la productividad y el servicio efectivo prestado, lo cual no se aplica en el caso particular.
En cuanto al alegato del querellante dirigido a señalar que le sean cancelados cada uno de los beneficios socioeconómicos de forma integral, como los bonos de doble remuneración, bono por bajo poder adquisitivo, y otros, indicó que ese alegato es inconsistente y genérico.
Que, es improcedente considerar la pretensión de que sea considerado el tiempo del juicio transcurrido como imputable a la antigüedad para su jubilación y vacación; porque es necesaria la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio; además de que el acto de remoción y retiro notificado al ciudadano Fernando Guerrero, es válido y por lo tanto se extinguió el vinculo funcionarial entre las partes, por lo que es imposible dejar transcurrir el tiempo a favor del querellante, cuando el acto se consolidó y surtió sus efectos legales.
Finalmente, solicitó que se declare improcedente todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por la recurrente, por resultar carentes de todo fundamento jurídico, declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

II
DE LA MOTIVACIÓN
Se observa que el objeto principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial gira en torno a la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-005008, dictado en fecha 19 de junio de 2014, por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, notificado el 20 de junio del 2014, mediante el cual removió y retiró al ciudadano Fernando Guerrero del cargo de Profesional Aduanero y Tributario, Grado 09, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa.
Asimismo, cabe acotar que el querellante alegó que el referido acto administrativo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que es funcionario de carrera y su remoción debió haberse realizado bajo alguna de las premisas contenidas en el artículo 125 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT; aunado al hecho que fue removido y retirado de una cargo que nunca ostentó; que, fue violado su derecho al trabajo y a la estabilidad, consagrado en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto fue removido del cargo de Profesional Aduanero y Tributario, Grado 9, cargo que nunca desempeñó; que la administración incurrió en desviación de poder y abuso de poder, al dictar ese acto que tergiversa los hechos al indicarle que lo remueve de un cargo que nunca desempeñó y finalmente le atribuyó al acto que recurre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la administración comprobó falsamente un supuesto de hecho y aplicó normas dirigidas a funcionario de confianza, lo cual no es su caso.
Dichos vicios fueron rebatidos por la parte querellada, fundamentados en que el acto administrativo fue dictado ajustado a derecho por cuanto el ciudadano Fernando Guerrero Naranjo era funcionario de confianza y que ejercía funciones de alto grado de confiabilidad dentro del despacho del Gerente Financiero Administrativo, solicitando que se declarara sin lugar la querella interpuesta.
Expuesta la síntesis de los alegatos principales de las partes, considera esta Juzgadora proceder a esclarecer en primer lugar la naturaleza jurídica del cargo que desempeñaba el querellante, visto que a lo largo del escrito libelar negó ser funcionario de confianza, al afirmar que ingresó por concurso público a la carrera, aunado al hecho que el fundamento principal de los vicios atribuidos al acto administrativo impugnado son con base a la naturaleza del cargo que desempeñaba.
A tales efectos, se considera pertinente señalar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como principio rector en materia funcionarial, que los cargos que conforman la Administración pública son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública. Asimismo, hace alusión que el ingreso a la administración en cargos de carrera única y exclusivamente será por medio de concurso público.
Sin embargo, visto que la Administración Pública a través del tiempo ha aplicado de forma errónea el ingreso de personas en cargos de carrera sin la previa presentación del respectivo concurso, a los fines de regular tal situación la jurisprudencia patria estableció como criterio que: i) se consideraran funcionarios de carrera aquéllos que hayan resultados ganadores del respectivo concurso y que hayan superado el periodo de prueba; ii) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera (llamados funcionarios de hecho); iii) en los casos en los que el ingreso sea con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. (Vid, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En este orden de ideas, se advierte en cuanto a la regulación de las relaciones de empleo público, el artículo 1, Parágrafo único, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su aplicación a los “Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.
Ahora bien, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, goza de autonomía en materia de personal conforme a lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; asimismo cabe acotar que en dicha Ley se crea la carrera aduanera y tributaria que se regirá por las normas de administración de recursos humanos; igualmente estipula que los funcionarios adscritos al Servicio, serán:
“Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera.
Artículo 22. Los cargos de carrera aduanera y tributaria, cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento y remoción, adoptan la condición de vacante, mientras dure tal designación.
El funcionario de carreara administrativa y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución será reincorporado a su respectivo cargo de carrera…”
Se desprende las normas antes transcritas que se encuentran previstos dos categorías de funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a saber son a) los que ostentan la condición de carrera aduanera y tributaria, que ingresan por concurso y alcanzan estabilidad, su egreso solo procede a través de una sanción y los b) nombrados libremente.
Por su parte, la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y el SENIAT, establece en su artículo 2, que los “…Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción…”. Asimismo, estatuye que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria ingresaran por concurso público, superan el periodo de prueba y son nombrados para desempeñar funciones con carácter permanente y remunerado, y los mismos ocuparan cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual Descriptivo de Cargos.
En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel y confianza) establece que son aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en ese Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].
Siendo ello así, esta Juzgadora pasa a verificar si efectivamente el querellante detentaba un cargo de carrera Aduanera y Tributaria o por el contrario era funcionario de libre nombramiento y remoción, y en efecto observa que:
i) Cursa al folio 74 del expediente administrativo, CONSTANCIA emitida por la Oficina de Recursos Humanos, Dirección Técnica, División Expedientes de Personal, del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre señala que el hoy querellante prestó sus servicios en calidad de comisión de Servicio como Asesor en la Dirección del Despacho desde el 19 de octubre de 2006 hasta el 01 febrero de 2007.
ii) Al folio 75 del expediente administrativo, riela ANTECEDENTES DE SERVICIO emitidos por la Oficina de Recursos Humanos, Dirección Técnica de Recursos Humanos, División Expedientes de Personal, del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre señala que el hoy querellante prestó sus servicios desde el 02 de febrero del 2007 hasta el 29 de febrero del 2008, en calidad de Director.
iii) Al folio 78 del expediente administrativo, consta ANTECEDENTES DE SERVICIO emitidos por el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que señala que el hoy recurrente prestó servicio desde 15 de enero de 2005 hasta el 23 de mayo del 2005, en el cargo de Jefe de División.
iv) Cursa a los folios 26, 27, 30, 31, 32, 33, 36 y 37 del expediente administrativo, sendos contratos a tiempo determinado de prestación de servicios suscritos entre la parte querellante y el ciudadano José David Cabello Rondón en su condición de máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, vigentes en los años 2008, 2009, 2010 y 2011.
v) Consta al folio 24 del expediente administrativo, Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2011-3200-7145, de fecha 28 de diciembre del 2011, dirigido al Ciudadano Fernando Onofre Guerrero, y suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el cual fue recibido por el recurrente en esa misma fecha, donde se le notificó lo siguiente:
“me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle la aprobación de su ingreso en el cargo de carrera como PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 9, adscrito a la GERENCIA FINANCIERA ADMINISTRATIVA, con vigencia a partir del 01/01/2012.
Es oportuna la ocasión para manifestarle nuestra satisfacción al quedar seleccionado para formar parte de nuestro equipo de trabajo, exhortándole a mantener una actuación apegada a los principios que rigen la Función Pública, así como obtener de su gestión el apoyo necesario y oportuno para el cumplimiento de las metas institucionales”.
vi) Riela a los folios 66 al 76 del expediente principal ASIGNACIÓN DE OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL, correspondiente al ciudadano Fernando Guerrero Naranjo, del periodo comprendido desde 16 de abril al 24 de noviembre de 2012, y desde el 16 de abril al 09 de septiembre de 2013, dentro de los cuales se destaca:
“ATENDER OPORTUNAMENTE A LOS FUNCIONARIOS QUE REQUIEREN INFORMACIÓN, ACTUANDO DE MANERA AMABLE, CORTÉS Y EDUCADA DENTRO DEL AMBITO DE SU COMPETENCIA
MANTENER ACTUALIZADO EL INVENTARIO DE BIENES NACIONALES DE LA UNIDAD DE ADSCRIPCION…
REGISTRAR SIN OMISIONES, NI OMISIONES EN EL SISTEMA CORRESPONDIENTE LOS MOVIMIENTOS DE SUJETOS A CAUCIÓN, CON EL FIN DE QUE SEAN INCLUIDOS O EXCLUIDOS DE LA POLIZA DE FIDELIDAD…
ELABORAR CON UN MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA LAS COMUNICACIONES, INFORMES, MEMORANDAS Y PUNTOS DE INFORMACIÓN PARA LA FIRMA DEL JEFE…
ELABORAR OPORTUNAMENTE, LOS MANUALES DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE SU COMPETENCIA…
SUPERVISAR LA EJECUCIÓN DE LA GESTION ADMINISTRATIVA DE LAS SUPERINTENDENCIAS DEL SERVICIO ASIGNADAS…”.
vii) Al folio 99 del expediente principal, riela ANTECEDENTES DE SERVICIO emitidos por el SENIAT, el cual señala que el hoy querellante prestó sus servicios desde el 01 de enero del 2012 hasta el 20 de junio del 2014, en el cargo de Profesional Administrativo, Grado 9.
En razón de los documentos anteriormente transcritos este Tribunal observó que: i) Que de los antecedentes de servicios del ciudadano Fernando Guerrero no se desprende que antes de su ingreso al organismo hoy querellado, es decir, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria haya ocupado cargos considerados de carrera, que haya participado en concurso público, o superado periodo de prueba en cargos considerados como de carrera, sino por el contrario ocupo cargos de Director, jefe de división, entre otros; ii) Que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria en condición de contratado a tiempo determinado por un periodo comprendido desde el 01 de abril del 2008 hasta el 31 de diciembre del 2011, en la Gerencia Financiera Administrativa, de dicho organismo; iii) Posteriormente según Nº SNAT/GGA/GRH/2011-3200-7145, de fecha 28 de diciembre del 2011, quedó seleccionado por concurso a ocupar el cargo de carrera denominado PROFESIONAL ADMINSTRATIVO, GRADO 9, adscrito a la Gerencia la Gerencia Financiera Administrativa del referido organismo; iv) conforme a los Objetivos de Desempeño Individual asignados al querellante, no se observa que dentro de las funciones asignadas requiriera un alto grado de confiabilidad dentro de la gerencia, por el contrario se observa que desempeñaba funciones administrativas en virtud del cargo que desempeñaba.
Establecido lo anterior, quien decide considera pertinente señalar que conforme al Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, los funcionarios del SENIAT son: 1.- funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria, 2.- funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel y cargos de confianza). Cabe destacar, que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria están conformados por los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática. Siendo ello así, quien suscribe determina que el recurrente a partir del 01 de enero del 2012, desempeñó cargo de carrera Aduanera y Tributaria denominado Profesional Administrativo, Grado 9, es decir, que el hoy recurrente es funcionario de carrera, por haber ganado concurso y haber sido nombrado en el cargo de Profesional Administrativo. Así se establece.
Ahora bien, visto que el ciudadano Fernando Guerrero Naranjo parte actora en el presente caso ostentó el cargo de carrera Aduanera y Tributaria como Profesional Administrativo, Grado 9, pasa este Tribunal a dilucidar el primer alegado, esto es, violación del procedimiento legalmente establecido atribuido al acto administrativo aquí impugnado, es decir, el contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH/DRNL/2004-E-005008 (Vid., folio 8 del expediente principal), por cuanto según el querellante fue removido con fundamento a un cargo de confianza y éste ocupaba un cargo de carrera, aunado que, a su decir que nunca ejerció funciones de confianza, lo cual le causó un total estado de indefensión, afirmando que el retiro de los funcionarios de carrera del SENIAT, debe ser fundamentado en algunas de las causas contenidas en el artículo 125 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT; argumentos estos, que fueron rebatidos por el ente querellado al señalar que no existe un procedimiento establecido para remover y retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción; que el acto impugnado no constituye una sanción a los fines de aplicar el artículo 125 del Estatuto ya mencionado; que el recurrente no goza de estabilidad y que ejercía funciones de confidencialidad y responsabilidad dentro del despacho del Gerente General Financiero Administrativo, a los fines de llevar a cabo una remoción en un cargo de confianza solo requiere ser dictado por el funcionario competente.
Ahora bien, vista que la pretensión del hoy querellante va dirigida a solicitar la nulidad del acto administrativo ut supra, se hace imprescindible su trascripción:
“(…) Quien suscribe, JOSÉ DAVID CABELLO RONDON, titular de la cédula de identidad Nº 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria- SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito la Gerencia Financiera Administrativa, que desempeña en calidad de Titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005.
Asimismo se le participa que en supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso contencioso funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”.
En este sentido, se desprende que mediante un solo acto administrativo, el hoy querellante fue removido y retirado del cargo de Profesional Aduanero y Tributario, Grado 9, fundamentado en ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual para el caso concreto no se corresponde habida cuenta de la naturaleza jurídica del cargo que ostentaba el ciudadano Fernando Guerrero Naranjo.
En razón de todo lo anteriormente expuesto esta Juzgadora considera pertinente traer a colación el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”
Dentro de ese marco, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, que estableció lo siguiente:
“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negritas y Subrayado de este Tribunal)”
Conforme a lo anteriormente planteado, el debido proceso puede entenderse como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posibles arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso ya sea judicial o administrativo, en el cual se le garantice el acceso a las actas procesales, presentar pruebas, alegatos y defensas de sus derechos, así como los recursos establecidos en la Ley.
Ahora bien, la prescindencia total y absoluta del procedimiento se encuentra establecido como causal de nulidad de un acto administrativo, en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cabe aclarar que no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, (vid, sentencia N° 1087 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2002).
Por tanto, el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, se configura al no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
En este orden de ideas, cabe añadir que el artículo 98 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece que “Los funcionarios de carrea aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el ejercicio de sus funciones (…) y solo podrán ser retirados del SENIAT por las causales previstas en este {ultimo, previo cumplimiento del procedimiento correspondiente”.
En ese orden de ideas, los artículos 125, 92 y siguientes, del referido Estatuto, se encuentra previsto el debido procedimiento a los fines de remover y retirar a un funcionario de carrera administrativa y aduanera adscritos a dicho servicio, como es el caso que nos ocupa, y señala lo siguiente:
“Artículo 125. El retiro del SENIAT procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada.
2. Por fallecimiento del funcionario.
3. Por pérdida de la nacionalidad.
4. Por interdicción civil.
5. Por jubilación o por invalidez de conformidad con la ley que rige la materia.
6. Por reducción de personal, en los términos previstos en el presente Estatuto o en Decreto de reestructuración dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
7. Por destitución.
8. Por cualquier otra causa prevista en el presente Estatuto o en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).
“Artículo 92 Se entiende por disponibilidad la situación administrativa en que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa afectados por una medida de remoción de un cargo de alto nivel del SENIAT y los funcionarios de carrera aduanera tributaria afectados en su estabilidad por una reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del SENIAT. La reducción de personal será autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
Artículo 93. El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo de remoción. Durante este lapso, el funcionario removido deberá prestar servicio efectivo y tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo”.
Artículo 94. Si el funcionario removido es de carrera administrativa pero no de carrera aduanera y Tributaria, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT.
Artículo 95. Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto.
De las normas supra trascritas se desprende que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria gozan de estabilidad dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y que para poder ser retirados del mismo, el Superintendente debe dar cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley que Regula el la relación estatutaria del mencionado organismo, al igual que las disposiciones establecidas en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, no desprendiéndose de su lectura que los funcionarios de carrera puedan ser libremente removidos y retirados del organismo.
Sin embargo, tal como se señalo anteriormente el hoy querellante fue nombrado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en el cargo de Carrera Aduanera y Tributaria como Profesional Administrativo Grado 9, adscrito a la Gerencia Financiera a partir del 01 de enero de 2012, tal y como se desprende del Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2011-3200-7145 (Vid., folio 24 del expediente administrativo), ya que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria le notificó su satisfacción al “…quedar seleccionado…”, por lo que se debió aplicar para su remoción y posterior retiro alguna de las causales previstas en el artículo 125, sustanciar el debido procedimiento previsto en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, motivado a que goza de estabilidad en el ejercicio del cargo, es decir, que sólo es procedente la remoción y posterior retiro de un funcionario de carrera aduanera y tributaria cuando se den situaciones de: reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del organismo querellado, en caso de que estos hubiesen sido los supuestos por los cuales se produjo la remoción del hoy querellante, y de ser ese caso, de igual forma se le debió otorgar un (01) mes de disponibilidad durante el cual prestara servicio efectivo y donde tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo después de que se haya efectuado la remoción. En este sentido, la Gerencia de Recursos Humanos debe tomar todas las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, este Tribunal tal y como lo señaló anteriormente de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo, observó que el Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, removió y retiro al hoy querellante sin que se diera los supuestos anteriormente mencionados, y adicionalmente, tampoco llevó a cabo las correspondientes gestiones reubicatorias a las cuales se encuentra obligado, por tratarse de un funcionario que desempeñaba un cargo de carrera aduanera y tributaria como Profesional Administrativo, Grado 9. Siendo ello así, quien decide observa que no se dio cabal cumplimiento al procedimiento de ley, por tanto se verificó el vicio denunciado, es decir, vulneración del procedimiento legalmente establecido. Así se establece.
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en acto administrativo de remoción y retiro bajo el Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-005008 de fecha 19 de junio de 2014, notificado el día 20 del mismo mes y año, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro del ciudadano FERNANDO GUERRERO NARANJO, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario, Grado 9, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa, conforme a lo previsto en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haberse constatado la configuración de la violación del procedimiento legalmente establecido a los fines de remover y retirar del organismo a un funcionario de carrera. Así se decide.
En virtud de los efectos del presente fallo, considera esta Sentenciadora inoficioso pronunciarse sobre el mérito de los otros vicios atribuidos al acto administrativo recurrido, pues guardan estricta relación con la vulneración al debido proceso. Así se declara.
Como consecuencia inmediata de la declaratoria de nulidad del acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-005008 del 19 de junio de 2014, aquí recurrido, se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la reincorporación del ciudadano FERNANDO GUERRERO NARANJO, en el cargo de carrera como Profesional Administrativo, Grado 9, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa, motivado a que fue el último cargo ejercido por el querellante en dicho ente, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración. Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.
En cuanto a la solicitud de pago de “(…) todos los bonos que [le] puedan corresponder tales como Bonos de doble remuneración, de incentivo al ahorro, por cumplimiento de metas de recaudación, Bono por bajo poder adquisitivo… y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público…”, debe indicarse que tal solicitud debe negarse por cuanto fue realizada de manera genérica e indeterminada. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de bonificación de fin de año, esta Sentenciadora considera pertinente citar el contenido de la sentencia del expediente AP42-R-2014-000603, de Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de agosto de 2014, mediante la cual señaló:
“(…) Ahora bien, observa esta Corte que a los fines de establecer la procedencia del pago de la bonificación de fin de año, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, para lo cual se aprecia lo siguiente:
Asimismo, conviene traer a colación que esta Corte en sentencia del 21 de mayo de 2008, caso: “Néstor Enrique Fernández Molleda Vs. Gobernación del Estado Zulia”, indicó con respecto al punto planteado, lo siguiente:
'Esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: ‘Cristian José Fuenmayor’, Exp. Nº AP42-R-2006-000502) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello ‘(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)’, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, confirmándose en consecuencia, la orden de pago por este concepto declarado por el a quo'.
De forma tal que, debe reiterarse que la restitución al cargo, se insiste, conlleva el pago de los sueldos dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado esta Corte -como ya se indicó en el cuerpo del presente fallo-, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio -como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-843 de fecha 14 de mayo de 2009.]
En la perspectiva que aquí se adopta, en atención a lo antes expuesto, esta Corte acuerda en el presente caso el bono de fin de año (aguinaldos) desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año, resultando improcedente cualquier otro pago que requiera prestación efectiva del servicio, tal como lo estimó el Juez a quo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2749 de fecha 19 de diciembre de 2006]. (…)”
En atención al criterio parcialmente trascrito, y vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-005008 de fecha 19 de junio de 2014, mediante el cual se le removió y retiro ilegalmente al hoy querellante del cargo de carrera como Profesional Administrativo Grado 9, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa, se ordena como justa indemnización el pago de la bonificación de fin de año desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se declara.
Con respecto a la solicitud del querellante dirigida “…Que se [le] reconozca el tiempo trascurrido desde la ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el computo de las Prestaciones Sociales…”, observa este Tribunal que, declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo aquí impugnado, entendiéndose que el ciudadano FERNANDO GUERRERO NARANJO, ha sido ilegalmente removido y retirado del cargo de desempeñaba se ordena al ente querellado que se le reconozca el lapso transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los fines del calculo de la antigüedad para el computo de sus prestaciones sociales. Así se declara.
En cuanto al reconocimiento del tiempo transcurrido para el cómputo de vacaciones y bono vacacional, se niegan por ser un derecho que se adquiere por la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
A los fines de realizar los cálculos aquí decretados, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Y así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano FERNANDO GUERRERO NARANJO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.027.077, asistido por el abogado León Benshimol inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.696, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia:
1.1.- se declara NULO el acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-005008 de fecha 19 de junio de 2014, notificado en fecha 20 de junio de 2014, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro del ciudadano FERNANDO GUERRERO NARANJO, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario, Grado 9, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa.
1.2.- Se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria la reincorporación del querellante cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.3.- Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.
1.4.- Se ordena que se le reconozca el lapso transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a los fines del cálculo de la antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales.
1.5.- Se ordena el pago del bono de fin de año desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.
1.6.- Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
1.7.- Se niega la solicitud de pago “(…) todos los bonos que le puedan corresponder tales como: bonos de doble remuneración, de incentivo al ahorro, por cumplimiento de metas de recaudación, bono por bajo poder adquisitivo y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público (…)”, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.
1.8.- Se niega el reconocimiento del tiempo transcurrido para el cómputo de vacaciones y bono vacacional, conforme a la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango; Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República, y al Ministro del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, catorce (14) de julio de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
La Jueza,

MIGBERTH CELLA HERRERA La Secretaria,

CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (02:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2015-139.-
La Secretaria,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2014-2271