TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 09 de Junio de 2015
205° y 156°

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3797-15

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 20-04-2015, por los profesionales del derecho JOEL ANTONIO GARCIA HERNANDEZ, ELENIS DEL VALLE RODRIGUEZ MARTINEZ y FIDOLO SALCEDO SALCEDO, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR JOSE CARRERO PEREZ, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de su asistido, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 54 de la Ley contra la Corrupción.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 20 de abril de 2015, los profesionales del derecho JOEL ANTONIO GARCIA HERNANDEZ, ELENIS DEL VALLE RODRIGUEZ MARTINEZ y FIDOLO SALCEDO SALCEDO, en su carácter de Defensores Privados, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR JOSE CARRERO PEREZ, interponen recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:
“…Omissis…
CAPÍTULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 13/04/2015 el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y cuyo auto motivado fue publicado en fecha 17/04/2015, dictó los siguientes pronunciamientos, los cuales transcribimos textualmente:
(…)

CAPITULO II
DE NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO
Nuestro patrocinado, el ciudadano EDGAR JOSE CARRERO PEREZ, (…); fue aprehendido en fecha 10 de abril de 2015, por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones; Científicas, Penales y Criminalistica, según consta en Acta de Investigación Policial quo riela a los folios 97 y 98 con sus vueltos, de la Pieza I de la presente cause. Dicha actuación policial fue suscrita por el Detective ARENAS Jerald; quien entre otras cosas, deja constancia de lo siguiente:
"...siendo las 07:00 horas de la mañana, me traslade en compañía de los funcionarios (...) hacia la siguiente dirección: Calle Guayabita, Cruce con esquina Pescozón, Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño, La Yaguara, Parroquia La Vega, Municipio Bolivariano Libertador, Caracas, Distrito Capital, con la final/dad de realizar investigaciones de campo, en el área de almacén de insumos del referido nosocomio, para así corroborar el funcionamiento del área de distribución de dichos insurnos; (…) Manifestando el ciudadano mencionado como Armando ser el encargado del depósito no tener un control del recibido de los insumos por cuanto la Licenciada Liliam no solicita algún recibo. Rodolfo quien es el ayudante va a la taquilla del área Quirúrgica revise el faltante y lleva los insumos, presumiendo que los faltantes que han habidos en la taquilla es por el personal de camillero y esterilizadores por cuanto el día miércoles sorprendieron a uno de los esterilizadores tratando de sustraer las compresas esterilizadas, y allí se encuentra trabajando otro camillero quien quedo identificado como Edgar José CARRERO PEREZ (…) posteriormente nos trasladamos a la sede de este despacho, en compañía de la ciudadana Gabriela GUTIERREZ a fin de que rinda entrevista en relación a las presentes actas procesales, de igual rnanera se le solicito a los ciudadanos 01.- RodoIfo Pernia Porras 02.- Orlando enrique (sic) Rodríguez (sic) Hernández 03.- Armando Concepción Guzmán Contreras 04.- Lilian Cristina Mendible palomares (sic) 05.- Edgar José (sic) Carrero Pérez, que acompañara a la comisión, una ye: en esta oficina donde se le hizo del conocimiento a los jefes naturales de este despacho. Quienes ordenaron quo se le participara al fiscal de guardia del procedimiento realizado. Seguidamente se efectuó Hamada telefónica al ciudadano Fiscal 123° del Ministerio Publico Abogado José MALECHON, a fin de notificarle del procedimiento de conformidad con lo establecido en el articulo 2660 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. quien solicite que los ciudadanos mencionados coma 01.- Rodolfo Pernia Porras 02.- Orlando enrique (sic) Rodríguez (sic) Hernández 03.- Armando Concepción Guzmán Contreras 04.- Lilian Cristina Mendible palomares (sic) 05.-Edgar josé (sic) Carrero Pérez fuesen presentados ante la oficina de flagrancia de/ ministerio Público el día de mañana 12/04/2015 (...)" (Negrillas y sub rayado nuestro)
Como se desprende de la referida acta de investigación policial de fecha 10/04/2015, nuestro patrocinado fue privado de su libertad en franca violación a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, sin cumplirse con los presupuestos establecidos en dicha norma, como lo son, que no fue sorprendido in fraganti en la comisión de delito alguno, como tampoco pesaba una orden de captura emitida por un tribunal competente. Y lo que es más grave aún, su aprehensión obedece a la orden emanada de quien se supone está para garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, como lo es, el Ministerio Público. Atribuyéndose la representación fiscal competencias que no tiene, pues sus atribuciones están claramente establecidas en los artículos: 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y 111 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a la violación anterior, nuestro patrocinado y las otras personas a quienes de igual forma se le conculcaron sus derechos y garantías constitucionales, fueron puestos a la orden del Juez de Control en fecha 12/04/2015, a las 04:32 horas de la tarde, tal y como se evidencia al folio 221 de la pieza I, en la constancia de la Unidad Receptora y Distribuidora de Expedientes, es decir, con más de 48 horas desde el momento de su aprehensión, que sucedió en fecha 10/04/2015 en horas de la mañana. Pero como si lo anterior fuera poco, a nuestro patrocinado. asi como las otras cuatro personas que fueron detenidas en fecha 10/04/2015, se les violó el derecho a ser oído, a la defensa, a la asistencia jurídica, a conocer de los cargos por los cuales se les investiga, es decir, a la garantía al debido proceso. Por cuanto, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) a quien correspondió conocer por distribución, declinó de oficio la causa, sin celebrar la audiencia para oir al aprehendido de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, privándose con ello, el derecho de nombrar a su defensor de confianza o de un defensor público, de ser escuchado, de conocer el estado físico e integridad personal, de saber del motivo por el cual se le investiga, sin verificar el juez que pudiera estar en presencia de la comisión de un hecho punible novedoso y distinto que hiciera posible la intervención autónoma de ese juzgado. En fin, nuestro patrocinado estuvo privado de los derechos antes mencionados, corno lo son, de estar asistido jurídicamente, de defenderse, de nombrar a sus abogados de confianza y de no tenerlo, a un defensor público, de saber y conocer por qué se le investiga, por un lapso de mayor a 76 horas, por cuanto es el día 13/04/2015 a eso de las 02:30 horas de la tarde, cuando se celebra la audiencia para oír al aprehendido.
Por lo antes expuesto, es que aseguramos que se violaron derechos fundamentales que hacen insalvable la actuación de los funcionarios en este procedimiento, tal y corno lo establece los artículos 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son al tenor siguiente:
Nulidades Absolutas
Articulo 175. (…)
Articulo 180. (…)
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
CAPITULO III
DE LA FALTA DE REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Denunciamos la falta de fundamentación y motivación en la que incurría el Juzgado Vigésimo Tercero (23') de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al dictar medida de privación judicial preventiva de Libertad en contra nuestro patrocinado, pues para cumplir con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, transcribe y señala dieciocho (18) elementos de convicción. Pero as el caso ciudadanos Magistrados, que ninguno de esos elementos de convicción relaciona al ciudadano EDGAR JOSE CARRERO PEREZ con ser autor a participe en la comisión de delito alguno, más allá de ser un simple obrero un simple camillero trabajador de ese hospital donde ocurren los hechos. Aunado el hecho que para el momento de su aprehensión ilegitima de la libertad, no le fue incautado objeto relacionado con el delito quo se investiga. Además, la residencia del ciudadano EDGAR JOSE CARRERO PEREZ, ubicada en la UD 02, Bloque 27, Edificio 01, Piso 03, apartamento 32, Caricuao, Parroquia Antimano, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital fue objeto de una visita domiciliaria por parte de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, y cuyo resultado arroja "NO SE ENCONTRO NINGUNA EVIDENCIA DE INTERES CRIMINALISTIC0". La referida Acta de Visita Domiciliaria y la cual omite de manera deliberada el Juez de Control, ríela a los folios 208 al 210 de la pieza I de la presente causa.
Por todas las consideraciones antes expuestas, consideramos que el procedimiento realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, así como la actuación de los Juzgados 36° y 23° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, está rodeado de una serie de vicios que lo hacen insalvables para su rectificación o saneamiento, en consecuencia es totalmente NULO por contravenir Derechos Fundamentales y normas legales de procedimiento. Y si esa honorable Sala no lo considera así, la recurrida incumple, en el caso de nuestro patrocinado, con lo que exige el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, no procede la Privativa de Libertad.
CAPÍTULO IV
PETITORIO
Por todas las razones de hecho y de derecho aquí explanadas y de conformidad con los artículos 44 numeral 1; 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; se sirva admitir la presente impugnación y en consecuencia declarar CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, y en consecuencia la nulidad absoluta de todos los actos posteriores al impugnado…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (12) al (24) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…PUNTO PREVIO: PUNTO PREVIO: :En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa privada se declara SIN LUGAR, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto a criterio de este tribunal y de conformidad con jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, considera este juzgador que se ha regularizado la detencion de los ciudadanos (…) EDGAR JOSÉ CARRERO (…) la cuál fuera hecha fuera de las causales establecidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención al contenido de las sentencias dictadas por la sala constitucional del tribunal supremo de justicia, signado bajo los N 11288, DE LOS EXPEDIENTES 1245 Y 00-2294, de fechas 05/06 / 02 y 09/ 04/01,con ponencia del Dr. Ivan Rincón Urdaneta respectivamente, por cuanto si bien es cierto a criterio de la defensa la misma es nula por no haber sido flagrancia cualquier violación en la aprehensión de un ciudadano cesa con el dictamen del juez de control, a menos de que el presente caso, se evidencia la comisión de un hecho punible y existen suficientes elementos de convicción para estimar que la imputada son autores o participes en la comisión del hecho precalificado en este acto por el Ministerio Publico, como los delitos para (…) EDGAR J0SE CARRERO, (…) por el delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción (…); aunado a ello se encuentra evidente la presunción de peligro de fuga v de obstaculización para la pena que podría llegar a imponérsele, ya que es un delito que la pena que establece excede en limite máximo de diez años tal y como lo señala del magnitud del daño causado, par la cual se declara sin lugar la nulidad absoluta de la aprehensión intrapuesta por la defensa, de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del código orgánico procesal penal. PRIMERO; Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del Ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos par parte del Ministerio Publico coma lo son los delitos en cuanto al ciudadano (…) EDGAR JOSE CARRERO,(…); por el delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción (…), este Tribunal los admite en su totalidad, TERCERO: Se decreta Medida de privación judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem y articulo 238 numeral 2 ejusdern, a los ciudadanos (…) EDGAR JOSÉ CARRERO…Omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios (25) al (51) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada del Auto mediante el cual el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la Decisión Judicial dictada en fecha 13 de abril de 2015 con ocasión a la audiencia para oír al aprehendido, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:

“…Omissis…
III
MOTIVACION PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad de la aprehensión solicitada por los defensores privados, se declara sin lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio de este Tribunal y de conformidad con jurisprudencia reiterada por el tribunal Supremo de Justicia, considera este juzgador que se ha regularizado la detención de los ciudadanos RODOLFO PERNIA PURRAS, ORLANDO ENRIQUE RODRÍGUEZ, LILIAN CRISTINA MENDIBLE, EDGAR JOSÉ CARRERO, IBELMAR KARINA SIVIRA, SALIM SALOMÓN SIVIRA, EDGAR RAMÍREZ y ARMANDO GUZMAN CONTRERAS, la cual fuera hecha fuera de las causales establecidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención al contenido de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signadas bajo los N 11288, de los expedientes Nº 1245 Y 00-2294, de fechas 05/06/02 y 09/04/01, con ponencia del Dr. José Delgado Ocando y Dr. Iván Rincón Urdaneta respectivamente, por cuanto si bien es cierto a criterio de la defensa la misma es nula por no haber sido flagrante, cualquier violación en la aprehensión de un ciudadano cesa con el dictamen del Juez de Control, a menos de que en el presente caso, se evidencia la comisión de un hecho punible y existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho precalificado en este acto por el Ministerio Público, como lo son los delitos de delitos (…) EDGAR JOSÉ CARRERO (…) EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción (…), aunado a ello se encuentra evidente la presunción del peligro de fuga y de obstaculización, por la pena que podría llegar a imponerse, ya que es un delito que la pena que establece excede en límite máximo de diez años, tal y como lo establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y la magnitud del daño causado, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión interpuesta por los defensores privados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, considera este Juzgador que el Sistema de Justicia está concebido como uno de los pilares fundamentales dentro del estado de derecho, pues sin su presencia reinaría la anarquía, desidia e irrespeto a todas las instituciones al servicio público, e incluso la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello corresponde entonces, a los órganos jurisdiccionales competentes y conforme a lo estatuida en la Carta Magna, la obligación inequívoca e insoslayable de proteger la integridad de la Constitución –artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, utilizando para ello, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, el proceso –artículo 257 ejusdem-, el cual coadyuva indudablemente con la protección de los postulados constitucionales.

En el proceso penal, el legislador patrio, incluyó obligatoriamente esta facultad constitucional, desarrollándola a través del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el artículo 19, atribuyó de acuerdo a la Carta Magna, el control constitucional, a fin de que los jueces velaran por la incolumidad de estos postulados.

En este sentido, observa este Juzgador, que el procedimiento penal contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, está plagado de una serie de derechos y garantías procesales, desarrolladas a través del texto constitucional y por esta ley. Dichas normas impuestas por el constituyente, se refieren a las contenidas en los artículos 26 –acceso a la justicia-, 49 –debido proceso y derecho a la defensa-, 51 –derecho de petición-, 55 –protección contra la delincuencia-, entre otros.
Bajo estas premisas constitucionales es que el legislador reguló la actividad procesal de las partes dentro del procedimiento, a fin de lograr una adecuada y transparencia en la administración de justicia, con la inclusión de todos los actores y sujetos procesales de una forma diáfana en procura del respeto a sus derechos e intereses dentro del procedimiento.

No menos importante que el resto de los derechos y garantías constitucionales, se encuentran los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 44 y 46 del texto constitucional, los cuales permiten realizar un proceso transparente y confiable en la administración de justicia.

En el caso que nos ocupa, la defensa publica, señala dentro de sus argumentos para fundamentar la pretendida nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la institución de la nulidad ha sido interpretada en Sentencia Nº 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente Nº 05-1791, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se desprende lo siguiente:
“…Así, en sentencia 811 del 11 de mayo de 2005 examinó la casación de oficio en sede penal, y dejó establecido lo siguiente:
…omissis…
Igualmente, la Sala en el referido fallo, en cuanto a la nulidad de oficio estableció lo siguiente:
“A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.
Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Es por ello, que la Sala reitera “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o ‘virtual’, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002)…”

Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación del acto viciado y el cual no es susceptible de saneamiento. Tales vicios es lo que se ha denominado por la ley como nulidades absolutas –de acuerdo al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

Como bien lo ha establecido la sentencia in comento, el legislador patrio no diferencia las nulidades en absolutas o relativas, como lo contemplan la mayoría de los doctrinarios de la materia, pero parte de la idea de la existencia de la nulidad absoluta sin que expresamente señale la nulidad relativa, sino que por el contrario, se inclina por la idea de las nulidades implícitas, y éstas son aquellas susceptibles de saneamiento o convalidación.

En este sentido, y dado que se alega la violación de normas de carácter constitucional, que encierran principios procesales de obligatorio cumplimiento, por cuanto constituyen el norte del procedimiento penal, es que deben ser sometidos a análisis, a fin de considerar o no la existencia de un vicio de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

“Artículo 175. Nulidades absolutas. (…)

Ahora bien, con relación a las nulidades absolutas, sostiene la jurisprudencia patria, en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, lo siguiente:
“…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

Como se ha señalado en el transcurso de la presente decisión, observa quien aquí decide, que la nulidad se encuentra íntimamente ligado al principio del Debido Proceso, como garantía constitucional, pues con ello se pretende depurar el proceso de una forma tal que no se vulneren los derechos o garantía de ninguna de las partes o lo sometidos al proceso. Tal aseveración se encuentra sustentada en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, de la cual se desprende lo siguiente:
“…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…”

Como corolario de lo anterior, observa quien suscribe, que las violaciones al debido proceso, no son susceptibles de saneamiento ni convalidación, pues va en detrimento de los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como expresamente lo señala el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, el remedio procesal resulta la nulidad del acto viciado, con el fin de preservar la incolumidad de la Carta Magna, el cual es un deber de todos los jueces de la República el control constitucional, en atención al contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, este Tribunal destaca que el procedimiento aplicado en la presente causa se encuentra ajustado a lo establecido tanto en la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, las Leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito y ratificados por la Republica así como en la Ley especial que regula la materia que nos ocupa, evidenciándose parte de quien aquí decide violación de carácter legal, y violación de carácter Constitucional.

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera esta Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
“…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:
“(…) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.
No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)”.

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:
“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó a los ciudadanos (…) y EDGAR JOSÉ CARRERO, (…), merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso a la misma, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación de los imputados en los delitos (…) y EDGAR JOSÉ CARRER (…); por el delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción (…).

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:
“Artículo 44 (…)

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 9º. (…)
Artículo 229. (…)
Artículo 230. (…)

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:
“…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.
De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;
El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:
“…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
(…)

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos de (…) y EDGAR JOSÉ CARRERO, (…), resulto detenido por los funcionarios adscritos a la subdelegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, en virtud de los hechos ocurridos el día 08/04/2015, “ En esta misma fecha, siendo las 10:30 horas de la mañana, encontrándome en la sede de esta oficina recibí llamada telefónica de parte del ciudadano WOLMI MORENO, titular de la cedula de identidad V-14.678.218; quien ocupa el cargo de jefe de seguridad del hospital Doctor Miguel Pérez Carreño, informando que en lugar antes mencionado tenían retenido a un camillero por cuanto fue sorprendido de manera flagrante al momento de sustraer varias compresas estériles del referido nosocomio, por tal razón requería la presencia de funcionarios del CICPC” hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, los delitos (…) y EDGAR JOSÉ CARRERO, (…) por el delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción (…), por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

Cursa al folio 02 de las presentes actuaciones, acta de investigación policial suscrita por los funcionarios de la subdelegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09 de Abril de 2015.

Cursa al folio 06 de las presentes actuaciones, Orden de Allanamiento solicitada por la fiscalia Centésima Vigésima Tercera (123º) del Ministerio Publico y acordada por este juzgado en fecha 09 de Abril de 2014.

Cursa al folio 10 al 11 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación Penal suscrita por los de la subdelegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 08 de Abril de 2015, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de los ciudadanos EDGARD RAINER PEREZ MANEIRO.

Cursa al folio 17 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida antes la de la subdelegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la persona identificada como WOLFY EDUARDO MORENO, quien manifestó: “Resulta ser que el día de hoy, cuando me encontraba en mi jornada de trabajo diaria, recibí llamada radiofónica de la controladora de seguridad de nombre NELLY CEDEÑO, indicándome que un trabajador del hospital Dr. MIGUEL PEREZ CARREÑO quien se desempeñaba como camillero de nombre EDGAR RAINER MANEIRO, logro sustraer cuarenta compresas, por lo cual procedimos a retener al ciudadano antes mencionado hasta que llego la comisión del CICPC, es todo”.

Cursa al folio 18 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida antes la de la subdelegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la persona identificada como NELLY CEDEÑO, quien manifestó: “Resulta ser que el día de hoy, cuando me encontraba en mi puesto de trabajo ubicado en la salida principal del hospital Miguel Pérez Carreño, a las 07:00 horas de la mañana cuando el empleado de nombre Edgar Pérez, se retiraba luego de haber entregado su turno de guardia le pedí revisar su bolso, el cual tomo una actitud hostil, y al ser revisado me percate que intentaba sustraer en su bolso varios empaque de compresas, que a su vez cada compresa contiene cinco unidades pertenecientes al hospital es todo”.

Cursa al folio 23 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados al ciudadano EDGARD RAINER PEREZ MANEIRO, al momento de su aprehensión.

Cursa al folio 28 al 29 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de la subdelegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se deja constancia de las evidencias incautadas en la siguiente dirección: AVENIDA SAN MARTIN, RESIDENCIA FENIX, TORRE AZUL, APARTAMENTO 82, PARROQUIA SAN JUAN, MUNICIPIO BOLIVARIANO DE LIBERTADOR, CARACAS DISTRITO CAPITAL de fecha 09 de Abril de 2015.

Cursa al folio 44 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida antes la de la subdelegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la persona identificada como CABEZA MARLENE, quien manifestó: “Resulta ser que en momentos que me encontraba en la residencia donde vive mi sobrino de nombre EDGAR RAINER MANEIRO en horas de la mañana del día de hoy 09/04/2015, se presento una comisión del CICPC, con la finalidad de realizar un allanamiento al apartamento, quienes se encontraba acompañados de dos testigos, motivo por el cual le permite el acceso al interior del apartamento para que realizara su procedimiento es todo”.

Cursa al folio 48 al 49 inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en el allanamiento ubicado AVENIDA SAN MARTIN, RESIDENCIA FENIX, TORRE AZUL, APARTAMENTO 82, PARROQUIA SAN JUAN, MUNICIPIO BOLIVARIANO DE LIBERTADOR, CARACAS DISTRITO CAPITAL de fecha 09 de Abril de 2015 .

Cursa al folio 51 al 52 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación Policial suscrita por los de la subdelegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09 de Abril de 2015, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de los ciudadanos SIVIRA SUBRATTE IBELMAR KARINA y SPLIN SALOMON SIVIRA VILAMISAL.

Cursa al folio 62 al 63 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida antes la de la subdelegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la persona identificada como CABEZA MARLENE, quien manifestó: “Resulta ser que el día de hoy me encontraba en mi lugar de trabajo cuando llego un ciudadano de nombre: SALIM SIVIRA, quien manifestó ser el suegro del ciudadano: Edgar Pérez, manifestando que necesitaba retirar el vehiculo marca: Chery, color: Rojo, el cual se encontraba aparcado en el estacionamiento del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, desde el DIAN miércoles 08/04/2015, en horas de la mañana que llego el ciudadano Edgar Pérez a laborar, trasladándome hasta el lugar donde se encontraba el vehiculo en mención para revisarlo y entregarlo al propietario por cuanto el mismo poseía todos los documentos pertenecientes al vehiculo, al revisarlo observe en la maleta del mismo una caja llena de compresas estériles es todo”.

Cursa al folio 67 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en el estacionamiento del Hospital General Doctor Miguel Pérez Carreño, parroquia la vega, Municipio Bolivariano de Libertador. Caracas, Distrito Capital

Cursa al folio 85 al 88 de las presentes actuaciones, AUDIENCIA PARA OIR AL APREHENDIDO, en el juzgado Vigésimo Noveno (29º) de primera instancia en lo penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas expediente Nº 17.277-15 donde aparecen como imputados los ciudadanos: EDGAR RAINER PEREZ MANEIRO SALIM, SALOMON SIVIRA VALLAMIZAR YBELMAR y KARINA SIVIRA SUBRATTE.

Cursa al folio 139 Y 140 inclusive de las presentes actuaciones, Orden de Allanamiento solicitada por la Fiscalía Centésima Vigésima Tercera (123º) del Ministerio Publico y acordada por el juzgado Trigésimo Quinto (35º) de primera instancia en lo penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 11 de Abril de 2014

Cursa al folio 153 al 154 inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en el Sector las Quince Letras, Residencias Bergantín, Piso Nº 05, Apartamento C, Macuto, la Guaira, Estado Vargas.

Cursa al folio 170 al 171 inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la Avenida Principal de Palo Verde, Residencias Venezuela, Piso 14, Apartamento 56, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda.

Cursa al folio 170 al 171 inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en Casalta II, Sector los Pinos, Bloque 08, Edificio 02, Piso 17, Apartamento 08, Catia Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Distrito Capital..

Cursa al folio 170 al 171 inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en Primer plan de la Silsa, Calle Ezequiel Zamora, Casa Nº 11, Catia, Parroquia Sucre, Caracas Distrito Capital.

Cursa al folio 224 al 226 de las presentes actuaciones, Declinatoria de competencia de la presenta causa, en el juzgado Trigésimo Sexto (36º) de primera instancia en lo penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas expediente Nº 18.370-15 donde aparecen como imputados los ciudadanos: ORLANDO RODRIGUEZ HERNANDEZ, EDGAR CARRERA PEREZ, ARMANDO GUZMAN CONTRERAS, RODOLFO PERNIA PURRAS y LILIAN MEDIBLE PALOMARES.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
“Artículo 237. Peligro de fuga. (…)
Artículo 238. Peligro de obstaculización (…)

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputada la referida ciudadana excede notoriamente del límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que los delitos que nos ocupa, es por delitos (…) y EDGAR JOSÉ CARRERO, (…); por el delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción (…), el cual es considerado un delito de gran magnitud, pues va en contra del derecho más preciado del ser humano, como lo es la vida, lo cual convierte esta acción en un delito de gran consideración.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 238 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente y de la declaración rendida por los imputados (…) en la audiencia oral, se observa claramente el conocimiento que tiene acerca de la localización y ubicación de los testigos, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos (…) y EDGAR JOSÉ CARRERO, (…), de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2°, todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

IV
DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos (…) y EDGAR JOSÉ CARRERO, (…), de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2°, todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que la profesional del derecho JESSICA JENIATH BETANCOURT GONZALEZ, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Septuagésimo Octavo (78°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Metería Contra la Corrupción, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:

"...Omissis…
En cuanto a lo manifestado por la Defensa, a que su patrocinado y las otras personas que resultaron aprehendidas fueron puestos a la orden del Juez de Control, con mas de 48 horas desde el momento de su aprehensión, violándose el derecho a la defensa y a ser oído, observa esta representación fiscal que en vista del primer procedimiento de fecha 08/04/2015, donde fue aprehendido en flagrancia el ciudadano EDGAR RAINIER PEREZ MANEIRO, es emanada Orden de Allanamiento N° 006-2015, en fecha 09 de Abril de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero 23° de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Camón siendo presentados posteriormente los ciudadanos aprehendidos en fecha 13/04/2015, siendo que en ningún momento se le violo derechos Constitucionales al ciudadano EDGAR RAINIER PEREZ MANEIRO, por cuanto una vez que el tribunal 36 en Funciones de Control declina la causa al tribunal Trigésimo Tercero 23° de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hubo una suspensión del lapso para que se realice la Audiencia de Presentación, aunado a ello dicha declinatoria esta basada en el Principio de la Prevención y de la Unidad del Proceso, en virtud de que ya existía una Orden de Allanamiento emitida por ese Juzgado, dicha declinatoria se encuentra fundamentada en lo siguiente:
"...Artículo 75. (…)
En vista de ello considera esta Representación Fiscal, que si la honorable Defensa tenía plena convicción de que a su patrocinado se le estaba violando un derecho constitucional por ser aprehendido ilegítimamente de su libertad y aun así no fue puesto a disposición del Juez de Control en el lapso correspondiente, esta debió de ejercer los recursos correspondientes en el lapso establecido, cosa que no fue realizada lo que hace presumir a esta Representación Fiscal que la Defensa tenia pleno conocimiento que no existe irregularidad en el procedimiento de aprehensión del ciudadano EDGAR RAINIER PEREZ MANEIRO.
En cuanto a lo manifestado por la Defensa a que hubo falta de fundamentación y motivación del Juez al dictar medida de privación Judicial preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, por cuanto no se cumplió con lo establecido en el articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta representación fiscal, que efectivamente el juez fundamento la medida basándose en cada uno de los dieciocho (18) elementos de convicción, haciendo mención de ellos en los siguientes términos:
(...) Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe de la comisión de este hecho punible, como son:
Cursa al folio 02 de las presentes actuaciones, acta de investigación policial suscrita por los funcionarios de la subdelegación de loa (sic) Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de fecha 09 de abril de 2015.
Cursa al folio 06 de las presentes actuaciones, Orden de Allanamiento solicitada por la Fiscalía Centésima Vigésima Tercera (123°) del Ministerio Publico y acordada por este juzgado en fecha 09 de abril de 2014.
Cursa al folio 10 al 11 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación Penal suscrita por los de la (sic) subdelegación de la (sic) Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 08 de abril de 2015, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de los (sic) ciudadanos (sic) EDGAR RAINER PEREZ MANEIRO.
Cursa al folio 17 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida antes (sic) la de la (sic) subdelegación de la (sic) Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la persona identificada como WOLFY EDUARDO MORENO quien manifestó: Resulta ser que el día de hoy, cuando me encontraba en mi jornada de trabajo diaria, recibí Ilamada radiofónica de la controladora de seguridad de nombre NELLY CEDENO, indicándome que un trabajador del hospital Dr. MIGUEL PEREZ CARRENO quien se desempeña como camillero de nombre EDGAR RAINER MANEIRO, logro (sic) sustraer cuarenta compresas, por lo cual procedimos a retener al ciudadano antes mencionado hasta que llego (sic) la comisión del CICPC, es todo".
Curse al folio 18 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida antes (sic) la de la (sic) subdelegación de la (sic) Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la persona identificada como NELLY CEDENO, quien manifestó: "Resulta ser que el día de hoy, cuando me encontraba en ml puesto de trabajo ubicado en la salida principal del hospital Miguel Pérez Carreño, a las 07:00 horas de la mañana cuando el empleado de nombre Edgar Pérez, se retiraba luego de haber entregado su turno de guardia le pedí revisar el bolso, el cual tomo una actitud hostil, y al ser revisado me percate que intentaba sustraer en su bolso varios empaque (sic) de compresas, que a su vez cada compresa contiene cinco unidades pertenecientes a! hospital es todo".
Cursa al folio 28 al 29 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de la subdelegación de la (sic) Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de las evidencias incautadas en la siguiente dirección: AVENIDA SAN MARTIN, RESIDENCIAS FENIX, TORREAZUL, APARTAMENTO 82, PAARROQUIA SAN JUAN, MUNICIPIO BOLIVARIANO DE LIBERTADOR, CARACAS DISTRITO CAPITAL de fecha 09 de Abril de 2015.
Cursa al folio 48 al 49 inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodie de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en el allanamiento ubicado AVENIDA SAN MARTIN, RESIDENCIAS FENIX TORREAZUL, APARTAMENTO 82, PARROQUIA SAN JUAN. MUNICiP10 BOLIVARIANO DE LIBERTADOR, CARACAS DISTRITO CAPITAL de fecha 09 de Abril de 2015.
Cursa al folio 51 al 52 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación Policial suscrita por los de la (sic) subdelegación de la (sic) Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09 de Abril de 2015, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modelo y lugar de aprehensión de los ciudadanos SIVIRA SUBRATTE IBELMAR KARINA y SPLIN SALOMON SIVIRA VILLAMISAL.
Cursa al folio 62 al 83 de las presentes actuaciones, acta de investigación entrevista rendida antes (sic) la de la (sic) subdelegación de la (sic) Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la persona identificada como CABEZA MARLENE, quien manifestó: "Resulta ser que el día de hoy me encontraba en mi lugar de trabajo cuando llego (sic) un ciudadano de nombre: SALIM SÍVIRA, quien manifestó ser el suegro del ciudadano: Edgar Pérez. manifestando que necesitaba retirar el vehículo marca: Chery, color: Rojo, el cual se encontraba aparcado en el estacionamiento del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, desde el DIAN (sic) miércoles 08/04/2015, en horas de la mañana que llego (sic) el ciudadano Edgar Pérez a laborar, trasladándome hasta el lugar donde se encontraba el vehículo en mención para revisarlo y entregarlo al propietario por cuanto el mismo poseía todos los documentos pertenecientes al vehículo, al revisarlo observe (sic) en la maleta del mismo una caja llena de compresas estériles es todo".
Cursa al folio 67 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en el estacionamiento del Hospital General Doctor Miguel Pérez Carreño. Parroquia la vega (sic), Municipio Bolivariano de Libertador. Caracas, Distrito Capital.
Cursa al folio 67 de las presentes actuaciones, AUDIENCIA PARA OIR AL APREHENDIDO, en el juzgado Vigésimo Noveno (29°) de primera instancia en lo penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas expediente nº 17.277-15 donde aparecen como imputados los ciudadanos EDGAR RAINER PEREZ MANEIRO, SALIM SALOMON SIVIRA VILLASMIZAR YBELMAR(sic) y KARINA SIVIA SUBRATTE.
Cursa al folio 139 al 140 inclusive de las presentes actuaciones, Orden de Allanamiento solicitada por la fiscalía (sic) Centésima Vigésima Tercera (123°) del Ministerio Público y acordada por el juzgado Trigésimo Quinto (35°) de primera instancia en lo penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 11 de Abril de 2014 (sic).
Cursa al folio 153 al 154 inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de videncia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en el Sector las Quince Letras, Residencias Bergantín, Piso N° 05, Apartamento C, Macuto, la (sic) Guaira, Estado Vargas.
Cursa al folio 170 al 171 inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en la Avenida Principal de Palo Verde, Residencias Venezuela, Piso 14, Apartamento 56, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda.
Cursa al folio 170 al 171 (sic) inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en Casalta II, Sector Los Pinos, Bloque 08, Edificio 02, piso 17, Apartamento 08, Catia Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Distrito Capital.
Cursa al folio 170 al 171 (sic) inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de los objetos incautados en Primer Plan de la Silsa, Calle Ezequiel Zamora, Casa N° 11, Catia, Parroquia Sucre, Caracas Distrito Capital.
Cursa al folio 224 al 226 de las presentes actuaciones, Declinatoria de competencia de la presente causa, en el juzgado Trigésimo Sexto (36°) de primera instancia en lo penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas expediente N° 18.370-15 donde aparecen como imputados ¡os ciudadanos: ORLANDO RODRÍGUEZ HERNANDEZ. EDGAR CARRERA (sic) PEREZ. ARMANDO GUZMAN CONTRERAS, RODOLFO PERNIA PURRAS y LILIAN MENDIBLE PALOMARES..."
Evidenciándose así, que fueron apreciados todos los elementos de convicción contenidos en las actuaciones de la presente causa, por parte del Juez Vigésimo Tercero en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, para considerar que el ciudadano EDGAR CARRERO PEREZ, titular de la cédula de identidad V-6.862.379, debía quedar privado de libertad por la comisión del delito de Cooperador en el delito de Peculado Doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.
Es por lo que en consideración de los argumentos anteriormente explicados era necesario que el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretara la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano EDGAR CARRERO PEREZ, titular de la cedula de identidad V¬6.862.379, para con ello poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional, se encuentra ajustada a las estipulaciones legales vigentes y en ningún caso puede invocarse una vulneración a los derechos constitucionales de los imputados.
CAPITULO VI
PETITORIO
Con fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos solicito a la Corte de Apelación lo siguiente:
1.- Declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, presentado por los abogado JOEL ANTONIO GARCIA HERNANDEZ, ELENIS DEL VALLE RODRIGUEZ MARTINEZ y FIDOLO SALCEDO SALCEDO, Abogados en libre ejercicio e inscritos debidamente ante el Instituta de Previsión Social del Abogado bajo la Matricula N° 84.674, 67.039 y 28.566, del imputado EDGAR JOSE CARRERO PEREZ, (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 440 de nuestra norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 02/09/2014, mediante la cual decret6 MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, en relación con los articulo 237 y 238 todos del C6digo Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano EDGAR JOSE CARRERO PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V- 6.862.379, respectivamente, por el delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, establecido en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal…Omissis…”.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir pronunciamiento en la presente causa esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

Observa esta Sala que el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 20/04/2015 por los profesionales del derecho JOEL ANTONIO GARCIA HERNANDEZ, ELENIS DEL VALLE RODRIGUEZ MARTINEZ y FIDOLO SALCEDO SALCEDO, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR JOSE CARRERO PEREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de su asistido, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 54 de la Ley contra la Corrupción.

En ese sentido se evidencia que los apelantes alegan en su escrito recursivo, que su defendido fue aprehendido sin cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, sin una orden de aprehensión emitida por un Tribunal competente o en flagrancia cometiendo un hecho ilícito, aunado a ello, aducen los apelantes que el encartado fue aprehendido junto a otras personas en fecha 10/04/2015, y puestos a la orden del Juzgado (36°) de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 12/04/2015 a las 04:32 horas de la tarde, violando así los derechos y garantías de orden constitucional, asimismo señalan los recurrentes que el Juzgado declinó de oficio la causa, sin celebrar en esa data la audiencia oral de presentación, conculcando así el Principio del Debido Proceso; como segunda denuncia, la Defensa arguye que respecto a la medida privativa de libertad decretada en contra de su asistido, carece de asidero jurídico, ello motivado a la falta de fundamentación y motivación del fallo dictado, toda vez que según estiman, no cursan elementos de convicción que relacionen a su defendido con los hechos que se le imputan, así como tampoco le fue incautado al momento de su aprehensión ningún objeto que lo , sumando al hecho de que su domicilio fue visitado por parte de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes informaron en el acta que no encontraron objetos de inter

que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a su representada, ello motivado a que los alegatos esgrimidos por el Ministerio Público para negar de la entrega de la aeronave detallada en autos, es necesaria para la investigación, ello por cuanto aun faltan diligencias por practicar en el presente proceso penal, consideran los impugnantes son desacertados y no ajustados a derecho, en virtud de que a su decir, existen vicios en cuanto a las diligencias de investigación por practicar sobre la aeronave, necesitando el mantenimiento de la medida de aseguramiento de el aludo bien, aun cuando existen en actas, los documentos que acreditan quien es el propietario de la aeronave, así como los certificados necesarios para la operatividad de la aeronave, concatenado con el hecho de que no hay elementos de convicción que acrediten la relación entre su representa o del ciudadano RAMON FERNANDO PINEDA BOSH, en su carácter de accionista de la misma, con los ciudadanos SANDRO ENRIQUE HESCOLIS y GUSTAVO PEÑA FUENTES, o con los ciudadanos ANGELY QUIROZ y JHON QUIROZ, imputados en la causa principal, es por lo que requieren los recurrentes la determinación de las diligencias que falten por practicar para poder posteriormente verificar si los motivos que fundamentan la negativa de la entrega de la aeronave se encuentran ajustadas. Finalmente, solicitan sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y consecuentemente la nulidad de la decisión recurrida.

Ahora bien, verificado como ha sido que la decisión recurrida versa sobre la negativa de la solicitud de la entrega de la aeronave YV2934, marca PIPER AIR CARFT CORPORACION, modelo PA-31T, tipo TURBO PRO, color BLANCO Y NEGRO, serial 31T-7820036, de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, requerida por los profesionales del derecho LUIS MANUEL VALDIVIESO RUJANA y GENESIS HALISRIANNA BENITEZ PIMENTEL, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 55.758 y 156.546, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa DISTRIBUIDORA PINMA C. A.

No obstante lo anterior encontramos, que al folio 86 de las presentes actuaciones, cursa oficio N° 00-DCLDFE-F54-0827-2015, de fecha 08 de junio de 2015, suscrito por el Abogado FRANCISCO JESÚS HERNÁNDEZ ARIAS, en su carácter de Discal Auxiliar Quincuagésimo Cuarto (54°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en materia Contra la Legitimacion de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, el cual es del tenor siguiente: “…Me dirijo a usted, en la oportunidad de saludarle muy cordialmente y a la vez hacer propicia la ocasión, para informarle que esta representación Fiscal por auto de fecha 28/05/2015, acordó la entrega de la aeronave marca: Piper, Modelo PR31T, Tipo: Turbo, Color: Blanca con negro, Matrícula: YV-2934, al ciudadano PINEDA BOSH RAMON FERNANDO, titular de la cédula de identidad N° V.-5.821.424, actuando en calidad de Representante Legal de la Sociedad Mercantil Distribuidora Pinma, C.A., Rif. J-30364891-6, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual guarda relación con la causa signada bajo el N° 3696-14 (nomenclatura de esa Corte de Apelaciones)…”.

Dado lo anterior, se ha de entender que con la entrega de la aeronave marca: Piper, Modelo PR31T, Tipo: Turbo, Color: Blanca con Negro, Matrícula: YV-2934, fue satisfecho el Fundamento del recurso de apelación que intentaran los Apoderados Judiciales de la empresa DISTRIBUIDORA PINMA C. A., en contra de la decisión de fecha 07 de noviembre de 2014, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por tanto cesó el gravamen irreparable que pudo producir la decisión impugnada. En razón de lo cual, resulta innecesario por Inoficioso dar a la presente causa el trámite establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal considerando además que resulta un requerimiento formal a los efectos de impugnar una decisión judicial, que los efectos que se deriven de la misma sean desfavorables, en tanto causan un agravio a quien recurre, conforme lo establece el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo agravio o desventaja en perjuicio de los recurrentes, resulta inexistente, conforme ha quedado plenamente advertido por esta Sala.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 299 de fecha 29 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, estableció que:

“…En efecto, entre los requisitos subjetivos de admisibilidad del recurso de apelación se encuentra el interés para recurrir. Es evidente que si no existe interés directo, la actividad impugnativa de la parte carecería de un motivo que justifique una utilidad procesal.
Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva. Es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen.
El gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación. Clásica es la definición dada por el profesor Fairén Guillén quien afirmó que el gravamen, en los recursos, es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal…”.

Por lo que, es evidente que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación, es decir, constituye fundamento. Es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo dispuesto en la resolución por el Tribunal, tal como ha quedado asentado en reiteradas Jurisprudencias emanadas del Máximo Tribunal de la República, aun cuando la recurrida les fue desfavorable a los intereses de los quejosos, la situación de agravio alegada cesó en el devenir del proceso.

En virtud de lo cual, conforme con los argumentos que sustentan la presente decisión y acogiendo el criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República, considera esta Instancia Superior que lo procedente en derecho es Declarar NO HA LUGAR el recurso de apelación interpuesto los profesionales del derecho LUIS MANUEL VALDIVIESO RUJANA y GENESIS HALISRIANNA BENITEZ PIMENTEL, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 55.758 y 156.546, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa DISTRIBUIDORA PINMA C. A., en contra de la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2014, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la solicitud de entrega de la aeronave YV2934, marca PIPER AIR CARFT CORPORACION, modelo PA-31T, tipo TURBO PRO, color BLANCO Y NEGRO, serial 31T-7820036, de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA NO HA LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho LUIS MANUEL VALDIVIESO RUJANA y GENESIS HALISRIANNA BENITEZ PIMENTEL, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 55.758 y 156.546, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa DISTRIBUIDORA PINMA C. A., en contra de la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2014, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la solicitud de entrega de la aeronave YV2934, marca PIPER AIR CARFT CORPORACION, modelo PA-31T, tipo TURBO PRO, color BLANCO Y NEGRO, serial 31T-7820036, de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, notifíquese, regístrese, diarícese, y remítase en su debida oportunidad legal el presente expediente al Juez Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Asimismo se deja constancia que la Dra. NORMA SANDOVAL MORENO (Juez Integrante) presentó Voto Concurrente del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.
LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MARILDA RIOS HERNÁNDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. LEYVIS AZUAJE DRA. NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA
CAUSA N° 3696-15 (Aa)
MRH/LA/NS/cvp.-