TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 17 de junio de 2015
205° y 156°
EXPEDIENTE: 3651
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Se recibieron las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, actuando en representación del ciudadano ADELINO SOSA DIAZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de abril de 2015, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

El 09 de junio de 2015, se recibió el presente cuaderno procedente de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos, designándose la ponencia al DR. JIMAI MONTIEL CALLES, quien suscribirá la presente decisión.

El 10 de Junio de 2015, se procedió a admitir el recurso de apelación.

En razón a ello, y estando dentro del lapso establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y ocho (48) del presente cuaderno de incidencia, resolución judicial emanada del Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:

“…Omissis…

Así tenemos, que los funcionarios aprehensores momentos en que se encontraban de patrullaje por la Avenida Victoria…observan a un ciudadano en actitud sospechosa tratando de huir del lugar, procedieron a darle la voz de alto e inspeccionar al mencionado ciudadano, amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle un (01) bolso de color negro, tipo colgante…contentivo en su interior de cuatro (04) envoltorios tipo panela…contentivos cada uno de fragmentos de restos vegetales y semillas de aspecto globuloso, de color pardo verde presunta droga “marihuana”, pesado en la balanza electrónica arrojo un peso bruto aproximado de ochocientos (800) gramos…

Así tenemos que el ciudadano SOSA DIAZ ADELINO, fue aprehendido momentos en que es sorprendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, los cuales se hacen acompañar de un testigo instrumental, y al practicarle la inspección corporal, encontrándose así configurándose los elementos que presuntamente es sorprendido cuando disponía de las sustancias incautadas descritas en el acta policial de fecha 26 de abril del año que discurre, las cuales son encontradas en un bolso color negro…

Los elementos de convicción antes enunciados apreciados en su conjunto hacen presumir que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de ocho (08) a doce (12) años de prisión, a sabe (sic) TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de la cual los ciudadanos (sic) SOSA DÍAS ADELINO ha sido imputado como presunto autor del mismo.

Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad…precalificación esta que quien aquí decide, encuentra ajustada a derecho, habida consideración del peso bruto arrojado por las sustancias presuntamente incautadas criterio este delineador para el establecimiento del tipo penal aplicable…cuya acción no está evidentemente prescrita. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el presunto autor o participe…

De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2, 3 del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que eventualmente se impondría, pues, el limite superior previsto para el ilícito imputado supera los diez (10) años, razón por la cual opera la presunción legal contemplada en el parágrafo primero de la norma en comento, así como por la magnitud del daño causado, como es sabido los delitos contemplados en la citada ley especial han sido catalogados por nuestro máximo Tribunal como de lesa humanidad, por los efectos nefastos que dichas sustancias provocan en detrimento de las sociedades, asimismo, existe un temor fundado en que el imputado influya en la testigo para que no informen o informen datos inciertos poniendo en peligro la investigación…

Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputad y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue expuesto es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano SOSA DIAZ ADELINO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Del folio N° 01 al 25 del presente cuaderno, corre inserto recurso de apelación interpuesto por el ABG. JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, actuando en representación del ciudadano ADELINO SOSA DIAZ, del cual se extrae lo siguiente:

“PRIMERA DENUNCIA: en base a lo previsto en el articulo 439 ordinar 7° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen elementos suficientes para demostrar que nuestro representado haya sido el autor de los hechos referidos por la vindicta publica. Igualmente consideramos que no se encuentran llenos los extremos legales a que se contrae en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 1, 2 y 3 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
El Juez de Control, una vez realizada la Audiencia respectiva, considero procedente la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a pesar de no existir la certeza de la comisión de echo punible alguno, y mucho menos fundados elementos de convicción para estimar que nuestro representado haya sido autor o participe de la comisión de hecho punible alguno, como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considera esta defensa que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto el articulo 236 del referido texto adjetivo penal, es taxativo al establecer en su ordinal 2° que es indispensable que existan “fundados elementos d convicción para estimar que e l imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, pluralidad esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales, aunado a esto la Fiscal del Ministerio Público no acredito durante la celebración de la audiencia de presentación del imputado, pues como podemos observar que lo único que existe es el acta policial que levantaran los funcionarios adscritos a la Policía Nacional, a raíz de la aprehensión de mi defendido, en fecha 26 de abril de 2015, solo con la presencia de un testigo que avale el dicho de los funcionarios policiales, donde señalan que aparentemente le fue incautado un bolso de color negro contentivo de 4 panelas de presunta marihuana provistos restos de semillas vegetales de color pardo verdoso…, de presunta marihuana… con un peso de 800 gramos” de manera considerable, llama la atención a la defensa que el presente procedimiento levantado por los funcionarios policiales donde señalan que verificando ciudadanos y transeúntes… y cumpliendo el procedimiento de rutina, solo existía un testigo, toda vez que los hechos ocurrieron a las 01;10 de la tarde, en la Av. victoria frente a la panadería la Opera, San Agustín, localidad esta, donde la afluencia de personas es masivamente concurrida. Es d evidenciarse a todas luces que si por el solo dicho de los funcionarios policiales y solo la de la presencia de un testigo, se le pueda acreditar a mi representado tal delito, siendo que a la hora que se practico el procedimiento, podrían los funcionarios policiales haber encontrado al menos otro testigo, que diera fe del presunto hecho in comento, que no se puede considerar que mi patrocinado como autor o participe del delito que le quiere acreditar el Ministerio Público, aunado a la causa que en actas no existe experticia alguna mediante la cual se pueda determinar con veracidad, que la sustancia que supuestamente fue encontrada en un bolso de color negro, en el supuesto negado que se encuentren acreditados los dos ordinales del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solo procederían medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el articulo 244 ejusdem, en razón que siempre y cuando los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, deberán aplicarse estas con preferencia, conforme a lo pautado en el articulo 233 del texto penal adjetivo, ratificando de esta manera el contenido del articulo 9 del mismo texto legal…en este mismo orden de ideas en numeral 2 del articulo 49 de nuestra Carta Magna… por su parte ha sido criterio reiterado de nuestra Corte de Apelaciones de la Gran Caracas que el solo dicho de los funcionarios aprehensores no es elemento suficiente para considerar por satisfechos el ordinal 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al no encontrase llenos los extremos de los numerales 1° y 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicite que sea anulado la decisión mediante la cual se acordó la medida privativa preventiva de libertad. Observa la defensa que en el presente caso impera una contrariedad puesto a que pese de encontrarse ausente uno de los presupuestos que dan lugar a la imposición de la medida cautelar, como es el fumus iuris, se le ha restringido la libertad a nuestro patrocinado al imponerle una medida cautelar sustitutiva de la prisión de libertad cuando no están llenos los extremos de ley; ya que como no se puede apreciar de las actas, la respetable representación fiscal al momento en el que se lleva a cabo la audiencia de calificación de flagrancia, solicito que la causa se ventilase por la vía del procedimiento ordinario, lo cual devela la debilidad de su pretensión punitiva de establecer una relación de causalidad valida, en virtud de que fue el propio representante del Ministerio Público quien manifestó su deseo de acudir a la vía preparatoria para recabar elementos contundentes y así poder buscar certeza acerca de los hechos objetos del presente proceso para así poder desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a nuestro patrocinado es por lo que en atención a ello estima la defensa que mal puede consentirse que se le imponga al justiciable medida cautelar restrictiva de la libertad personal hasta el momento en el que el titular de la acción penal disponga o describa algún elemento incriminatorio, lo cual, es una situación que no se ajusta a la estructura garantista del sistema penal actual. Para los efectos de este capitulo (flagrancia propia) se tendrá como delito flagrante el que se esta cometiendo (flagrancia propia) o el que acaba de cometerse (cuasi flagrancia). También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor publico (flagrancia impropia) o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es autor (flagrancia presunta)
Apreciándose del precepto jurídico citado que el concepto del delito flagrante según el Código Orgánico Procesal Penal esta supeditado a la relación temporal que se suscrita en el inter criminis del delito, lo cual es determinante para la configuración de la flagrancia, por cuanto en esencia, encuentra su existencialidad en la aproximación que ha de darse en cada acto que deriva de la acción típica desencadenada por el sujeto activo en el hecho, por lo que al no haberse determinado esa instantaneidad de la conducta se suscita la duda y por ende la necesidad de ahondar en la investigación y proceder de acuerdo a los modos de proceder estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal y luego agotar la imputación una vez que se haya compilado todos los recaudos necesarios para fundar un juicio de culpabilidad y materialidad
De manera que al no concurrir en el presente caso ninguno de los prototipos de flagrancia que prevé el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, nos acude inexorablemente a aseverar que la detención practicada por los funcionarios LUIS HERRERA sobre el justiciable es irrita.
…omissis…
Del contenido del expediente se evidencia que solo existe el contenido del acta policial que aparece en autos del presente expediente, es decir el solo dicho de los funcionarios aprehensores sin la presencia de testigos presenciales del hecho sin la colección de otros elementos de convicción procesal que adminiculados a sus dichos, permitieran evidenciar los fundados elementos que exige la ley adjetiva penal, para proceder a decretar la medida de coerción personal máxime cuando al practicar la aprehensión de los hoy imputados no se le incauto ningún elemento de interés criminalístico que lo pudiera vincular con el hecho al que alude el Ministerio Público, ya que no existe testigo del hecho citado en el acta policial ni ninguna entrevista que corrobore la misma.
En consecuencia solicito se revoque la medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad dictada en contra d nuestro defendido al no estar dado los requisitos a que se contrae el articulo 236, y menos aun los supuestos del articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cincuenta y tres (53) al cincuenta y nueve (59) de la presente pieza, escrito de contestación suscrito por la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual manifestó lo siguiente:

“…Quienes suscriben, MAYRA GARCES TORO, ER1CK CASTRO CORONEL y LORENA RINCÓN AGOSTA, adscritos a la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Contra las Drogas, Auxiliar Encargado y Auxiliares Interinos respectivamente, en representación del Estado Venezolano, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 285, numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 111.14 del Código Orgánico Procesal Penal, ante ustedes respetuosamente ocurro, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 441 eiusdem, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado José Joel Gómez Cordero, Abogado Privado, actuando en su condición de defensor del ciudadano ADELINO SOSA DÍAZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 27 de abril del 2015, y mediante la cual se decretó la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra de los referidos ciudadanos, a tenor de lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 íbidem, ello en la causa signada bajo el N° 20873-2015, de la nomenclatura del referido Juzgado de Control.
-I-
DE LOS HECHOS
La presente causa tuvo su inicio en fecha 26 de abril de 2015 momentos en que los funcionarios Oficiales Luis Herrera, Henrry González, Aquino Yenxys y Castro Gabriel, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana se encontraban cumpliendo con la implementación de un Dispositivo de Prevención y Seguridad Ciudadana, en virtud de instrucciones dadas por el Director de ese Cuerpo Policial, específicamente en la avenida Victoria, frente a la panadería la Opera, parroquia San Agustín del municipio Libertador, donde siendo aproximadamente las 12:00 horas de la tarde el Oficial Henrry González, logra avistar a un ciudadano cuyas características fisonómicas corresponden a: tez morena, contextura gruesa, cabello color negro, estatura 1,70 metros aproximados, vestido con pantalón azul claro, franela gris, zapatos deportivos color negro, quien traía consigo un (01) bolso tipo colgante color negro, quien venia en sentido avenida nueva granda-avenida victoria, este a su vez al percatarse de la comisión policial tomo una actitud bastante sospechosa y trato de evadir la misma intentado devolverse de manera acelerada, visto esto los funcionarios dan voz de alto y rápidamente el Oficial Henrry González lo aborda a fin de verificarlo, seguidamente se le índica que de poseer consigo algún elemento de interés criminalístico lo exhibiera de manera voluntaria y visto que dicho ciudadano no daba respuesta, si no que este se torno nervioso tembloroso y pálido, los funcionarios policiales le indicaron que seria objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal.
Acto seguido y en presencia de una ciudadana quien fungió como testigo del procedimiento los funcionarios procedieron a practicarle inspección corporal obteniendo como resultado que le fue incautado un (01) bolso color negro tipo colgante marca Victorinox contentivo en su interior de CUATRO (04) ENVOLTORIOS tipo panela elaborados en material de papel aluminio contentivos cada uno de fragmentos de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso color pardo verdoso de presunta droga conocida como Marihuana, y de igual forma en el bolsillo derecho del pantalón que vestía se le incautó la cantidad de ciento sesenta (160,00) bolívares elaborados en material papel moneda de aparente curso legal.
La sustancia presuntamente ilícita incautada al ser pesada arrojó un peso de OCHOCIENTOS (800) GRAMOS APROXIMADAMENTE de presunta droga denominada
Marihuana.
En virtud de lo anterior, fue practicada la aprehensión del ciudadano quien quedo identificado como SOSA DÍAZ ADELISMO, titular de la cédula V- 18.751.620, a quien seguidamente se procedió a imponerlo de sus derechos y garantías constitucionales y fue trasladado a la sede física de ese organismo policial, donde fue notificado el Ministerio Publico, representado en la persona de la Fiscal 120 del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Yenny Leal.
El 27 de abril de 2015, el ciudadano ADEL1NO SOSA DÍAZ, fue puesto a la orden de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa por vía de distribución a este Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se efectuó la correspondiente audiencia para oír al aprehendido, siendo imputado el referido ciudadano por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo cual fue solicitada una medida de privación preventiva judicial de libertad, conforme a las previsiones de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acogida por el Juzgado de la causa la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, decretándole así la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra del imputado de autos, y ordenando su reclusión en el Internado judicial de Rodeo III.
-II-CONSIDERACIONES DE DERECHO
Efectuada la revisión al libelo recursivo incoado por el abogado José Joel Gómez Cordero, Defensor Privado, actuando en su condición de defensor del ciudadano ADEL1NO SOSA DÍAZ, constata esta Representación del Ministerio Público, que el referido profesional del derecho, considera que al revisar las actas que conforman el expediente seguido en contra del mencionado ciudadano, el mismo carece de los elementos que conforman las normas legales contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido atendiendo la etapa procesal en la cual se encuentra la presente causa, siendo ella la fase preparatoria en la cual se procederá a recabar los elementos que permitan, a posteriori, llegar a la verdad de los hechos, observa que, en relación a lo señalado por el recurrente respecto a la falta de acreditación por parte del a quo de los elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe señalarse que el término "fundados elementos de convicción", atiende al hecho que, las acciones presuntamente desplegadas por los sujetos activos y constitutivas de delito, deben desprenderse de las actas para que surtan el efecto en el Juzgador y así la presunción de que determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un ilícito penal, siendo que, de modo alguno tal requisito comporta la exigencia de plena prueba, por cuanto su finalidad es crear convencimiento.
Así, puede observarse claramente del acta policial de fecha 26 de abril de 2015 que los funcionarios Oficiales Luis Herrera, Henrry González, Aquino Yenxys y Castro Gabriel, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana se encontraban cumpliendo con la implementación de un Dispositivo de prevención y seguridad ciudadana, en virtud de instrucciones dadas por el director de ese Cuerpo Policial, específicamente en la avenida Victoria, frente a la panadería la Opera parroquia San Agustín, del Municipio libertador, donde siendo aproximadamente las 12 horas de la tarde el oficial Henry González, logra avistar a un ciudadano cuyas características fisonómicas corresponden a tez morena contextura gruesa cabello negro estatura 1.70 aproximadamente, vestido con pantalón azul claro, franela gris, zapatos deportivos color negro quien traía consigo un bolso tipo colgante de color negro quien venia en sentido avenida nueva granada este a su vez de percatarse de la comisión policial tomo una actitud bastante sospechosa y trato de evadir la misma intentando devolverse de manera acelerada, visto esto los funcionarios dan voz de alto y rápidamente el oficial Henrry González lo aborda a fin de verificarlo, seguidamente se le indica que de poseer consigo algún elemento de interés criminalístico lo exhibiera de manera voluntaria y visto que dicho ciudadano no daba respuesta, si no que este se torno nervioso tembloroso y pálido, los funcionarios policiales le indicaron que seria objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en los articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal.
Acto seguido y en presencia de una ciudadana quien fungió como testigo del procedimiento los funcionarios procedieron a practicarle inspección corporal obteniendo como resultado que le fue incautado un bolso de color negro tipo colgante marca victorinox contentivo en su interior de cuatro (04) envoltorios tipo panela elaborados en material de papel aluminio contentivo cada uno de fragmentos de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso color pardo verdoso de presunta droga conocida como marihuana, y de igual forma en el bolsillo derecho del pantalón que vestía se le incauto la cantidad de ciento sesenta bolívares elaborados en material papel moneda de aparente curso legal.
La sustancia presuntamente ilícita incautada al ser pesada arrojo un peso de ochocientos 8800) gramos aproximadamente de presunta droga denominada marihuana.
En virtud de lo anterior fue practicada la aprehensión del ciudadano quien quedo identificado como SOSA DIAZ ADELINO titular de la cedula V- 18.751.620, a quien seguidamente procedió a imponerlo de sus derechos y garantías constitucionales y fue trasladado a la sede física de ese organismo policial, donde fue notificado el Ministerio Publico representado en la persona de la Fiscal 120 del Área Metropolitana de Caracas Dra. Yenny Leal.
El 27 de abril d 2015, el ciudadano ADELINO SOSA DIAZ fue presentado a la orden de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas correspondiéndole el conocimiento de la presente causa por la vía de distribución a este Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se le efectúo la correspondiente audiencia para oír al aprehendido, siendo imputado el referido ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo cual fue solicitada una medida de privación preventiva judicial de libertad, conforme a las previsiones de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acogida por el Juzgado de la causa la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, decretándole así la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra del imputado de autos, y ordenado su reclusión en el internado Judicial Rodeo III
Como colorario de lo anterior, estima esta Representante Fiscal necesario traer a colación el contenido de la sentencia de sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1728 del 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zulueta de Merchán en la cual estableció, entre otras cosas lo siguiente:
…omissis…
De las sentencias parcialmente transcritas, se desprende con claridad que en caso de los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no son aplicables los beneficios, dentro de los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a que se refiere el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto por la naturaleza del hecho punible, es de máximo interés del Estado venezolano el procesamiento y consecuente juzgamiento de los sujetos relacionados con la comisión de tales ilícitos penales, por cuanto el espectro de daño causado por tales motivos penales resulta en extremo amplio, vulnerado bienes jurídicos de importancia absoluta para el Estado.
Así pues, en virtud de lo anteriormente expuesto, estima esta Representación del Ministerio Público que en el caso de marras, lo procedente y ajusto a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Joel Gómez Cordero defensor privado del ciudadano ADELINO SOSA DIAZ y en consecuencia CONFORMAR la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estatal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 27 de abril del año 2015, y mediante la cual se decreto la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra del referido ciudadano, y así, muy respetuosamente, solicito sea declarado.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 27 de abril de 2015, en contra del ciudadano SOSA DIAZ ADELINO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Al respecto la Sala para decidir observa lo siguiente:

De la lectura efectuada al escrito de apelación, se evidencia que la defensa argumenta como primer planteamiento recursivo la ausencia de los requisitos contenidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 1 y 2; y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, sostiene la ausencia de plurales elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de su representado en el hecho punible que le fue atribuido, contándose únicamente con el acta policial de aprehensión y un solo testigo presencial.

Respecto al referido argumento, considera ésta Alzada necesario efectuar mención de las actas procesales que constan en la presente causa, de la manera siguiente:

Riela al folio veintiséis (26) del presente cuaderno, acta policial del 26 de abril de 2015, levantada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Inteligencia y Estrategia, mediante la cual dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano SOSA DÍAZ ADLEINO, explanando entre otras cosas lo siguiente:

“…portando este sujeto un (01) bolso tipo colgante de color negro…quien al percatarse de la comisión policial mostró una actitud bastante sospechosa colocándose nervioso tratando de evadir a la misma, trato de regresarse de manera acelerada…cabe destacar que el ciudadano no da respuesta alguna perdiendo el color colocándose pálido, con los nervios alterados y logramos observar que la pierna derecha le temblaba de una forma anormal…le indica que sera objeto de una inspección corporal…logrando incautarle lo siguiente: “UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO, TIPO COLGANTE…CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CUATRO (04) ENVOLTORIOS TIPO PANELA, ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO DE FRAGMENTOS DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSO, DE COLOR PARDO VERDOSO, PRESUNTA DROGA MARIHUANA”, pesado en la Balanza Electrónica Marca…perteneciente al Departamento de Evidencias Físicas de este Cuerpo Policial, arrojando un peso bruto aproximado de OCHOCIENTOS (800) gramos…cabe destacar que este sujeto es APODADO “EL ADEL”…fue el garante de ubicar un testigo hábil que observara la transparencia de la actución policial…”.

Así mismo, al folio veintinueve (29) del presente cuaderno, cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana ARELIS, quien funge como testigo presencial del procedimiento desplegado por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana.

Cursa al folio treinta y dos (32) del presente cuaderno, acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, del 26 de abril de 2015, mediante la cual se dejó constancia de la colección de cuatro (04) envoltorios tipo panela, elaborado en material de papel aluminio, contentivos cada uno de fragmentos y restos de vegetales y semillas de aspecto globuloso de color pardo verdoso, de presunta droga marihuana, incautada al ciudadano SOSA DÍAZ ADELINO.

Al folio treinta y cuatro (34), riela acta de aseguramiento e identificación de sustancias, emanada de la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las características de la sustancia incautada de la siguiente manera: “cuatro (04) envoltorios tipo panela, elaborado en material de papel aluminio, contentivos cada uno de fragmentos y restos de vegetales y semillas de aspecto globuloso de color pardo verdoso, de presunta droga marihuana, arrojando un peso bruto aproximado de ochocientos (800) gramos”.

Ahora bien, en base a todo lo anterior se evidencia que la aprehensión del imputado de autos se realizó debido a la inspección corporal que le fue efectuada, en la cual le fueron incautados cuatro (04) envoltorios tipo panela, elaborado en material de papel aluminio, contentivos cada uno de fragmentos y restos de vegetales y semillas de aspecto globuloso de color pardo verdoso, de presunta droga marihuana.

Aunado a ello, destaca ésta Alzada que en el procedimiento realizado se contó con un testigo presencial de la incautación, y aunque la Norma Adjetiva Penal no establece que se deba contar imprescindiblemente con la presencia de testigos en los procedimientos de aprehensión, la presencia de una de ellos le da credibilidad a la actuación realizada, siendo que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”, lo que evidentemente, no impone taxativamente o imperativamente la concurrencia de dos testigos presenciales para efectuarse el examen corporal del individuo, por lo que la ausencia de éstos no constituye una causal de nulidad o invalidez del acto de procedimiento en cuestión, siendo de suma importancia la apreciación que tenga el juez en cada caso concreto. Así pues, de la lectura del acta de aprehensión (F. 26), se aprecia que los Funcionarios actuantes dejaron constancia de que se logró contar con la presencia de un testigo presencial, quien además rindió acta de entrevista por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, lo cual quedó asentado en acta cursante al folio veintinueve (29) de la presente pieza.

Por lo tanto, se verifica que las referidas actas cumplen con la finalidad de servir como elementos de convicción en esta prima facie del proceso, otorgando indicios suficientes para comprometer la presunta participación u autoría del ciudadano SOSA DIAZ ADELINO en el hecho delictivo. Así pues, el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no establece que deban existir una multiplicidad de actas procesales para presumir la participación u autoría de un individuo en un hecho delictivo, ya que siendo escasos se tomará en cuenta el carácter de fundados que éstos deban poseer. En el presente caso consideran estos juzgadores que con las actas iniciales se puede presumir la participación del imputado en el hecho delictivo.

En éste contexto, también verifica esta Alzada la concurrencia de los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ya que resulta evidente la acreditación de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que el delito precalificado en la presente causa fue el de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión. Así mismo, se evidencia la presunción razonable del peligro de fuga en virtud a la posible pena a imponerse en el caso de determinarse la culpabilidad del procesado, lo que nos remite indudablemente al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse indudablemente que el término máximo de la referida pena supera los diez (10) años. Por lo tanto, en virtud a todas las anteriores consideraciones, el primer planteamiento recursivo debe desestimarse.

Se desglosa también que la defensa señala como segundo planteamiento recursivo que en la presente causa no existe experticia mediante la cual se pueda determinar con veracidad que la sustancia presuntamente incautada es ilícita.

En atención a ello, se evidencia del acta de audiencia de presentación del imputado que el Juzgado a quo ordenó que el procedimiento se siguiera por la vía ordinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que indudablemente faltaban múltiples diligencia por practicar en esa etapa inicial.

Así pues, en relación a la etapa preparatoria, señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Artículo 262. Esta etapa tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputado.”

Con ello quiere decir, la defensa en esa etapa procesal puede solicitar al Ministerio Público la práctica de cualquier diligencia de investigación que considere necesaria a los fines de llevar al proceso elementos probatorios a favor de su defendido.

Igualmente debe delimitarse que los Funcionarios policiales cuentan con una preparación previa para el ejercicio de sus funciones, y en ella le están dadas las herramientas técnicas para identificar por medio de sus sentidos las características propias de una sustancia ilícita. No con ello quiere decir que no sea necesaria la experticia, al contrario, tal procedimiento pericial es el único capaz de determinar de manera certera la naturaleza de una sustancia incautada, sin embargo, no puede pretenderse que se invalide un procedimiento policial en las etapas iniciales del proceso, por cuanto no siempre se contará con la inmediatez para efectuarse la experticia, por lo que la apreciación sensitiva del funcionario actuante quien se encuentra investido de autoridad para ello y quien además posee los conocimientos técnicos necesarios, es lo que hará que sea convincente ése indicio que conlleva a presumir la comisión de un hecho delictivo. En razón a ello, es por lo que el segundo argumento recursivo debe ser desestimado.

Posteriormente, manifiesta el recurrente que en la presente causa no se determinó la flagrancia, establecida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que entonces la detención efectuada por los funcionarios policiales resulta ser írrita.

Respecto a ello, se evidencia de la revisión del acta policial cursante al folio veintiséis (26) de la presente pieza, que la aprehensión del imputado de autos se llevó a cabo en virtud de que al momento de efectuársele la inspección corporal, fue evidenciado que el mismo estaba en posesión de presunta droga, cuyas características llevaron a la convicción de los funcionarios actuantes que se estaba en presencia de una sustancia ilícita denominada marihuana. Por lo tanto, no es válido lo alegado por el recurrente ya que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “Para los efectos del este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse…”, así mismo, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece taxativamente que el que “trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene…” sustancias determinadas como ilícitas, está transgrediendo una norma legal, o está incurriendo en un hecho tipificado como ilícito por nuestro sistema penal, (principio de legalidad). Por lo tanto, resulta evidente la presunción de que el ciudadano ADELINO SOSA DIAZ se encontraba cometiendo un delito, lo que conllevó a su aprehensión, por lo que no se constituye vulneración alguna a lo estipulado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se hace necesario advertir, que al momento en que fue presentado el imputado de autos por ante el Juzgado a quo, se estaba en una etapa primigenia, donde sólo es viable el término de indicios y presunciones determinadas por los elementos de convicción iniciales recabados, por lo que sólo será a través de un juicio oral y público que se determine la culpabilidad o no de un procesado. Por lo tanto, el tercer planteamiento recursivo pasa a ser desestimado.

Finalmente, resulta necesario advertir que la imposición de cualquier medida de coerción personal, sean cautelares sustitutivas o la Privación Judicial Preventiva de Libertad como en el presente caso, no puede ser tomada como una violación al principio de presunción de inocencia por cuanto la naturaleza jurídica de las mismas va dirigida en la protección y resguardo de las resultas del proceso, siempre y cuando se cumpla con lo requisitos taxativos excepcionales de ley para su imposición, como efectivamente se evidencian en la presente causa; por lo tanto, no puede ser considerado su decreto como una pena anticipada o traducirse en la culpabilidad del procesado, siendo que las mismas poseen carácter temporal o provisional.

Por lo tanto, en base a las consideraciones de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala considera que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, actuando en representación del ciudadano ADELINO SOSA DÍAZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de abril de 2015, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, actuando en representación del ciudadano ADELINO SOSA DÍAZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de abril de 2015, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
SEGUNDO: se confirma la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/ACA/JY/Vanessa.-
EXP. Nro. 3651