TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 2 de junio de 2015
205º y 156º
ASUNTO: AH19-X-2015-000033
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2015-000615
PARTE ACTORA: Ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, venezolano, mayor de edad, domiciliado en North Bethesda, Estados Unidos de América, titular de la cédula de identidad Nº V-10.827.597.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL ALVAREZ OLIVEROS, ZONIA OLIVEROS MORA, JAVIER MONTAÑO SUÁREZ y ANA ALVAREZ TORREALBA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-12.626.806, V-4.802.344, V-12.174.870 y V-3.969.421, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 81.212, 16.607, 81.763, 20.193 y 126.895, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 18 de febrero de 2002, bajo el Nº 66, Tomo 20-A-PRIMERO, cuyos Estatutos Sociales fueron modificados fueron modificados posteriormente, quedando registrados bajo el Nº 47, Tomo 15-A-PRIMERO, en fecha 18 de febrero de 2008; y los ciudadanos GLADYS MOLINA DE RAVELL y GUSTAVO JUAN RAVELL MOLINA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-4.968.036 y V-11.679.968, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: RETRACTO LEGAL
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 15 de mayo de 2015, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RETRACTO LEGAL incoara el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, contra la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., y los ciudadanos GLADYS MOLINA DE RAVELL y GUSTAVO JUAN RAVELL MOLINA, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación ala demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, instándose a la actora a consignar los fotostatos correspondientes a fin de la elaboración de las compulsas respectivas. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada, instándose igualmente a la consignación de las copias del libelo y del auto de admisión.
Consta al folio 68 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2015-000615, que en fecha 20 de mayo de 2015, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 22 de mayo de 2015, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que los ciudadanos ELSA MARÍA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME RAVELL DOGLIA, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSE GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, GLADYS MOLINA DE RAVELL y GUSTAVO RAVELL MOLINA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-2.936.309, V-2.936.308, V-2.936.324, V-12.623.388, V-12.623.387, V-4.968.036 y V-11.679.968, respectivamente, junto con su mandante son propietarios y comuneros de un bien inmueble, constituido por una parcela de terreno situada donde se hallaba el Edificio California, ubicada en la Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda y distinguida con el No 368 en el plano de la urbanización y con bajo la cédula catatral No 15-03-01-0000198734-0001-67, que tiene una superficie de 1907,50 metros cuadrados. Asimismo, adujeron que dicho inmueble perteneció al causante JUAN RAVELL CARIÑO, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 24 de febrero de 1955, bajo el No 59, folio 115, del protocolo 1o, Tomo 6o .
Que dicho carácter de comuneros y propietarios pro indiviso, del inmueble se evidencia a su decir, del contrato de arrendamiento que celebraron éstos en fecha 28 de julio de 2005, por ante la Notaria Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador, anotado bajo el No 18, Tomo 47, anexo marcado “B”.
Que GLADYS MOLINA DE RAVELL y GUSTAVO JUAN RAVELL MOLINA, en su carácter de coherederos universales de la sucesión del ciudadano GUSTAVO ENRIQUE RAVELL DOGLIA, fallecido ab intestato el 16 de marzo de 1997, son copropietarios del veinte por ciento (20 %) sobre los derechos sucesorales proindivisos del inmueble perteneciente a la sucesión del ciudadano JUAN RAVELL CARIÑO.
Que en fecha 30 de enero de 2013, la ciudadana GLADYS MOLINA DE RAVELL, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano GUSTAVO JUAN RAVELL MOLINA, celebraron un “Contrato de Cesión de Cada Alícuota Parte de Derechos Sucesorales”, con la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., conforme instrumento autenticado ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 30 de enero de 2013, bajo el No 47, Tomo 027,de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, y posteriormente protocolizado en la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrito bajo el No 2013.1819, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el No 241.13.16.1.14274, anexo marcado “C”.
Sostienen, que los referidos codemandados GLADYS MOLINA DE RAVELL y GUSTAVO JUAN RAVELL MOLINA, le cedieron a la sociedad mercantil demandada, la alícuota parte de los derechos sucesorales proindivisos que proporcionalmente les pertenecía a cada uno de estos, por un porcentaje correspondiente al veinte por ciento (20%) de los derechos que les correspondían sobre el inmueble perteneciente al patrimonio hereditario de la sucesión del ciudadano JUAN RAVELL CARIÑO.
Adujo asimismo la representación actora, que establecieron como precio definitivo de venta de todo el inmueble objeto del contrato de cesión, la cantidad de VEINTIDOS MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 22.000.000,00); que dicho monto fue cancelado por la referida sociedad mercantil, hoy demandada a cada uno de los cedentes, de acuerdo al porcentaje que le correspondía, descrito en el contrato de cesión, la cual representa el veinte por ciento (20%) de los derechos correspondientes al patrimonio hereditario de la sucesión del ciudadano JUAN RAVELL CARIÑO.
Aducen que el referido convenio fue realizado sin notificación a su representado, por lo que a falta de comunicación no pudo ejercer su derecho como comunero de la sucesión, en virtud que los hoy demandados, procedieron a enajenar la cuota parte que les pertenecía sin ofertar.
En relación a la solicitud de medida, refirió la representación actora en el capítulo “III” de su escrito libelar denominado “DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR” lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicito en este acto MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el DIEZ POR CIENTO (10%) PERTENECIENTE A LOS CIUDADANOS GLADYS MOLINA DE RAVELL Y GUSTAVO RAVELL MOLINA, respectivamente, sobre un bien inmueble consistente en una parcela de terreno situada en donde se hallaba el Edificio California, el cual fue demolido, distinguida con el número Trescientos sesenta y ocho (368) en un plano de la Urbanización, con Número de Catastro 1073601, cuya superficie es de Un Mil Novecientos Siete Metros Cuadrados Con Cincuenta Decímetros Cuadrados (1907,50 mts2) y está ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda. Dicho porcentaje fue cedido por estos a la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., tal y como consta en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrito bajo el no. 2013.1819, Asiento Registral 2 del Inmueble Matriculado con el no. 241.13.16.1.14274 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013.
…Omissis…
El jurisdicente, según las disposiciones del Código adjetivo, tiene atribuido un poder cautelar, el cual puede ser ejercido una vez el mismo constante la presencia de los requisitos estatuidos en la norma adjetiva precipitada, siendo estos la presunción del buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. El análisis y determinación de los mismos se efectuara de seguidas:
1.- De la Presunción del Buen Derecho o Fumus Boni Iuris
Respecto a la existencia y comprobación del fumus boni iuris, como el primero de los requisitos exigidos por la Ley Adjetiva, el autor Piero Calamendrei, ha establecido que:
“(…) en sede cautelar, el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden sumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho”(…)
En concatenación con el criterio doctrinal previamente trascrito, se hace necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2526 de fecha 02 de diciembre de 2004, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, (caso: Esteban Gerbasi vs. Ministerio de la Defensa) donde estableció que:
“Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante: correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.” …
En el análisis del criterio jurisprudencial vigente en la República, se debe concluir que el fumus boni iuris es un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Sin embargo, el Juez puede y debe evaluar las diferentes documentales consignadas por la parte solicitante para determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada. Dicho análisis deberá efectuarse de forma superficial y sin inmiscuirse sobre el fondo de la controversia, evaluándose conjuntamente el instrumento probatorio detenidamente para determinar la probabilidad de que la parte solicitante pueda resaltar (sic) gananciosa.
En el presente caso, dicha presunción se evidencia de las documentales aportadas que los cedentes son titulares de un porcentaje del bien inmueble otorgando mediante dicha cesión a la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., porcentaje que estos recibieron de acuerdo a la cualidad de heredero que ostentan respecto a quien en vida respondiera al nombre de GUSTAVO ENRIQUE RAVELL DOGLIA, ya fallecido.
De igual forma, consta el carácter de comunero de mi representado, según consta de documento de arrendamiento anexo a la presente demanda y distinguido con la letra “B”; contrato en el cual se establece textualmente que “ELSA MARÍA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOCLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA , GUSTAVO ENRIQUE RAVELL DOGLIA, JUAN CARLOS RAVELL AUMAITRE, JOSE GUILLERMO RAVELL AUMAITRE y LUIS EDUARDO RAVELL (…) proceden en su propio nombre y derechos y en su carácter de propietarios en comunidad de derechos proindivisos equivalentes al cien por ciento (100%) de la totalidad de los derechos de propiedad sobre inmueble (…); así, todas estas circunstancias, adminiculadas entre sí, permitirán al Juez de la causa asumir la verosimilitud del derecho que se irroga mi representado pudiendo apreciar entonces que el primero de los extremos de las medidas se encuentra plenamente acreditado en autos, esto es la presunción del buen derecho, y así pido expresamente sea declarado.
2.- Del Peligro en la Mora o Periculum in Mora
En relación al segundo de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares, esto es, el periculum in mora, esta representación considera de suma importancia, destacar el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, mediante sentencia no. 521, de fecha 04 de junio de 2004, con ponencia de la magistrado Nora Vásquez Escobar, donde señaló que:
“(…) en cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.” (…)
Como se puede evidenciar del criterio jurisprudencial previamente transcrito, la verificación del periculum in mora, no está limitada a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, bien por la tardanza de la tramitación del proceso, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentesa burlar o desmejorar la decisión esperada. Esta circunstancia debe patentizarse de autos, y a su vez debe ser constatable por el Juzgador, para la procedencia de las medidas en cuestión.
De esta manera, resulta claro en el presente caso que el priculum in mora existirá en tanto y en cuanto pueda percibir el Juzgador de autos que la conducta que materialmente pudiera ordenar la sentencia, se vea frustrada ya sea por el tiempo que necesariamente debe transcurrir por la tramitación del juicio, o bien porque el demandado – en este caso agraviante- pueda llevar a cabo conductas que puedan malograr la conducta ordenada por la sentencia definitiva.
En este caso, consta de autos que los comuneros, quienes en virtud de un mandato legal debían respetar el derecho de preferencia que poseía mi mandante sobre sus cuotas sobre el bien inmueble objeto de la cesión de derechos aquí dilucidada, HICIERON CASO OMISO DE ESE DERECHO Y, EN LUGAR DE ELLO, PROCEDIERON A REALIZAR LA ENAJENACIÓN DE DECHO BIEN A UNA SOCIEDAD MERCANTIL EXTERNA A LA SITUACION DE LA COMUNIDAD; sociedad además de ser materialmente propietaria del bien, ejerce sobre el mismo los atributos propios de la propiedad –uso, goce y disposición- perjudicando esto a mi representado, e implicando ulteriormente el riesgo, por además latente, que dicho bien vuelva a entrar en trafico jurídico e ingrese a la esfera de otra persona natural o jurídica; circunstancia que en su máxima expresión frustraría la expectativa legítima de una sentencia que declare con lugar la pretensión aquí deducida. Es en fuerza de estas consideraciones, y de los documentos anexos que se encuentran plenamente demostrado el peligro en la demora, y así solicito sea declarado.
Igualmente, podrá notar este Tribunal, del análisis exhaustivo de los instrumentos anexos al presente escrito, que existe un animus por parte de los hoy demandados en burlar el consentimiento de mi representado, y más aún, en obviar la cuota parte de propiedad que tiene sobre el inmueble dado en venta a BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., por cuanto habiendo recibido una oferta en el año 2009 para la compra de dicho bien por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 31.000.000,00) procedieron TRES AÑOS DESPUES EN LOS CUALES TUVIERON LUGAR SUCESIVAS DEVALUACIONES DE LA MONEDA a aceptar mediante el subterfugio de una cesión la irrita cantidad de VEINTIDÓS MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 22.000.000,00); resulta claro entonces que lo determinante para la apreciación del periculum in mora NO SE HALLA EN UN ASPECTO MONETARIO, sino que por el contrario ADQUIERE SIGNIFICADO POR EL DETRIMIENTO EVIDENTE DE LA VOLUNTAD DE MI REPRESENTADO para la celebración del negocio jurídico de cesión, por lo que los actos de los hoy demandados constatables en estas documentales, permiten presumir que puedan llevarse a cabo sucesivas enajenaciones sin que los derechos de JUAN RAVELL AUMAITRE sean tomados en cuenta; razón por lo que se encuentra colmado en definitiva el periculum in mora, y así pido expresamente sea declarado.
Es por los motivos antes expuestos que solicito a este Juzgado se sirva acordar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos GLADYS MOLINA DE RAVELL y GUSTAVO MOLINA, ascendiente al VEINTE POR CIENTO (20%) sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno situada en donde se hallaba el Edificio California, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, y está distinguida con el número 368 en el plano de la urbanización, con el Número de Catastro 1073601, teniendo una superficie Un Mil Novecientos Siete Metros Cuadrados Con Cincuenta Decímetros Cuadrados (1907,50 mts2) y alinderado de la siguiente forma; Noreste; en cuarenta y tres (43 mts) metros con la Avenida Las Mercedes; Sureste: en cuarenta (40 mts) metros con la parcela 369-A que es, o fue de la Urbanización; Noroeste: En treinta y cinco (35 mts) metros con la calle Nueva York, y Suroeste: En cuarenta y ocho 848 (sic) mts) metros con la parcela 376B, que es, o fue de la Urbanización. En el encuentro de las Avenidas Las Mercedes y la calle Nueva York, existe un chaflán formado por una línea recta que une dos puntos situados, ambos a cinco metros (5mts) del punto en el cual se encontrarían las alineaciones de ambas calles, todo lo cual consta en el plano al Cuaderno de Comprobante de la Oficina Subalterna de Registro de Distrito Sucre y Estado Miranda, bajo el no. 106, folio 118, Cuaderno Trimestre de 1949. El referido inmueble pertenecíó a quien fuera el ciudadano JUAN RAVELL CARIÑO, tal y como consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 24 de febrero de 1955, bajo el no. 59 al folio 115 vto., del protocolo 1o Tomo 6 o , Primer Trimestre., cuyo título de propiedad se acompaña marcado “D”…” (Resaltado de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Artículo 600 CPC: “Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.
Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.-
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RETRACTO LEGAL incoara el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE contra la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., y los ciudadanos GLADYS MOLINA DE RAVELL y GUSTAVO JUAN RAVELL MOLINA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA el decreto de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación actora, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los dos (2) días del mes de junio de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,

EL SECRETARIO,
CAROLINA GARCÍA CEDEÑO.

CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha siendo la una y veintitrés minutos de la tarde (1:23 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ