TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 2698-15
El 2 de febrero de 2015, la ciudadana VIVIANA EMILY NAVAS, titular de la cédula de identidad Nro. 15.585.480, asistida por el abogado RODOLFO LUIS QUIJADA MARVAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 82.529, consignó ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que interpusiera contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR.
Previa distribución efectuada el 3 de febrero de 2015, la presente causa fue asignada y recibida en esa misma fecha por este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue admitida el 20 de febrero de 2015.
El 14 de abril de 2015, la parte actora solicitó se decretara “medida cautelar innominada que consiste en obligar a la querellante, a seguir ocupando la querellada su cargo de Técnico I, mientras se sustancie este proceso (…)”. A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional mediante auto de fecha 21 de abril de 2015, indicó que se pronunciaría en cuaderno separado previa consignación de los fotostatos correspondientes.
El 26 de mayo de 2015, la ciudadana Viviana Emily Navas, asistida por el abogado Rodolfo Luis Quijada Marval, consignó escrito a los fines de “argumentar y justificar que se decrete la medida cautelar solicitada en fecha 14 de abril del corriente”.
En esta misma fecha, se abrió el presente cuaderno de medidas.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2015, la parte actora expresó los argumentos de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos efectuada el 14 de abril del año en curso, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, en los siguientes términos:
Luego de realizar una serie de disquisiciones doctrinarias en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares señaló, que “la querellante fundamenta la presunción de buen derecho en los hechos que ocasionaron su ilegal salida del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE EDUCACIÓN UNIVERSITARIA CIENCIA Y TECNOLOGÍA, por una supuesta e ilegal reubicación con MOTIVO DE LA SUPRESIÓN al 31/12/2014 del Ministerio del Poder Popular para Ciencia , Tecnología e innovación y tal como se demuestra en los hechos acaecidos en la sustanciación de esta (sic) proceso, para el supuesto periodo de reubicación (del 19 de enero de 2015 al 19 de febrero de 2015) la querellante seguía siendo una empleada fija y de esta manera nacieron suficientes indicios endoprocesales lógicos y concordantes que la querellada lo que buscó fue salir fácilmente de mi persona (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Refirió, que luego de recibir la notificación en fecha 19 de enero de 2015, “el pago del mes de la supuesta reubicación que establece la ley, fue presuntamente abonado en mi cuenta corriente nómina de la siguiente manera: a.- Un pago de Bs. 2.862,49 en fecha 29/01/2015; b.- Un pago de Bs. 2.862,49 en fecha 12/02/2015”. (Subrayado y negrillas de la parte actora).
Sostuvo, que el 17 de marzo de 2015 dirigió escrito a la parte querellada solicitándole que se pronunciara “sobre el depósito en la cuenta corriente de la querellante realizado en fecha 27 de febrero de 2015, una cantidad de dinero por concepto de nómina, así mismo se pronuncie sobre el depósito (en la misma fecha), en la cuenta de la tarjeta de alimentación asignada a la querellante. Consta en el expediente que en esa misma fecha del 27 de febrero de 2015, la recurrida había recibido de parte de (sic) Ministerio reubicador, que la reubicación resultó infructuosa”. Que al respecto hubo omisión de pronunciamiento por la parte querellada, lo que a su entender, “deja palmariamente evidenciado que la querellante es trabajadora activa del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE EDUCACIÓN UNIVERSITARIA CIENCIA Y TECNOLOGÍA, debido a que siguió recibiendo abono en su cuenta nómina, estando sujeta a una supuesta reubicación”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la querellante).
Agregó, que el 21 de abril de 2015, la querellante envió correspondencia a la parte recurrida solicitando le informaran por escrito los motivos por los cuales no se le había notificado los resultados de su “supuesta reubicación en el Ministerio del Poder Popular para la Planificación, luego del ilegal retiro de mi cargo de Técnico I, con MOTIVO DE LA SUPRESIÓN al 31/12/214 del Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Innovación…’, de lo cual la querellada nunca contestó, y (…) ya anotamos que en fecha del 27 de febrero de 2015, la recurrida había recibido de parte de (sic) Ministerio reubicador, que la reubicación resultó infructuosa y nunca notificó de esto a la querellante así como tampoco elaboró el respectivo oficio del Retiro”. (Subrayado y negrillas del texto original).
En ese sentido señaló, que “con este cúmulo de indicios es forzoso declarar existe una fuerte presunción que fui retirada de la nómina y de mi cargo de manera intempestiva para simular fraudulentamente, mediante un acto administrativo ilegal basado en la supresión del Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Innovación, la cual no ha cumplido los requisitos legales”.
Expresó, que “durante más de cinco (5) años gocé de absoluta estabilidad laboral, por ocupar cargo de CARRERA ADMINISTRATIVA, donde mantuve un buen desempeño de mis funciones (…) razón por la cual, no hubo motivos para iniciarme ningún expediente administrativo para destituirme (…) vulnerando el derecho a la estabilidad del trabajo (…) violando los Procedimientos Administrativos (…) la querellada se desvió indebidamente para el procedimiento de supresión de un ente para salir fácilmente de mi persona (…) desconociendo todos mis derechos que tendría como empleado fijo entre ellos a no ser destituido sino por justa causa y mediante procedimiento administrativo previo, contraviniendo lo consagrado en el artículo 93 de la Constitución Nacional”.
Así pues, solicitó medida cautelar “para restablecer la ESTABILIDAD LABORAL que tengo como funcionaria de CARRERA ADMINISTRATIVA, y preservar todos mis derechos que tengo como empleado fijo consagrado en el artículo 93 de la Constitución Nacional, mientras se sustancia el proceso para declarar la nulidad del acto administrativo (simulado) de egreso contenido en la notificación s/n de fecha 19 de enero de 2015 (…) es por ello que solicito a este Tribunal mi reincorporación al cargo de TÉCNICO I, mientras dure la sustentación de este proceso, ya que tal como quedó demostrado el fumus boni iuris y el periculum in mora, fui despedida intempestivamente simulando la querellada un proceso no ajustado a derecho (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la medida cautelar innominada solicitada
La ciudadana Emily Viviana Navas, asistida por el abogado Rodolfo Quijada, antes identificados, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos a los fines de ser reincorporada al cargo de Técnico I que venía desempeñando en el Ministerio del Poder Popular de Educación Universitaria Ciencia y Tecnología, a tal efecto, corresponde a este Sentenciador constatar, el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora y a tal efecto observa:
Que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa señala:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.

En refuerzo a lo anterior, cabe señalar que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, de los cuales se pueda desprender los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida, que están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora.
Así las cosas, resulta necesario señalar que la Sala Político Administrativa en sentencia N° 761 del 28 de julio de 2010, entre otras, caso: Cámara Venezolana de la Construcción (CVC) y Cámara del Urbanismo y de la Construcción del estado Mérida y otra, contra el Ministerio del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda, “(…) ha venido sosteniendo esta Sala, según el cual la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, cuando se solicitan medidas cautelares innominadas, el Código de Procedimiento Civil (norma de aplicación supletoria de conformidad con los artículos 19, primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) incorpora un tercer requisito, que es el siguiente: 3) El temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni)”.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave o amenazas de violación del derecho o derechos reclamados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente a los alegatos de perjuicio, sino al acompañamiento de los elementos probatorios que acrediten o demuestren, los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación de los derechos que asisten a la parte que solicita la protección cautelar. En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición de peligro, sino a la presunción grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo en el tiempo, bien sea por temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por la actuación del demandado durante ese tiempo tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 00839 de fecha 11 de septiembre de 2012).
Ahora bien, al circunscribirnos al análisis del caso de autos se desprende que el ámbito objetivo de la presente acción se contrae a un recurso contencioso administrativo funcionarial a través del cual la parte recurrente pretende la nulidad del “acto administrativo de egreso contenido en la notificación s/n de fecha 19 de enero de 2014 y se ordene, mi reincorporación al cargo de TÉCNICO I o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, las compensaciones salariales y bonos que percibía para la fecha de su ilícito egreso (…)” y por vía cautelar solicita “mientras se sustancie este proceso se anule el acto administrativo írrito e ilegal”.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte recurrente al fundamentar su pretensión cautelar, refiere alegatos de los cuales no se evidencia en esta etapa cautelar en criterio de quien aquí decide elementos probatorios que demostrasen el daño irreparable que causaría la no procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud de ello y de lo anteriormente expuesto, siendo que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: HIDROBOLIVAR C.A., dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En atención a lo anterior, estima este Tribunal que de las simples afirmaciones contenidas en el escrito presentado por la parte recurrente, no puede verificarse, al menos prima facie el perjuicio irreparable alegado, en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora la parte actora de la protección cautelar requerida. Así se declara.

Con base en lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
La Juez Temporal,
La Secretaria,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro.________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado. Se deja constancia que en esta misma fecha se libraron la citación y notificaciones ordenadas.
La Secretaria,

CLAUDIA MOTA VIVAS
Exp.2698-15- YVR/CMV/rg
Cuaderno de medidas