TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, primero (01de julio del año 2015
205º y 156º
Exp. DP11-R-2015-000067

En el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y otros conceptos laborales siguen los ciudadanos WILSEN ALEXANDER FLORES YUSTI y ERICK JESUS MORANTES CAMPOS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 14.861.627 y 15.863.921 respectivamente, representados judicialmente por las abogadas en ejercicio Heisa Correa Padilla, inpreabogado Nro. 101.008 y Milagros Zammour, inpreabogado Nro. 67.418, contra la persona natural ciudadano ROBIN ALEXANDER CUMARE GARCIA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.085.282, representada judicialmente por las abogadas en ejercicio Osmarlyn Lamas, inpreabogado Nro. 194.818 y Katiuska Chirinos, inpreabogado Nro. 94.267, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, publicó sentencia definitiva en fecha 12 de marzo del año 2015 mediante la cual declaró sin lugar la demanda con respecto al ciudadano ERICK MORANTES y parcialmente con lugar la demanda con respecto al ciudadano WILSEN FLORES, supra identificado, en contra del ciudadano ROBIN ALEXANDER CUMARE, condenando a la persona natural demandada a pagar al trabajador reclamante ciudadano WILSEN FLORES la cantidad de ciento sesenta mil novecientos cuarenta y cinco bolívares con cuarenta y dos céntimos (bs. 160.945,42), por conceptos de prestaciones sociales y demás beneficios laborales (folios 294 al 310 de la pieza 1).
Contra esa decisión, la parte actora ejerció recurso de apelación (folio 2 de la pieza 2), Distribuido el asunto en alzada, correspondió su conocimiento al Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial Laboral, quién lo recibe y procede a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 22 de abril del 2015 a las 09:00 a.m., reprogramándose posteriormente para el 30 de abril de 2015 a las 09:00 a.m.
En fecha 30 de abril del año 2015 la parte actora apelante presenta escrito de fundamentación de la apelación (folios 12 al 14 de la pieza 2).
En fecha 30 de abril del año 2015, tiene lugar la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, por ante el Juzgado Tercero Superior, quién procede a diferir el pronunciamiento del fallo oral para el día 07-05-2015 a las 09:0 a.m.
En fecha 06 de mayo del año 2015, el ciudadano juez, John Hamze, mediante acta se inhibe de seguir conociendo la presente causa (folios 18 y 19 de la pieza 2)
Este Juzgado una vez decidida y declarada con lugar la inhibición planteada por el juez a cargo del Juzgado Tercero Superior, procede a fijar la oportunidad de celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación para el día 15 de junio del año 2015 a las 10:00 a.m.
En fecha 15 de junio del año 2015, a la hora indicada, tuvo lugar la audiencia oral en el presente juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte actora y apelante, quien expuso los fundamentos del Recurso ejercido; asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte demandada –no apelante- procediendo este Juzgado en dicha oportunidad, dada la complejidad del asunto a diferir el pronunciamiento del fallo oral conforme a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose para el día veintidós (22) de junio del año 2015 a las 11:30 a.m. la oportunidad para pronunciar el fallo oral.
En fecha 22 de junio del año 2015, a la hora indicada, tuvo lugar la audiencia oral en el presente juicio, procediendo este Juzgado a proferir la decisión de manera oral e inmediata, por lo cual, pasa esta Juzgadora a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 del referido texto normativo.
I
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN
La parte actora señaló en su escrito libelar lo siguiente: (folios 01 al 07):
Con relación al Ciudadano WILSEN ALEXANDER FLORES YUSTI:
**Que ingreso a prestar sus servicios personales en fecha 15 de febrero de 2007 para el ciudadano Robin Alexander Cumare García, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.085.282, quien es el propietario del vehículo de carga donde prestaba sus servicios.
**Que desempeñaba el cargo de chofer hasta el 29 de Diciembre de 2012, fecha en que renunció a su cargo, cumpliendo a dicha fecha cinco (05) años, diez (10) meses y catorce (14) días de servicios continuos e ininterrumpidos.
**Que laboraba una jornada de lunes a sábado siendo su día de descanso el día domingo, conduciendo vehículos propiedad del demandado y donde este era quien les daba las instrucciones a donde debía realizar los viajes.
**Que la remuneración o salario devengado era en base a los viajes realizados, que en el caso del ciudadano WILSEN ALEXANDER FLORES YUSTI, su último salario promedio diario fue de bolívares ochocientos trece con 08/100 céntimos (Bs. 813,08).
**Que el salario estaba establecido por viaje, pero no eran pagados conceptos como el día de descanso semanal, desde su ingreso hasta su egreso, con el promedio de lo devengado en las semanas del mes correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, actualmente artículo 119 de la Ley Orgánica del trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), pagos que no fueron verificados en su debida oportunidad y que inciden en el salario diario promedio, debiendo el demandado pagarlos en el término de la relación laboral.
**Que terminada la relación laboral le solicitó al patrono el pago de las prestaciones sociales, los intereses, las vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, el pago del día de descanso semanal y feriados ya que nunca se los pagaron, razón por la cual se generaron los pagos que no percibieron en su debida oportunidad.
Que demanda al ciudadano ROBIN ALEXANDER CUMARE GARCIA, para que le pague las prestaciones sociales, intereses de las prestaciones sociales, días de descanso y feriados no pagados, vacaciones y bono vacacional.
Que se le adeuda al ciudadano WILSEN ALEXANDER FLORES YUSTI, por los conceptos demandados la cantidad de Bs. 590.288,47, los cuales reclama discriminados de la siguiente manera:
Prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 166.275,00
Intereses sobre Prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 44.141,60
Días de descansos no pagados por la cantidad de Bs. 201.643,84
Días feriados no pagados por la cantidad de Bs. 48.784,80
Vacaciones y bono vacacional vencido por la cantidad de Bs. 73.823,10
Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado por la cantidad de Bs. 17.831,66
Utilidades vencidas por la cantidad de Bs. 37.788,47
En consecuencia reclama la cantidad total de Bs. 590.288,47 por todos los conceptos reclamados anteriormente mencionados.
Con relación al ciudadano ERICK MORANTE:
**Que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha 01 de Noviembre de 2011, para el ciudadano ROBIN ALEXANDER CUMARE GARCIA, supra identificado, quien es el propietario del vehículo de carga donde prestaba sus servicios.
**Que desempañaba el cargo de ayudante de chofer hasta el 26 de Noviembre de 2012, fecha en la cual fue despedido sin justa causa por su patrono ROBIN ALEXANDER CUMARE GARCIA, supra identificado, cumpliendo a dicha fecha Un (01) año y Veinticinco (25) días de servicios continuos e ininterrumpidos.
**Que laboraba una jornada de lunes a sábado siendo su día de descanso el día domingo, conduciendo vehículos propiedad del demandado y donde este era quien les daba las instrucciones donde debía realizar los viajes.
**Que la remuneración o salario devengado era en base a los viajes realizados, y su último salario promedio diario fue de bolívares ciento ochenta con 14/100 céntimos (bs. 180,14).
**Que se le adeudan al ciudadano ERICK JESUS MORANTES CAMPOS, por los conceptos demandados la cantidad de 43.035,88, los cuales reclama discriminados de la siguiente manera:
Prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 10.131,16
Intereses sobre Prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 503,98
Días de descansos no pagados por la cantidad de Bs. 9.907,70
Días feriados no pagados por la cantidad de Bs. 1.801,40
Vacaciones y bono vacacional vencido por la cantidad de Bs. 5.300,10
Utilidades vencidas por la cantidad de Bs. 5.260,38
Indemnización por despido, artículo 92 de la Lottt por la cantidad de Bs. 10.131,16
En consecuencia reclama la cantidad total de Bs. 43.035,88 por todos los conceptos reclamados anteriormente mencionados.
Solicitan sea declarada CON LUGAR la demanda en la definitiva con todos sus pronunciamientos de ley.

PARTE DEMANDADA (ROBIN ALEXANDER CUMARE GARCIA)

Señala la demandada, en el escrito de contestación de la demanda, lo que seguidamente se resume: (folio 158 al 161 de la pieza principal)
Hechos que se admiten:
Que es cierto que el ciudadano WILSEN ALEXANDER FLORES YUSTI, supra identificado, haya prestado sus servicios para la accionada, pero que no corresponde la fecha de ingreso.
Que la fecha de egreso fue el 29 de Diciembre de 2012.
Que la causa de terminación de la relación laboral fue la renuncia voluntaria.

Hechos que niegan, rechazan y contradicen:
Que se le adeude alguna cantidad al ciudadano WILSEN ALEXANDER FLORES YUSTI, derivado de la relación laboral, por haber sido pagada su liquidación.
Que desconocen que el ciudadano WILSEN ALEXANDER FLORES haya laborado los días de descanso y feriados.
Que se le adeude cantidad alguna al ciudadano Wilsen Alexander Flores, plenamente identificado.
Y con respecto al actor Erick Morante desconoce la relación laboral

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado.
Es así, la apelación está sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte.
En tal sentido, en el caso de autos, se verifica que la parte actora delimito el ejercicio del recurso de apelación a la revisión de cinco puntos específicos con respecto al actor Wilsen Flores, en primer lugar apela con respecto al cálculo de las prestaciones sociales argumentando que si bien es cierto el juez de juicio aplicó correctamente los salarios indicados en el libelo de la demanda, a los fines de hacer el cálculo de lo previsto en el literal a y b del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, sin embargo cuando hace el cálculo referido al literal C, para el cálculo de los 30 días por año, aplica el último salario del trabajador, obviando lo que prevé el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que en el caso de los trabajadores que devenguen un salario variable, se debe calcular el salario promedio de los últimos 6 meses y con este salario se va a calcular el literal C, es decir los 30 días por año, arguye que si el sentenciador hubiese aplicado el artículo 122, a su representado le hubiese favorecido el cálculo establecido en el literal C del referido artículo 142.
En segundo lugar, apela en cuanto a los días de descanso o feriados no pagados, argumenta que en la demanda se señaló y se ha señalado a todo lo largo del proceso que el trabajador por percibir una remuneración por viajes realizados, su remuneración es variable, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, como del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, se debe calcular el promedio de lo devengado por el trabajo en los 05 días hábiles de la semana y ese resultado es la incidencia o el valor de los días de descanso. Aduce que en la sentencia el juez señaló la obligación del patrono de pagar los días de descanso, sin embargo señaló que era carga de la parte actora demostrar que el patrono no pagó los días de descanso, situación que no es viable en derecho probatorio por cuanto los hechos negativos no se pueden demostrar por lo que es carga de la parte accionada demostrar que efectivamente demostró el pago de los días de descanso. Asimismo, el sentenciador confunde en su sentencia lo que es el pago de los días de descanso con los días de descanso laborados donde nunca se demandó que el trabajador haya laborado los días de descanso.
En tercer lugar en cuanto a los conceptos de vacaciones y bono vacacional, arguye que el sentenciador canceló los conceptos en base al último salario, cuando el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en caso de salario variable se debe promediar el salario de los últimos 3 meses para obtener el salario base para el cálculo de estos conceptos. Asimismo, argumenta que el sentenciador omitió pronunciamiento alguno sobre el pago de las vacaciones y bono vacacional con respecto al período 2011-2012. Y en cuanto a las vacaciones fraccionadas no aplicó lo establecido en el artículo 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, no aplicando en cuanto al bono vacacional los 15 días que señala la ley y los días adicionales, calculándolo en base a lo previsto en la ley anterior.
En cuarto lugar en cuanto a las utilidades del año 2012, arguye que el sentenciador calculó este concepto en base al último salario, siendo lo correcto calcularlo en cuanto a lo devengado en el año 2012, incluyendo la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados por el patrono.
Y en quinto lugar, en cuanto a la corrección monetaria, alega que el sentenciador no señaló nada en cuanto a la corrección monetaria de las prestaciones sociales, solicitando en último lugar se declare con lugar el recurso de apelación.
Asimismo, la parte demandada –no apelante- en la oportunidad de la audiencia de apelación, indica en cuanto a los fundamentos de la apelación interpuesta por la parte actora, que la sentencia de juicio se encuentra ajustada en cuanto al cálculo de las prestaciones sociales, a los domingos y días feriados laborados que no se demostraron, a las vacaciones y bono vacacional, y en cuanto a las utilidades, por lo que solicita sea ratificado el criterio del juzgado de juicio.
En razón de lo expuesto, esta juzgadora revisará tan sólo los aspectos peticionados por la parte actora, única apelante, anteriormente indicados con respecto al actor Wilsen Flores. Y así se decide.
Determinado lo anterior, esta Alzada tiene como definitivamente firme los demás pronunciamientos realizados por el juzgador de primer grado. Y así se decide.
Ahora bien, en razón a los argumentos de la apelación interpuesta, pasa esta Juzgadora a valorar las pruebas, a los fines de decidir sobre la apelación ejercida por la parte actora. Y así se decide.
VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
En cuanto a la copia fotostática del Certificado de Registro de Vehículo Nro. 28014372, (folio 54), no resulta un hecho controvertido ante esta alzada, por lo que no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Y así se decide.
Respecto a las documentales relativas a copia fotostática de Control de Transporte de Flota Contratada Nro. 7098-CDM y Control de Útiles Logísticos enviados a Tienda Nro. 7098, de fecha 12 de Mayo de 2011 (folios 55 y 56 del presente asunto), no aporta en nada a la resolución de los hechos controvertidos ante esta alzada, por lo que se desechan del proceso, no confiriéndosele valor probatorio. Y así se decide.
Con relación a las documentales relativas a copia fotostática de documento emanado de CATIVEN, de fecha 13 de Mayo de 2011 (folio 57) y documentos denominados Control de Transporte Flota y Control de Activos (folios 58 al 82) en nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos ante esta alzada, aunado al hecho de que se tratan de copias simples impugnadas por la parte contraria, por lo que se desechan del proceso, no confiriéndosele valor probatorio. Y así se decide.
En cuanto a la documental relativa a original de los movimientos de la Cuenta Corriente Nro. 0116-0019-18-0013262459, de Banco Occidental de Descuento del ciudadano ERICK JESUS MORANTES CAMPOS, titular de la cedula de identidad Nro. 15.863.921, correspondiente al año 2012 (folios 103 al 110), al no constituir un hecho controvertido ante esta alzada lo decidido por el juzgado a quo con respecto al ciudadano Erick Morantes, concluye esta Alzada que dicha documental es irrelevante para el esclarecimiento del controvertido en el presente asunto. Así se declara.
Respecto a la prueba de exhibición de las documentales relativas a Recibos Semanales de Pago del ciudadano WILSEN ALEXANDER FLORES YUSTI, desde el 15 de Febrero de 2007 hasta el 29 de Diciembre de 2012 y del ciudadano ERICK JESUS MORANTES CAMPOS, desde el 01 de Noviembre de 2011 hasta el 26 de Noviembre de 2012, no obstante de no ser exhibidas por la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio argumentando que las mismas no existen, no se verifica a los autos copia de las referidas documentales de las cuales se solicitó su exhibición -por lo cual a juicio de esta juzgadora no debió ser admitida- en razón de ello, nada hay que pronunciarse al respecto. Y así se decide.
Con relación a la prueba de exhibición relativa al Certificado de Registro de Vehículo Nro. 28014372, emanado Del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre de fecha 11 de Enero de 2010, ya esta alzada se pronunció en cuanto al valor probatorio de la referida documental, por lo que se ratifica la apreciación acordada. Y así se decide.-
En cuanto a la prueba de informes solicitada a CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A., ahora RED DE ABASTOS BICENTENARIO, no consta en autos sus resultas, por lo que hay que valorar al respecto. Y así se decide.
Con relación a la prueba de Informes solicitada a la entidad bancaria BANESCO, Banco Universal, consta respuesta negativa al folio 167 de la pieza 1, por lo que nada se desprende de la misma. Y así se decide.
Respecto a la prueba de informes solicitada a la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D) por cuanto dicha información se requirió a los fines de obtener información con respecto al accionante Erick Jesús Morantes Campos, titular de la cedula de identidad Nro. V-15.863.92 y por cuanto no resulta un hecho controvertido ni sometido al conocimiento de esta alzada lo decidido por el juez de juicio con respecto al mencionado accionante, es por lo que nada hay que valorar al respecto. Y así se decide.
Con relación a los testigos Linares Salas José Bolívar, Sixto Ramón Abreu Linares, Yonder José Padrón Fuentes y Jhonny Harton Seijas Rodríguez, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-7.243.387, V-12.856.903, V-15.601.322 y V-12.927.741 respectivamente, no hay nada que valorar al respecto, visto que no rindieron declaración. Así se declara.
En cuanto a la declaración del ciudadano FRANKLIN FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.983.686, se verificó de la reproducción audiovisual que conoce al ciudadano Wilsen Flores, desde hace alguno años, igualmente conoce al ciudadano Robin Cumare como Jefe del ciudadano Wilsen Flores, que le realizó servicios de taxi para buscar la gandola que manejaba el ciudadano Wilsen Flores, durante el año 2009-2010. Asimismo, en las repreguntas formuladas argumentó que las gandolas eran manejadas por el ciudadano Wilsen Flores, al respecto verifica esta juzgadora que las declaraciones realizadas por el testigo en nada aporta a esclarecer los hechos controvertidos ante esta alzada, por lo cual se desecha del proceso, no confiriéndole valor probatorio alguno. Y así se decide.

VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
En cuanto a la documental relativa a Carta de Renuncia de fecha 29 de diciembre de 2013 (folio 114) al no constituir un hecho controvertido la causa de terminación de la relación de trabajo ni la fecha de egreso, resulta irrelevante su valoración, por lo que se desecha del proceso. Y así se establece.
Respecto a la documental consistente en Recibo de pago por concepto de Liquidación de Prestaciones Sociales (folio 115) al no ser impugnada o desconocida por la parte actora, se le confiere valor probatorio Y Así se decide. Se desprende de la misma, que en acto en la fecha de egreso recibió la cantidad de Bs. 65.000,oo por concepto de prestaciones sociales.
Con relación a las documentales identificadas como ordenes de retiro (folios 127 al 147) en nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.
En cuanto a la prueba de informes solicitada a la entidad bancaria BANCO BANESCO, se verifica que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio al no consta en autos la resultas de la mencionada prueba, en razón de ello, nada hay que valorar al respecto. Y así se decide.
Realizado el análisis probatorio y de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo, esta Juzgadora pasa a realizar pronunciamiento sobre los cuatro puntos que solicitó revisión la parte actora apelante, de la forma siguiente:
PRIMERO: Con relación al primer punto apelado, relativo al cálculo sobre prestaciones sociales efectuado por el juez a quo relativo al literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras -de ahora en adelante identificada Lottt- al respecto señala la parte apelante que el juez de juicio aplicó dicho cálculo de los 30 días por año, en base al último salario del trabajador, obviando lo que prevé el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de un trabajador que devengaba un salario variable.
En cuanto al punto objeto de revisión, verifica esta alzada en primero término, que la parte actora apelante no solicitó revisión del calculo de prestaciones sociales efectuados por el juez de juicio establecido en el literal “a” y “b” del artículo 142 de la Lottt, por considerar que fueron tomados en cuenta los salarios indicados en el libelo de la demanda, en razón de ello, se ratifica el cálculo realizado por el sentenciador de primer grado por la cantidad de Bs. 131.410,75.
Ahora bien, en cuanto al punto objeto de revisión relativo al cálculo de prestaciones sociales efectuados por el juez de juicio establecido en el literal “C” del artículo 142 de la Lottt, verifica esta alzada que al devengar el trabajador un salario promedio variable, debió el juez efectuar el referido calculo promediando el salario de los últimos 6 meses antes de la fecha de la terminación de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Lottt (y no por el ultimo salario) por lo que pasa esta sentenciadora a efectuar el referido cálculo de la manera siguiente:
MES DIAS SALARIO MENSUAL
jul-12 30 916,00
ago-12 30 1.134,00
sep-12 30 1.223,15
oct-12 30 583,65
nov-12 30 508,19
dic-12 30 513,00
4.877,99
Bs. 4.877,99 / 6 meses= Bs. 812,99, a lo cual debe integrarse la cantidad de Bs. 67,74 como alícuota de utilidades (812,99*30/12/30) y la cantidad de Bs. 42,90 como alícuota de bono vacacional (812,99*19/12/30) dando un salario integral de Bs. 923,63, siendo el último salario promedio integral diario que debe tomarse en cuenta para el calculo de lo establecido en el literal c del artículo 142 de la Lottt y conforme al o establecido en el artículo 122 ejusdem.
Ahora bien, señala el artículo 142, literal “d” de la LOTTT, que el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales “a” y “b” y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal “c”, el cual señala que se calcularan las prestaciones sociales con base a 30 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses calculadas al último salario y en el caso de autos en base al salario promedio de los últimos 6 meses por percibir un salario variable, conforme a los establecido en el artículo 122 de la lottt. Entonces sería: 6 años x 30 días= 180 días x Bs. 923,63 = Bs. 166.253,40.
Por lo tanto, resulta la cantidad de Bs. 166.253,40 mayor y en consecuencia más favorable que el monto de garantía de prestaciones sociales de acuerdo a lo establecido en los literales “a” y “b, en consecuencia se condena a cancelar al demandado la cantidad de Bs. 166.253,40 al ciudadano Wilsen Flores por concepto de prestaciones sociales. Y así se decide.
SEGUNDO: En cuanto a los días de descanso o feriados no pagados, argumenta la parte actora apelante que el sentenciador confunde en su sentencia lo que es el pago de los días de descanso con los días de descanso laborados y que en el caso de autos nunca se demandó que el trabajador haya laborado los días de descanso, sino que por percibir una remuneración por viajes realizados, su remuneración es variable, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, como del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, se debe calcular el promedio de lo devengado por el trabajo en los 05 días hábiles de la semana para obtener la incidencia o el valor de los días de descanso.
Al respecto, tanto el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis al caso en concreto hasta mayo de 2012, como el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, hacen distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, se protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
Ahora bien, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días descansos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando cancelen mensualmente, tal como se estableció en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de abril del año 2013 (caso MARLENY LANDAZABAL contra IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A) en la cual estableció: “…En ese sentido, para el cálculo de los días de descanso y feriados debe tenerse en cuenta el promedio de lo devengado por concepto de comisiones en el mes respectivo, dividiendo ésta porción variable del salario entre el total de días hábiles de ese mes…” (subrayado y negrita de esta alzada)
Así las cosas, en el presente caso de la revisión de la sentencia emitida por el juez de juicio, se puede verificar que declaró la improcedencia de los días domingos o feriados bajo el argumento de no haber demostrado el actor el haber prestado servicios durante dichos días, situación que no se equipara al caso de autos, por cuanto lo reclamado no es por haberlos laborado sino por el hecho de devengar un salario variable (por viajes) en el cual no se encontraba incluido el pago de los días domingos o feriados, en razón de ello, deben calcularse pero no como lo reclamó el actor en su libelo de demanda en base al último salario devengado, sino tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando, tal como se asentó en criterio jurisprudencial antes citado y según lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis al caso en concreto hasta mayo de 2012, como el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta la fecha de la finalización de la relación de trabajo y considerando lo establecido en el artículo 184 ejusdem , siendo su cuantificación la siguiente:
MES SALARIO PROMEDIO DIARIO DIAS DE DESCANSO (domingos) DIAS FERIADOS TOTAL DIAS TOTAL ADEUDADO
15/02/2007 302,22 2 0 2 604,44
15/03/2007 302,22 4 0 4 1208,88
15/04/2007 302,22 5 3 8 2417,76
15/05/2007 302,22 4 1 5 1511,1
15/06/2007 302,22 4 1 5 1511,1
15/07/2007 298,33 5 2 7 2088,31
15/08/2007 159,56 4 0 4 638,24
15/09/2007 145,23 5 0 5 726,15
15/10/2007 203,25 4 1 5 1016,25
15/11/2007 302,22 4 0 4 1208,88
15/12/2007 298,33 5 1 6 1789,98
15/01/2008 159,56 4 1 5 797,8
15/02/2008 145,23 4 0 4 580,92
15/03/2008 203,25 5 0 5 1016,25
15/04/2008 302,22 4 3 7 2115,54
15/05/2008 298,33 4 1 5 1491,65
15/06/2008 159,56 5 1 6 957,36
15/07/2008 145,23 4 2 6 871,38
15/08/2008 203,25 5 0 5 1016,25
15/09/2008 302,22 4 0 4 1208,88
15/10/2008 298,33 4 1 5 1491,65
15/11/2008 159,56 5 0 5 797,8
15/12/2008 145,23 4 1 5 726,15
15/01/2009 203,25 4 1 5 1016,25
15/02/2009 302,22 4 0 4 1208,88
15/03/2009 298,33 5 0 5 1491,65
15/04/2009 159,56 4 3 7 1116,92
15/05/2009 145,23 5 1 6 871,38
15/06/2009 203,25 4 1 5 1016,25
15/07/2009 332,23 4 2 6 1993,38
15/08/2009 265,25 5 0 5 1326,25
15/09/2009 456,23 4 0 4 1824,92
15/10/2009 197,22 4 1 5 986,1
15/11/2009 302,22 5 0 5 1511,1
15/12/2009 298,33 4 1 5 1491,65
15/01/2010 159,56 5 1 6 957,36
15/02/2010 145,23 4 0 4 580,92
15/03/2010 203,25 4 0 4 813
15/04/2010 332,23 4 3 7 2325,61
15/05/2010 265,25 5 1 6 1591,5
15/06/2010 456,23 4 1 5 2281,15
15/07/2010 197,22 4 2 6 1183,32
15/08/2010 302,22 5 0 5 1511,1
15/09/2010 298,33 4 0 4 1193,32
15/10/2010 159,56 5 1 6 957,36
15/11/2010 145,23 4 0 4 580,92
15/12/2010 203,25 4 1 5 1016,25
15/01/2011 332,23 5 1 6 1993,38
15/02/2011 265,25 4 0 4 1061
15/03/2011 456,23 4 0 4 1824,92
15/04/2011 197,22 4 3 7 1380,54
15/05/2011 456,22 5 1 6 2737,32
15/06/2011 326,98 4 1 5 1634,9
15/07/2011 456,22 5 2 7 3193,54
15/08/2011 562,.32 6 3 9 5060,88
15/09/2011 456,22 4 0 4 1824,88
15/10/2011 326,98 4 1 5 1634,9
15/11/2011 456,22 5 0 5 2281,1
15/12/2011 562,32 4 1 5 2811,6
15/01/2012 456,22 5 1 6 2737,32
15/02/2012 326,98 4 0 4 1307,92
15/03/2012 456,22 4 0 4 1824,88
15/04/2012 562,32 5 3 8 4498,56
15/05/2012 825,65 4 1 5 4128,25
15/06/2012 741,26 4 1 5 3706,3
15/07/2012 916,00 5 2 7 6412
15/08/2012 1.134,50 4 0 4 4538
15/09/2012 1.223,15 5 0 5 6115,75
15/10/2012 583,65 4 1 5 2918,25
15/11/2012 508,19 4 0 4 2032,76
15/12/2012 513,00 2 0 2 1026
total 306 61 367 127.324,21

Siendo la cantidad antes cuantificada, es decir, Bs.127.324,21 que esta Alzada acuerda por concepto de pago de los días de descanso y feriados no pagados por el demandado por devengar el actor un salario variable. Y así se decide.
TERCERO: En cuanto a los conceptos de vacaciones y bono vacacional, arguye que el sentenciador canceló los conceptos en base al último salario, cuando el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en caso de salario variable se debe promediar el salario de los últimos 3 meses para obtener el salario base para el cálculo de estos conceptos. Asimismo, argumenta que el sentenciador omitió pronunciamiento alguno sobre el pago de las vacaciones y bono vacacional con respecto al período 2011-2012. Y en cuanto a las vacaciones fraccionadas no aplicó lo establecido en el artículo 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, no aplicando en cuanto al bono vacacional los 15 días que señala la ley y los días adicionales, calculándolo en base a lo previsto en la ley anterior.
Al respecto, se verifica que no resulta controvertida ante esta Alzada la procedencia del pago determinada por el juez a quo; por el contrario lo controvertido es el salario base de cálculo, la omisión de pago del período 2011-2012 y en cuanto a la fracción 2012 resulta controvertido ante esta alzada los días no aplicados conforme a la Ley del Trabajo vigente. Y así se declara.
En atención a lo anterior, se constata que el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone:
Artículo 121. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute. En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute.
En base a lo expuesto y tomando en consideración que el demandante percibe un salario variable, esta juzgadora a los fines de cuantificar los conceptos in comentos tendrá en consideración el salario promedio de los últimos tres meses de labores. Y así se declara.
Así las cosas, pasa esta Alzada a cuantificar el concepto acordado, en los siguientes términos:
Siendo los 3 últimos salarios devengados los siguientes: Bs. 583,65, Bs. 508,19 y Bs. 513,00= Bs. 1.604,84/3: Bs. 534,94 resulta ser el último salario promedio devengado para el cálculo de los referidos conceptos. En consecuencia, sería:
periodo Días vacaciones días bono vacacional total días salario monto adeudado
2007-2008 15 7 22 534,94 11768,68
2008-2009 16 8 24 534,94 12838,56
2009-2010 17 9 26 534,94 13908,44
2010-2011 18 10 28 534,94 14978,32
2011-2012 19 11 30 534,94 16048,2
fracción 2012 (10 meses) 16,66 15,83 32,49 534,94 17380,20
Total 86922,40

Siendo la cantidad antes cuantificada, es decir, Bs. 86.922,40 que esta Alzada acuerda por concepto de pago de los días de vacaciones y bono vacacional. Y así se decide.
CUARTO: Respecto a las utilidades del año 2012, arguye la parte apelante que el sentenciador calculó este concepto en base al último salario, siendo lo correcto calcularlo en cuanto a lo devengado en el año 2012, incluyendo la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados por el patrono.
Ahora bien, en relación a la suma reclamada por concepto de utilidades del período 2012, se constata que ante esta Alzada no es controvertida su procedencia ni el número de días determinado por el juez a quo; lo controvertido es el salario base de cálculo. Y así se declara.
En atención a lo antes expuesto y tomando en consideración que el demandante percibe un salario variable, esta juzgadora cuantificará el número de días, que son 25 en total, por el salario normal percibido por el accionante durante los últimos 12 meses de labores, que incluye la incidencia de los días feriados y descanso laborados siendo la cuantificación, la siguiente:
Así las cosas, pasa esta Alzada a cuantificar el concepto acordado, en los siguientes términos:
Feb-12 326,98
Mar-12 456,22
Abr-12 562,32
May-12 825,65
Jun-12 741,26
Jul-12 916,00
Ago-12 1.134,50
Sep-12 1.223,15
Oct-12 583,65
Nov-12 508,19
Dic-12 513,00
TOTAL 7.790,92

Bs. 7.790,92/12= Bs. 649,24 resulta ser el último salario promedio devengado para el cálculo del referido concepto. En consecuencia, sería:
periodo Días utilidades salario monto adeudado
fracción 2012 (10 meses) 25 649,24 16231,00
Total 16.231,00

Siendo la cantidad antes cuantificada, es decir, Bs. 16.231,00 que esta Alzada acuerda por el concepto in comento, es decir por las utilidades año 2012 (fracción 10 meses) Y así se declara.
QUINTO: Y en cuanto a la corrección monetaria, alega la parte apelante que el sentenciador no señaló nada en cuanto a la corrección monetaria de las prestaciones sociales.
En virtud de lo expuesto, se observa que el juez de juicio, no hizo pronunciamiento sobre la procedencia de la corrección monetaria con respecto a las prestaciones sociales condenadas, siendo que la prestación de antigüedad e interés deben indexarse a partir de la fecha de finalización de la relación laboral, tal como lo ha establecido el criterio constante y diuturno de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que la indexación o corrección monetaria en relación a la prestación de antigüedad, hoy prestaciones sociales y sus intereses se cuantifica o calcula a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, en razón de ello, resulta procedente lo solicitado. Y así se declara.
Vistas las determinaciones que anteceden, visto que no fue solicitada la revisión de las utilidades correspondientes a los períodos 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 condenadas por el juez a quo, se ratifica las sumas acordadas por el sentenciador de primera instancia, dando un total de Bs. 18.311,27 más la cantidad Bs. 16.231,oo por utilidades fracción 2012 que condenó esta alzada, dada la apelación de la parte actora. Y así se decide.
En consecuencia, sumadas las cantidades antes determinadas arroja un total de Bs. 415.042,28; y siendo que el actor Wilsen Flores reconoció que la accionada ya le había cancelado la cantidad de Bs. 65.000,00 recibidos en fecha 29 de Diciembre de 2012, como pago de liquidación, en tal sentido, dicha suma debe deducirse del monto condenado; quedando un remanente a favor del demandante de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 350.042,28); que es la cantidad que este Tribunal acuerda a favor del demandante Wilsen Flores por los conceptos demandados. Y así se declara.
Se ratifica la procedencia de los intereses sobre las prestaciones sociales y los intereses moratorios causados por la falta de pago de las sumas condenadas a favor del ciudadano Wilsen Flores, en la forma y parámetros establecidos por el juzgado a quo. Y así se decide.
Asimismo, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: sobre la prestaciones sociales que fueron determinadas en Bs. 166.253,40 y los intereses que se hayan generado por la misma desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta su pago efectivo y por los demás conceptos condenados que alcanza la suma de Bs. 183.788,88, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo, excluyendo en ambos supuestos únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o recesos judiciales. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Y así se declara.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Vista la determinación que antecede, es forzoso para este Tribunal Primero Superior del Trabajo declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Y así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 12 de marzo del año 2015, publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión apelada bajo la motivación de esta Alzada y en consecuencia, se declara SIN LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada el ciudadano ERICK MORANTES, contra el ciudadano ROBIN ALEXANDER CUMARE, identificado en autos y PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS, intentara el ciudadano WILSEN FLORES, supra identificados, en contra del ciudadano ROBIN ALEXANDER CUMARE. TERCERO: Se condena a la accionada a pagar al trabajador reclamante ciudadano WILSEN FLORES, plenamente identificado en autos, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 350.042,28) por los conceptos referidos en la parte motiva de la presente decisión más las cantidades que resulten de la expertita complementaria del fallo ordenada. CUARTO: No se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase copia certificada de la presente decisión a la Jueza a cargo del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Maracay, para su conocimiento y control. Así se establece.
Remítase el presente asunto al Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los fines de la ejecución de la sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, al primer (01) días del mes de julio de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

Abog. YARITZA BARROSO

LA SECRETARIA,

Abog. LISSELOTT CASTILLO

En esta misma fecha, siendo las 11:00 a.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Abog. LISSELOTT CASTILLO
ASUNTO Nro.DP11-R-2015-000067
YB/lc