TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 3751-15

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
205° y 156°
PARTE RECURRENTE: ROSA ARACELIS YANES GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.840.453.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: FELIPE NARCISO HERNÁNDEZ APONTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.009.
PARTE RECURRIDA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
MOTIVO: AMPARO CAUTELAR.
Mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de Marzo de dos mil quince (2015), por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando en sede distribuidora), por la ciudadana ROSA ARACELIS YÁNEZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.840.453, asistido por el abogado FELIPE NARCISO HERNÁNDEZ APONTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.009, interpone querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por destitución.
Habiéndose realizado la distribución del expediente en fecha veinticuatro (24) de Abril de dos mil quince (2015), correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, el cual fue recibido en esa misma fecha, signado bajo el Nº 3751-15.
En fecha veinticinco (25) de marzo de de dos mil quince (2015), se dicto auto mediante el cual se ordenó la consignación los instrumentos en la cual se fundamente la pretensión.
En fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), la representación judicial de la parte actora consigno escrito de reformulación.
En fecha treinta (30) de marzo de dos mil quince (2015), se dictó auto mediante el cual se insta a la parte nuevamente a consignar los instrumentos en la cual ha fundamentado su pretensión.
En fecha nueve (09) de abril de dos mil quince (2015), la parte actora consignó instrumentos.
En fecha trece (13) de abril de dos mil quince (2015), se dictó auto mediante el cual se ordenó reformular la querella.
En fecha quince (15) de abril de dos mil quince (2015), la representación judicial de la parte actora consigno diligencia en la cual solicita “(…) para declarar la reformulación se deje expresar las razones por las cuales se considera que no se encuentran cumplidas los extremos exigidos por el legislador (…)”.
En fecha veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015), se dictó auto mediante el cual se ordeno reformular la presente querella.
En fecha veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015), la representación judicial de la parte actora consignó escrito de reformulación.
En fecha veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), se dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se admitió el recurso contencioso administrativo y se declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Se libraron los oficios correspondientes.
En fecha cuatro (04) de mayo de dos mil quince (2015), la parte actora solicitó tres (03) juegos de copias simples, siendo que en fecha catorce de mayo de la misma fecha y año, consignó las copias a los fines de su certificación, certificándose dichas copias por este Tribunal en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil quince (2015).
En fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), la representación judicial de la parte actora consignó escrito de amparo cautelar solicitando la suspensión de los efectos de la vía de hecho administrativa de destitución.
Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del Amparo Cautelar solicitado, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA NUEVA SOLICITUD DE AMPARO SOLICITADO
La parte actora solicita amparo cautelar bajo la siguiente argumentación:
Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 3 de abril de 2003, estableció que “…cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho. Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento…”.
Que en atención al criterio contentivo en la decisión antes mencionada y a la sentencia interlocutoria de fecha 29 de abril del año que discurre, subsume sus alegatos en los requisitos de procedencia del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de la mora (periculum in mora)
En relación a la PRESUNCIÓN DEL BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS lo fundamenta en las disposiciones de los artículos 25, 49, numerales 1, 3, 6 y 8; y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Citó sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Nº 1.220 de fecha 13/06/2001, como antecedente en la sentencia de la misma Corte de fecha 05/04/2000 expediente Nº 00-23608, en relación a la via de hecho.
Que el Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda decidió intempestivamente destituirla del cargo de Directora de Planificación y Presupuesto, que ejercía desde el día 05 de enero del año 2015, por designación publicada en la Gaceta Municipal Nº 001 de fecha 07 de enero de 2015, sin que en algún momento hubiera realizado procedimiento disciplinario alguno, y por la nueva designación en la persona de la ciudadana María Angélica Olivares.
Que al obviarse el procedimiento para la destitución de la Directora de Planificación y Presupuesto a que hace referencia el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se excluyó la participación de la hoy recurrente en el procedimiento constitutivo del acto, incidiendo negativamente y de manera flagrante en el derecho al debido proceso y dentro de este, en el derecho a la defensa y asistencia jurídica en todo grado y estado de las actuaciones administrativas, en su derecho a ser notificada de los cargos o faltas por las cuales se le investiga, a ser oída, de acceder a las pruebas, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, y ano ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Que el proceder de los concejales violó flagrantemente su derecho a la defensa y al debido proceso.
Que el debido proceso no se limita al cumplimiento de una mera formalidad procedimental, sino que comprende para el administrado la legítima y cierta posibilidad de actuar en el procedimiento de creación de un acto administrativo.
Que transgredieron su derecho a la estabilidad en el trabajo, ya que la destitución como sanción disciplinaria, exige la previa formación del respectivo expediente, instruido con audiencia del funcionario y garantizándose el debido proceso.
Citó el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a la estabilidad en el trabajo y la forma de despido no justificado.
Que el debido proceso establece que el gobierno está subordinado a las leyes que protegen a las personas del Estado y que cuando la Administración daña a una persona sin seguir exactamente el curso de la ley, incurre en la violación del debido proceso lo que incumple el mandato de la Constitución.
Que por cuanto su destitución se realizó sin la previa formación del respectivo expediente instruido con la audiencia para una funcionaria, se violó de manera clara y evidente el articulo 49 numerales 1, 3, 6 y 8, y el articulo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, la destitución esta viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el articulo 25 ejusdem.
En cuanto al PELIGRO DE LA MORA O PERICULUM IN MORA señala que resulta determinable por la sola verificación del buen derecho, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Fundamenta el peligro de mora o periculum in mora en el hecho de la eficacia y vigencia, de la vía de hecho que viola totalmente el derecho al debido proceso, garantizado por la Constitución Nacional y declarado nulo por el articulo 25 ejusdem, y en el acontecimiento cierto del peligro por tardanza del proceso, que no es presumido, sino que se manifiesta de manera probable, y que en el recurso de nulidad contra la írrita destitución, no repara el daño de privarle de su único medio de subsistencia –sufragar el día a día- hasta la fecha en la que posiblemente se dicte la sentencia, situación que no puede ser reparada por la cancelación de los sueldos dejados de percibir, máxime cuando por interpretación jurisprudencial de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, dicho resarcimiento se enerva (o reduce proporcionalmente) en aquellos casos en el querellante preste sus servicios en otro organismo público o incluso privado en el cual devengue su respectivo salario.
Que en relación a la existencia de prueba capaz de llevar a la convicción que existen los peligros denunciados, es pertinente aclarar que se demanda una vía de hecho constituida por su destitución del cargo de Directora de Planificación y Presupuesto, sin la previa formación del expediente instruido con audiencia de la funcionaria, es decir, se le destituyó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal, situación conocida como hecho negativo o “hecho negativo indefinido”.
Que es lógica pura y simple la imposibilidad de probar un hecho negativo indefinido o absoluto, es una prueba diabólica (probatio diabólica o prueba inquisitorial) imposible de probar.
Que demostrar que algo no ha ocurrido, la inexistencia de algo, cuando lo correcto según el Derecho moderno es que la “carga de la Prueba” corresponde a quien ha de probar la existencia de algo, en el caso en comento, corresponde a la Administración Municipal demostrar formación del respectivo expediente instruido con audiencia de la funcionaria.
Que para la fecha de interposición del recurso de nulidad (23 de marzo de 2015), sólo se disponía “…facsímil…” del diario Últimas Noticias, Guarenas Guatire, de fecha 20/03/2015, y copia de la queja interpuesta ante la Contraloría Municipal del Municipio Zamora, las cuales cursan en el cuaderno principal.
Que de la notificación consignada en autos se evidencia que el mismo no contiene el texto integro del acto, ni la expresión de los hechos -que se comprobó- ni de los fundamentos legales del acto, ni mucho menos, las razones que hubieren sido alegadas por la hoy recurrente.
Que esta situación acarrea una evidente violación del derecho a la defensa ya que se desconocen los hechos concretos que a entender de la administración constituyen faltas disciplinarias sancionadas con la destitución del cargo y en consecuencia, se le impide a la interesada presentar las pruebas que desvirtúan los alegatos de la Administración Municipal.
Por ultimo solicita:
Primero: Se sirva abrir el cuaderno separado de medidas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en atención a que la tutela judicial efectiva comprende el derecho a peticionar medidas cautelares y que estas medidas sean acordadas.
Segundo: Se sirva declarar Amparo Cautelar de suspensión de los efectos de la vía de hecho administrativa de destitución, del cargo de Directora de Planificación y Presupuesto del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.
-II-
DE LA PROCEDENCIA DE LA NUEVA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguidas, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el Amparo Constitucional Cautelar solicitado, y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de Marzo de Dos Mil Uno (2001), caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, retomada por esta misma Sala en fecha 28 de mayo de 2013 (Caso: Nidia Beatriz Gutiérrez Pérez contra la Contraloría General de la República - EXP. Nº 2013-0461), estableció criterio en cuanto al tratamiento de la Acción de Amparo Cautelar ejercida conjuntamente con el recurso principal contencioso Administrativo, resaltando el carácter accesorio e instrumental que tiene el respecto de la pretensión principal debatida en juicio, por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Cautelar.
Para tal efecto la Sala estimó que debían revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Estos son, el fumus boni iuris, con el objeto de verificar o constatar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Ahora bien, la parte querellante fundamenta el requisito de fumus boni iuris en las disposiciones de los artículos 25, 49, numerales 1, 3, 6 y 8; y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derivado de la actuación del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda cuando decidió intempestivamente destituirla del cargo de Directora de Planificación y Presupuesto, que ejercía desde el día 05 de enero del año 2015, por designación publicada en la Gaceta Municipal Nº 001 de fecha 07 de enero de 2015, sin que en algún momento hubiera realizado procedimiento disciplinario alguno, y proceder a nueva designación en la persona de la ciudadana María Angélica Olivares, y de la transgredieron de su derecho a la estabilidad en el trabajo, ya que la destitución como sanción disciplinaria, exige la previa formación del respectivo expediente, instruido con audiencia del funcionario y garantizándose el debido proceso, ello de conformidad con el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viciándose el acto administrativo de nulidad absoluta de conformidad con el articulo 25 ejusdem.
Una vez revisados los alegatos de la parte actora, esta Juzgadora considera que los mismos no otorgan suficientes meritos para que se realice un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, además de la efectiva vulneración de derechos de carácter constitucional, por tal motivo resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada. Y así se decide.
-III-
DECISIÓN
En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, al dos (02) día del mes de junio de dos mil quince (2015), 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,

FLOR CAMACHO.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
MARY CARMEN CHIRINOS.

Exp. 3751-15/FC/MC/RG