TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Nro. 2014-2286
En fecha 28 de octubre de 2014, el abogado HERNÁN GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.454.952 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.480, actuando en su propio nombre y representación, consignó ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA, actualmente denominado MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA en virtud de la presunta vía de hecho ejecutada en su contra, por cuanto fue modificado el cargo que ostentaba y como consecuencia el importe correspondiente al sueldo mensual que devengaba como Jefe de Grupo Encargado al cargo de Profesional I.
Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 28 de octubre de 2014, resultando asignada a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibida el 29 del mismo mes y año, quedó signada bajo el Nº 2014-2286.
En fecha 04 de noviembre de 2014, este Tribunal exhortó a la parte demandante a reformular su escrito libelar, conforme al artículo 95 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue consignada el 10 de noviembre del 2014, por la parte actora.
En fecha 13 de noviembre de 2014, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria Nº 2014-325, mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar; admitió dicho recurso y declaró procedente el amparo cautelar.
El 10 de marzo de 2015, se llevó a cabo la audiencia preliminar, se dejó constancia que sólo acudió la parte querellante, quien no solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 06 de abril de 2015, la abogada Migberth R. Cella Herrera en su condición de Jueza Provisoria, se abocó al conocimiento de la presente causa, ello en virtud de su designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 22 de junio de 2015, se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia de la asistencia de ambas partes.
Ahora bien, en este estado corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre el fondo del recurso interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se realiza en los siguientes términos.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Señaló el querellante en su escrito libelar, que desde el 01 de junio de 2000 hasta el 30 de agosto del mismo año, prestó sus servicios para el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, como personal suplente contratado en el cargo de Abogado II, según se evidencia de comunicación Nº FRH-300-1236 de fecha 31 de mayo de 2000.
Que luego de ello, suscribió nuevo contrato para ser suplente en al cargo de Abogado III y seguidamente, previo concurso y conforme a la Ley, obtuvo la titularidad en el cargo de Abogado I, con el código 1587, ostentando la condición de funcionario de Carrera, según el Punto de Cuenta Nº 046, siendo juramentado en septiembre del año 2001.
Señaló, que desde el año 2003 hasta el año 2006, fue transferido a la Dirección de Control Posterior adscrita a la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública; en el periodo 2007-2008 fue trasladado al Área de Apoyo Jurídico de esa Contraloría.
Que, en fecha 10 de marzo de 2008, fue notificado que mediante el Punto de Cuenta Nº 158 fue aprobado por la Dirección General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministro del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, su designación como funcionario encargado de la Jefatura de Grupo en la misma Unidad de Auditoria Interna.
Resaltó, que en fecha 17 de abril de 2013, nació su segunda hija tal como se desprende de la partida de nacimiento que consignó junto al escrito libelar.
Indicó, que durante su relación laboral con el referido Ministerio ha realizado su mayor esfuerzo tanto personal como profesional a los fines de contribuir y desempeñar de manera eficiente el acatamiento de sus deberes y obligaciones.
Expuso, que durante el año 2013 empezó a presentar cuadros de fiebres muy recurrentes, situación que lo llevó a trasladarse de emergencia a un centro de salud donde le fue diagnosticado Sinusitis Maxiloetmoidal Bilateral, patología ésta que ameritaba una intervención quirúrgica.
Señaló, que luego del diagnostico médico, le manifestó al Auditor Interno sobre tales hechos y -a su decir- él mismo reaccionó de forma alterada y le sugirió que no podía ausentarse tanto tiempo de su puesto de trabajo.
Alegó, que luego de la operación dadas las exigencias de su superior, acordó apoyar la gestión en tanto le fuera requerido lo que generó que no tomara el reposo correspondiente, conllevándolo a complicaciones post operatorias, lo cual según aduce, se evidencia del informe médico de fecha 29 de abril de 2014.
Que, en fecha 12 de mayo de 2014, mediante informe médico fue prolongado el reposo por no encontrarse en condiciones para reintegrarse a sus labores, ya que la operación a la que fue sometido no le permitía el menor contacto e inhalación en ambientes externos por los grados de contaminación.
Aseveró, que luego de su intervención quirúrgica, sin haber culminado su reposo, tuvo que dirigirse a la institución por presión psicológica de su superior jerárquico, ciudadano José Alfredo Acuña, quien le solicitó que informara sobre su trabajo, pero que por lo susceptible de su operación contrajo una infección que lo mantuvo hospitalizado en emergencia en la Policlínica Metropolitana en fecha 09 de junio de 2014, y que a raíz de ello, solicitó dos (02) períodos de vacaciones de los seis (06) que tiene vencidos.
Expuso, que en fecha 20 de junio de 2014, fue autorizado el disfrute de sus vacaciones solicitadas correspondientes a los períodos 2009-2010 y 2010-2011, sin embargo su superior jerárquico en esa oportunidad le exigió que “…hiciera uso de la totalidad de los períodos vencidos…”.
Asimismo, sostuvo que luego de aprobadas sus vacaciones y “de la actitud poco educada y profesional de su superior jerárquico”, le propuso que tomara las vacaciones para mantenerse en reposo absoluto ya que su operación había sido en las vías respiratorias y por lo tanto ameritaba mantenerse así para evitar complicaciones.
Adujo, que a requerimiento de su superior, el cual, a su decir, fue realizado vía mensaje de texto, le sugirió que solicitara las vacaciones vencidas correspondientes a los períodos 2011-2012 y 2013-2014, lo cual hizo, siendo aprobadas mediante planilla aprobatoria de disfrute de vacaciones de fecha 26 de junio de 2014.
Manifestó, que su superior inmediato -Auditor Interno Encargado José Alfredo Acuña Núñez- según comunicación Nº MEFBP-2014-000217 de fecha 23 de junio de 2014 dirigida a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio querellado, solicitó el cese de su encargaduría como Jefe de Grupo a partir del 01 de julio de 2014, todo ello sin un acto administrativo previo.
Que, sin que mediara acto administrativo alguno dictado por la autoridad competente fue desmejorado en su condición laboral en pleno disfrute de su periodo vacacional, amparado por la inamovilidad por fuero paternal con un estado de salud estrictamente delicado; que, en el último recibo de pago Nº 145 del 01 al 15 de octubre de 2014, fue por la cantidad irrisoria de dos bolívares con sesenta y nueve céntimos, lo cual consideró un despido indirecto.
Denunció la vía de hecho intentado en su contra en virtud de la modificación del cargo que ostentaba y como consecuencia de ello, del sueldo mensual correspondiente como Jefe de Grupo Encargado.
Que, su superior jerárquico -Auditor Interno Encargado José Alfredo Acuña Núñez- al ordenar el cese de su designación en el cargo que ostentaba, actuó fuera de su competencia lo que genera la nulidad de lo actuado, violando su derecho a la defensa, al debido proceso, fuero paternal y a la estabilidad laboral, siendo desmejorado en sus condiciones de trabajo existiendo para ese entonces una suspensión temporal de la obligación de prestar el servicio, ya que se encontraba disfrutando del beneficio de vacaciones.
Solicitó, que se declare “…NULA…” las actuaciones realizadas por el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, y en consecuencia se le restituya la situación jurídica infringida con todos los efectos económicos que ello genere, y de manara subsidiaria declare la responsabilidad individual de JOSÉ ALFREDO ACUÑA NUÑEZ, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 80 y 81 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia le condene a sufragar las cantidades ordenadas a pagar como consecuencia de la restitución de la situación jurídica declarada como lesiva, descontándole los importes correspondientes por nómina de los pagos insolutos por las diferencias que reclama.
Fundamentó la presente querella en el artículo 76, 87 y el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 28, 80, 81 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 29 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad de la vía de hecho intentada en su contra y se proceda a restablecer la situación jurídica infringida mediante su restitución al cargo de Jefe de Grupo adscrito a la Unidad de Auditoría Interna y que a través de una experticia complementaria del fallo se determinen los importes que se le adeudan como consecuencia de las diferencias de sueldo no percibidas desde su ilegal retiro del cargo de Jefe de Grupo hasta la fecha en la cual se ejecute la definitiva junto con las incidencias que dichas diferencias hubieren generado sobre las prestaciones sociales y demás beneficios “contractuales”.
Asimismo, solicitó que vista la actuación negligente del ciudadano José Alfredo Acuña Núñez, se declare su responsabilidad y en consecuencia se le condene a emitir comunicado ante el Instituto reconociendo el error en el cual incurrió, asimismo se ordene la remisión de los actuado a la Contraloría General de la República y en virtud de todo lo antes expuesto sea declarado el presente recurso con lugar.
II
DE LA CONTESTACIÓN
De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente judicial, se observa que el órgano recurrido no presentó escrito de contestación, sin embargo, conforme al artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este despacho entiende que la presente causa se encuentra contradicha en todas sus partes.
III
DE LAS PRUEBAS

Documentales producidas por el querellante junto con el escrito:
• Cursa al folio dieciocho (18) del expediente principal, copia Simple de la comunicación Nº FRH-300-1236, de fecha 31 de mayo de 2000, dirigida al ciudadano Hernán Gómez, mediante la cual se le informa que prestará funciones como suplente en el cargo de Abogado II, adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública.
• Riela al folio diecinueve (19) del expediente principal copia simple del Punto de Cuenta Nº 046, mediante el cual se aprobó el Ingreso del hoy querellante como Abogado I adscrito a la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública.
• Consta al folio veinte (20) del expediente principal, copia simple del Punto de Cuenta Nº 158 del 10 de marzo de 2008, mediante el cual la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas, aprobó la designación del hoy querellante como “encargado” en la Jefatura de Grupo.
• Al folio veintiuno (21) del expediente principal cursa copia simple del acta de nacimiento de la hija del hoy querellante, de fecha 17 de abril de 2013, suscrita por la Directora de Registro Civil del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.
• A los folios veintidós (22) y veintitrés (23) del expediente principal rielan copias simples de informes médicos de egreso del hoy querellante ambos de fecha 29 de abril de 2014, mediante los cuales se detalla el procedimiento seguido, así como el reposo médico sugerido.
• Al folio veinticuatro (24) del expediente principal cursa copia simple de comunicación enviada al Auditor Interno mediante la cual el ciudadano Hernán Gómez, solicita el trámite de dos (2) de las cuatro (4) vacaciones vencidas, en virtud de su estado de salud, la cual fue recibida en fecha 20 de junio de 2014.
• Cursa al folio veinticinco (25) del expediente principal, copia simple de la planilla denominada “DISFRUTE DE VACACIONES” de fecha 20 de junio de 2014, contentiva de la aprobación de vacaciones del hoy querellante, correspondientes a los períodos 2009-2010 y 2010-2011, desde el 23 de junio al 13 de agosto de 2014.
• Riela al folio veintiséis (26) al veintisiete (27) del expediente principal, copia simple de comunicación de fecha 23 de junio de 2014 enviada al ciudadano José Alfredo Acuña, en su carácter de Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, mediante la cual el querellante explica las razones por las cuales decidió tramitar sus vacaciones.
• Cursa al folio veintiocho (28) del expediente principal, copia simple de la planilla denominada “DISFRUTE DE VACACIONES” de fecha 26 de junio de 2014, contentiva de la aprobación de vacaciones correspondientes a los períodos 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, desde el 14 de agosto al 10 de noviembre de 2014.
• Al folio veintinueve (29) del expediente principal cursa copia simple de Memorándum Nº MEFBP-2014-000217, de fecha 23 de junio de 2014, mediante el cual el Auditor Interno del organismo querellado solicitó a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, que tramitara “…el Cese de Encargaduría del funcionario HERNAN GÓMEZ…”.
• Cursa al folio treinta (30) del expediente principal copia simple del recibo de pago Nº 146 correspondiente a la segunda quincena del mes de septiembre de 2014, donde se aprecia que el pago por concepto de sueldo fue por la cantidad de cuatrocientos treinta y siete con ochenta y seis céntimos (Bs. 437,86).
• Riela al folio treinta y uno (31) del expediente principal copia simple de recibo de pago Nº 145 correspondiente a la primera quincena del mes de octubre de 2014, mediante el cual se evidencia que el pago por concepto de sueldo fue por la cantidad de dos bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 2,69).
En lo atinente a las referidas documentales, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.
Documentales consignadas por la parte querellada mediante diligencia de fecha 22 de junio de 2015:
• Riela al folio cien (100) del expediente principal, copia certificada de la Planilla denominada “REGISTRO DE COMPROMISO” emanada del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, contentiva de la Orden de Pago a Tesorería Nacional, beneficiario: Hernán Gómez, la cual expone “…REGISTRO DE COMPROMISO PARA EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADO DEL ART 142 DE LA LOTTT, DIFERENCIA BONO VACACIONAL, VACACIONES FRACCIONADAS, BONO DE JERARQUÍA Y RECALCULO DE BONO DE FIN DE AÑO 2014…”.
• Consta al folio ciento uno (101) del expediente principal, copia certificada del Memorando de fecha 25 de noviembre de 2014, dirigido a la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos, suscrito por el Auditor Interno del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, mediante el cual remite renuncia del ciudadano Hernán Gómez.
• Cursa al folio ciento dos (102) del expediente principal copia certificada de la renuncia interpuesta ante el Auditor Interno del referido Ministerio en fecha 25 de noviembre de 2014, por el ciudadano Hernán Gómez al cargo de empleado código 1582.
En cuanto valor probatorio de las referidas documentales, este Juzgado observa que no fueron consignadas en la etapa procesal correspondiente, sin embargo, dichas documentales fueron consignadas en la audiencia definitiva, en razón de ello, este Tribunal está obligado a examinar todas las pruebas que se consignen en el expediente a tenor del artículo 509 del código de Procedimiento Civil.
Adminiculadas los referidos medios probatorios, este Tribunal concluye lo siguiente:
Que en fecha 15 de abril de 2013, el hoy querellante tuvo una hija, lo que permite verificar que la protección del fuero paternal transcurre desde esa fecha hasta el 15 de abril de 2015.
Que el querellante estuvo de reposo durante el período comprendido desde el día 28 de abril hasta el 18 de mayo de 2014.
Que el hoy actor, solicitó y se aprobó su disfrute de vacaciones de los períodos comprendidos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014.
Que presuntamente a partir de la segunda quincena de septiembre de 2014, fueron efectuados al hoy querellante descuentos sobre su sueldo descritos como “descuento por pago indebido”.
Que, el querellante renunció al cargo que venía desempeñando en el Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas a partir del 25 de noviembre de 2014.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Visto que mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-325 de fecha 13 de noviembre de 2014, este Tribunal declaró su competencia para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Hernán Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrícula Nro. 79.480, actuando es su propio nombre y representación, pasa este Tribunal a decidir en los siguientes términos:
Observa este Órgano Jurisdiccional que el presente caso gira en torno al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Hernán Gómez, por cuanto a partir del 01 de julio de 2014, fue modificado el cargo que ostentaba y como consecuencia de ello, el importe correspondiente al cargo que desempeñaba como Jefe de Grupo adscrito a la Unidad de Auditoría Interna; que esta actuación se realizó en ausencia de acto administrativo dictado por autoridad competente que fuese notificado formalmente, aunado a esto le fue descontado en nómina una serie de conceptos entre los cuales se encontraba el pago de lo indebido.
Vista tal conducta lesiva, solicitó, la declaratoria con lugar de la vía de hecho denunciada; que se ordene al órgano Ministerial proceda a restablecer la situación jurídica infringida y lo restituya en el desempeño del cargo de Jefe de Grupo adscrito a la Unidad de Auditoria Interna con el disfrute de los derechos sociales y económicos que por Ley o contratación colectiva le corresponden, desde el momento que se produjo la actuación material hasta la ejecución definitiva del fallo; que se determine mediante una experticia complementaria del fallo los importes que se le adeudan como consecuencia de las diferencias de sueldo no percibidas desde su ilegal retiro del cargo de Jefe de Grupo hasta la ejecución de la presente decisión, con la consecuencial incidencia que se generen sobre sus prestaciones sociales, bonificaciones percibidas y causadas en función del monto del sueldo básico, así como en los aportes de Caja de Ahorros, seguro social, entre otros beneficios que le corresponden por ley.
Asimismo, solicitó, se declare la responsabilidad del funcionario José Alfredo Acuña Núñez, por su actuación negligente y en consecuencia emita comunicado público en el que reconozca el error incurrido y le presente disculpa escrita; se ordene la remisión de lo actuado a la Contraloría General de la República a los fines de que determine la responsabilidad incurrida en consecuencia del irrito proceder.
Al respecto, la representante de la República en la oportunidad de la celebración de la audiencia definitiva señaló que la parte actora renunció al cargo y expresó que mediante diligencia consignaría orden de pago emitida por el Ministerio que incluye prestaciones sociales, vacaciones, bonos por jerarquía y otros conceptos, y que se le cancelará todo lo adeudado.
Ahora bien, con respecto a la vía de hecho es imperioso para este Tribunal traer a colación lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2012-0689, dictada en fecha 10 de mayo de 2012, que estableció:
“…se entiende por vía de hecho administrativa, la manifestación antijurídica de las facultades administrativas en ejercicio de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, toda vez que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico; esa total contradicción al orden jurídico se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, bien sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente.
…omissis…
En razón de lo anterior, esta Corte observa que en la vía de hecho administrativa se verifica una actuación material de la Administración que carece de las formalidades necesarias para expresar una voluntad administrativa, aunado al hecho de que afecta intereses jurídicos de las personas de manera ilegítima, materializando un agravio a los derechos individuales de las mismas. Esto implica que puede haber una vía de hecho administrativa, a pesar de que la actuación material de la Administración venga precedida de alguna formalidad, por ejemplo, la existencia de un acto administrativo, sin embargo, se constituye en una vía de hecho en la misma medida en que la emisión del acto no contó con el debido procedimiento administrativo previo o se excede irracionalmente de los fines perseguidos por las normas atributivas de competencia.
Por lo tanto, una vía de hecho supone necesariamente una actuación material ilegítima realizada por la Administración, cuya ilegitimidad viene dada bien sea porque la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica, carece de una actuación formalizada previa, como un acto administrativo o, lesione un derecho o una garantía constitucional que implique una afectación a los derechos individuales de las personas o intereses jurídicos de los ciudadanos. (Vid. Sentencia Nº 2007-2710 de fecha 22 de enero de 2007, caso: Thais Yulimar Parra)…”.
Se colige de la decisión antes transcrita que, la vía de hecho administrativa es una conducta antijurídica en el ejercicio de las facultades de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, toda vez que comporta un obrar prohibido y lesivo del orden jurídico que afecte la esfera jurídica de los derechos subjetivos del administrado. Que, la vía de hecho se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, ejecuta una actuación material que carece de un acto administrativo previo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular en el cual no se haya seguido el procedimiento administrativo correspondiente.
En ese contexto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prohíbe a la administración realizar actos materiales que afecten los derechos de los administrados sin que haya un procedimiento previo.
Siendo ello así, debe este Órgano Jurisdiccional verificar si en el caso de marras el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, actualmente denominado MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA Y FINANZAS incurrió o no en una vía de hecho, a tales efectos, se observa que la vía de hecho denunciada por el ciudadano Hernán Gómez se generó a partir del 01 de julio de 2014, según solicitud que hiciera el Auditor Interno del Ministerio querellando a la Dirección de Recursos Humanos en fecha 23 de junio de 2014, fundamentada en que “…se tramite el Cese de Encargaduría del funcionario…”, y conforme al decir del querellante, indujo a la Administración para que en la última quincena de septiembre de 2014 (momento que se da por enterado) se modificara el cargo ostentado y como consecuencia de ello, el importe del sueldo mensual como Jefe de Grupo Encargado, aunado al hecho de que su remuneración sufrió deducciones importantes a fin de reintegrar el denominado pago de lo indebido.
Visto tal planteamiento adminiculado con las pruebas que corren insertas en el expediente, observa esta Sentenciadora que el ciudadano Hernán Darío Gómez ingresó al Ministerio de Finanzas (para ese entonces) a partir del 01 de junio 2000 en el cargo de Abogado I, adscrito a la Contraloría Interna; posteriormente mediante el Punto de Cuenta Nº 158, a partir del 10 de marzo de 2008, la Directora General del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, aprobó la encargaduría en el cargo de Jefe de Grupo del ciudadano Hernán Darío Gómez, cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción. Que, tanto para el para la segunda quincena de septiembre 2014, como para la primera de octubre de 2014 -Vid., folios treinta (30) y treinta y uno (31) del expediente principal-, se evidencia recibo pago a nombre del querellante, en el cargo de Profesional I, y que se realizó “descuento por pago de lo indebido” por el monto de mil novecientos veinticinco bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 1.925,29).
Como primer punto, pasa esta Juzgadora a verificar si se cometió por parte del querellado vía de hecho con respecto al cese de las funciones del ciudadano Hernán Darío Gómez, como encargado en el cargo de Jefe de Grupo, bien es conocido por la parte actora que el cargo para el cual fue nombrado como encargado a partir del 10 de marzo de 2008, es un cargo de libre nombramiento y remoción del cual no era titular sino que lo ostentaba en calidad de encargado, tal y como se desprende del Punto de Cuenta Nº 158 de fecha 10 de marzo de 2008, consignado a los autos por el mismo.
Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto a los funcionarios catalogados como de libre nombramiento y remoción establece que son nombrados y removidos libremente por la autoridad competente, sin embargo todo acto administrativo de carácter particular que afecte los intereses subjetivos del funcionario, debe ser notificado, ello de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, no consta en el presente expediente la notificación dirigida al querellante que le informara que la autoridad competente ordenó el cese de las funciones que ejercía el ciudadano Hernán Gómez, como de Jefe de Grupo encargado al cargo del cual era titular como Profesional I.
Como segundo punto, pasa este Tribunal a revisar sí el referido Ministerio realizó descuentos en las quincenas de la parte actora por “pago de lo indebido”, a tales efectos, se observa que tanto en la segunda quincena de septiembre 2014, como para la primera de octubre de 2014 -Vid., folios treinta (30) y treinta y uno (31) del expediente principal-, se evidencia copias del recibo pago a nombre del querellante, en el cargo de Profesional I, mediante los cuales se realizaron descuentos por pago de lo indebido por el monto de mil novecientos veinticinco bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 1.925,29) en cada una.
De la revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el presente expediente, no se desprende que haya sido notificado de la apertura de un debido procedimiento previo que le garantizara el derecho a la defensa del interesado a los fines de determinar que la Administración le canceló en exceso algún concepto y éste debería devolverlo, lo cual sería reflejado en nómina como “pago de lo indebido”, y que finalmente se suscribiera la forma o convenimiento para proceder al descuento.
Siendo ello así, y visto que fue descontado un supuesto pago de lo indebido sin ningún procedimiento previo, acción ésta que contravino a todas luces con el derecho constitucional referido a la inembargabilidad del salario.
Al respecto, no puede esta Juzgadora ignorar tal circunstancia, visto que no fue sustanciado procedimiento administrativo alguno, se observa que la Administración incurrió en la violación del debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera se observa que el Ministerio querellado debió abrir un procedimiento administrativo previo tendente a verificar que se haya cancelado montos en exceso al funcionario, y así proceder a su descuento, procedimiento en el cual se hicieran los cálculos pertinentes para determinar las cantidades que realmente adeudaba el trabajador, de conformidad con la situación en particular; y no como erróneamente actuó, adoptando una conducta autoritaria y despótica al realizar descuentos en las quincenas del trabajador por conceptos “pago de lo indebido”, sin estudiar su capacidad de pago y sin que mediara convenimiento de pago alguno, ello en total armonía al hecho que conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el salarios es inembargable (Vid., artículo 91).
Ahora bien, en el contexto de la situación planteada, es criterio de este Tribunal que ante el supuesto de deducción del sueldo por pago de lo indebido, y ante la ausencia de un convenimiento, el organismo querellado debió iniciar el correspondiente procedimiento administrativo, con garantía del debido proceso, a los fines de proceder al reparo –de resultar procedente-.
Dicha actuación, a consideración de esta Juzgadora se configura como una vía de hecho, y dentro de las facultades de restablecimiento de la situación jurídica infringida que le son atribuidas al Juez Contencioso Administrativo en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de encontrarnos en presencia de ausencia absoluta del debido proceso, debe quien aquí decide declarar la nulidad de la vía de hecho mediante la cual el Ministerio querellado ceso tanto en el cargo de Jefe de Grupo encargado en virtud de que en el expediente no consta la decisión del funcionario en la cual recaiga la facultad de nombrar y remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como su debida notificación; así como la nulidad de la vía de hecho mediante la cual el querellado procedió a descontarle arbitrariamente al ciudadano Hernán Darío Gómez, de su remuneración quincenal un supuesto pago de lo indebido, ello en virtud de la violación flagrante del debido proceso y derecho a la defensa. Así se decide.
A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa del Órgano querellado, conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, SE ORDENA al hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA la inmediata reincorporación al cargo que ostentaba el ciudadano Hernán Darío Gómez, como Jefe de Grupo adscrito a la Unidad de Auditoria Interna, así como la consecuente reanudación del sueldo asignado al referido cargo, desde la fecha del ilegal cese, esto es, a partir del 01 de julio de 2014, hasta el 25 de noviembre de 2014, fecha en la cual efectivamente el ciudadano en cuestión presentó su renuncia según se evidencia a los folios 101 y 102 del expediente principal, en copias certificas consignadas por la ciudadana Carmen Alicia Salandi en su carácter de delegada de la Procuraduría General de la República.
Vista la reincorporación antes ordenada, esto es, a partir del 01 de julio de 2014, hasta el 25 de noviembre de 2014, por lo que los cálculos deben realizase tomando en consideración las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo de Jefe de Grupo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de pago de la “(…)incidencia que dichas diferencias hubiesen generado sobre (…) bonificaciones percibidas y causadas en función del monto básico, así como los aportes de Caja de Ahorro, seguro social, entre otros…”, debe indicarse que tal solicitud debe negarse por cuanto fue realizada de manera genérica e indeterminada. Así se decide.
Conforme a la solicitud de la incidencia de las diferencias que se generaron sobre su garantía de prestaciones sociales, observa este Tribunal que, declarada como ha sido la nulidad de la vía de hecho aquí impugnada, se ORDENA al Órgano querellado el reconocimiento de las incidencias que se generaron sobre las garantías de prestaciones sociales, del ciudadano Hernán Darío Gómez desde la fecha del ilegal cese en el cargo de Jefe de Grupo, esto es, el 01 de julio de 2014 hasta 25 de noviembre 2014, a los fines del cálculo de la antigüedad para el computo de sus prestaciones sociales. Así se declara.
Se observa que el querellante solicitó que se declare la responsabilidad del ciudadano José Alfredo Acuña Núñez, y en consecuencia se le condene a emitir comunicado ante el Instituto reconociendo el error en el cual incurrió al desmejorarlo en sus condiciones laborales, en este sentido, quien decide observa que el mencionado pedimento carece de sustento jurídico, adicionalmente que el mismo no incide sobre el fondo de lo controvertido, por que este Tribunal niega tal pedimento. Así se decide.
Declarada la nulidad de la mencionada actuación, este Tribunal alerta a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela a observar las irregularidades en que incurrieron los Directivos del Ministerio querellado, esto es, ciudadano José Alfredo Acuña Núñez en su condición de Auditor Interno Encargado y la ciudadana Ana Alejandra Gallardo Núñez en su carácter de Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, referente al pago indebido en la segunda quincena de septiembre de 2014 y primera de octubre de 2014, y la manera irrita de su actuar al pretender reparar una supuesta situación administrativa, menoscabando los derechos constitucionales y laborales del funcionario Hernán Darío Gómez que labora en ese organismo, en detrimento de su patrimonio y del patrimonio del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas.
Estas observaciones las hace esta Sentenciadora en aras de evitar abusos en la Administración Pública, garantizando la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación ante la necesidad de los funcionarios públicos del respeto del derecho a la defensa, permitiéndole conocer de los hechos con todas sus implicaciones y teniendo la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara.
En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HERNÁN DARÍO GÓMEZ contra el hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA.
SEGUNDO: Se declara la nulidad de la vía hecho incurrida por el hoy Ministerio Del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, conforme a la motivación del presente fallo.
TERCERO: Se ORDENA al hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA la inmediata reincorporación al cargo que ostentaba el ciudadano Hernán Darío Gómez, como Jefe de Grupo adscrito a la Unidad de Auditoria Interna, así como la consecuente reanudación del sueldo asignado al referido cargo, desde la fecha del ilegal cese, esto es, a partir del 01 de julio de 2014, hasta el 25 de noviembre de 2014, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo de Jefe de Grupo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos

que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio, y conforme a la motiva del presente fallo.
CUARTO: Se ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente.
QUINTO: Se NIEGA el pago de “(…)incidencia que dichas diferencias hubiesen generado sobre (…) bonificaciones percibidas y causadas en función del monto básico, así como los aportes de Caja de Ahorro, seguro social, entre otros…”, conforme a la motivación del presente fallo.
SEXTO: se ORDENA al Órgano querellado el reconocimiento de las incidencias que se generaron sobre las garantías de prestaciones sociales, del ciudadano Hernán Darío Gómez desde la fecha del ilegal cese en el cargo de Jefe de Grupo, hasta el 25 de noviembre de 2014, fecha en la cual el querellante renunció al cargo, a los fines del cálculo de la antigüedad para el computo de sus prestaciones sociales.
SÉPTIMO: Se NIEGA la solicitud de condenar al ciudadano José Alfredo Acuña Núñez, a emitir comunicado ante el Instituto reconociendo el error en el cual incurrió, conforme a la motiva del presente fallo.
OCTAVO: Se ORDENA oficiar al Ministerio Público de la República Bolivariana de Venezuela, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango; Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República, y al Ministro del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH R. CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 P.M.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2015-144
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2014-2286/MRCH