TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Años 205° y 156°

PARTE RECURRENTE: Ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.268.662.-

REPRESENTANTE (S) JUDICIAL (ES) DEL RECURRENTE: Abogada en ejercicio REINA RANGEL, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 51.162.

PARTE RECURRIDA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Abogados ZULEIMA GUZMÁN y WILLY ROTSEN SANTANA COCCHINI, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 16.322 y 116.796, respectivamente.

MOTIVO:
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD.

Expediente Nº DE01-G-2011-000087
Sentencia Definitiva
-I-
ANTECEDENTES
Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 10 de agosto de 2011 ante la Secretaría de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con Sede en Maracay, estado Aragua, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.268.662, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual solicita la nulidad del acto administrativo con jerarquía de Decreto Nº 119 de fecha 31 de Marzo de 2011, en donde se le aplico la sanción de Destitución al Cargo de Secretaria II, y fue notificada por medio de publicación en Prensa Diario El Aragüeño en fecha 16 de junio de 2011. Se le dio entrada al expediente y se ordenó su registro bajo el Nº 10.908, y Posteriormente por el Sistema Juris 2000 con el Asunto Nº DE01-G-2014-000087.
Por auto del día 11 de agosto de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la querella interpuesta, se ordenó la citación y notificación de ley, dirigidas a los ciudadanos Procurador General del Estado Aragua, Secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura y el Desarrollo Urbanístico del Estado Aragua y Gobernador del Estado Aragua, respectivamente.
En fecha 13 de octubre de 2011, el ciudadano Alguacil dejo constancia mediante diligencia suscrita de haber practicado las notificaciones ordenadas.
Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2011, las Abogadas Zuleima Guzmán y Katiuska Carolina Becerra Belisario, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.322 y 145.325, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Procuraduría General del estado Aragua, presentaron la contestación al recurso incoado.
Por auto de fecha 02 de Diciembre de 2011, éste Órgano Jurisdiccional fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente a la fecha exclusive, para que tenga lugar la audiencia preliminar de conformidad de lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 08 de Diciembre de 2011, se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia tanto de la parte querellante a través de su representación judicial y la representación judicial del ente recurrido; Quienes expusieron sus respectivos alegatos y defensas. Se aperturó el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley que rige la materia.
Mediante diligencia de fecha 15 de Diciembre de 2011, la Abogada Zuleima Guzmán Camero, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 16.322, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Aragua, consigna copia certificada del expediente administrativo del caso de autos en dos (2) piezas. Siendo aperturada las piezas separadas denominadas expediente administrativo Nº 1, mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2011.
En fecha 19 de diciembre de 2011, la ciudadana secretaria titular de este despacho dejó constancia que fueron publicados los escritos de pruebas promovidos por ambas partes.
En fecha 10 DE ENERO DE 2011, EL Abogado LUÍS CRUZ BORREGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 139.253, estampo diligencia, mediante la cual se opone a las Pruebas promovidas pro la parte recurrente.
En fecha 16 de enero de 2012, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 03 de febrero de 2012, mediante auto este Tribunal superior fijó para el cuarto (4°) día de despacho para que tenga lugar la audiencia definitiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 09 de febrero de 2012, mediante acta se deja constancia de la celebración de la audiencia definitiva en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, encontrándose presente la representación judicial del ente recurrido y de la parte actora, quienes expusieron sus conclusiones. A continuación, este Órgano Jurisdiccional dejó transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo y vencido dicho lapso se publicaría el extenso del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.
En fecha 22 de febrero de 2012, este Tribunal difirió la publicación del Dispositivo del fallo para dentro de los cinco (05) días de Despacho siguientes.
En fecha 29 de febrero y estando en la oportunidad de dictar el Dispositivo del fallo, se dicto Auto de mejor Proveer, solicitándose a la Dirección General del Centro Ambulatorio El Limón, estado Aragua, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), copia Certificada de la Historia Médica de la Ciudadana: Esther Yacenia Lino Rodríguez y en especial de los días 02 y 06 de septiembre de 2010. Se libró Oficio respectivo.
En fecha 30 de abril de 2015, el ciudadano Alguacil dejo constancia de haber practicado notificación contenida en el Oficio Nº 452/2012
En fecha 29 de abril de 2015, cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió declarar Parcialmente Con Lugar, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

-II-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO
La parte recurrente en el escrito libelar Expresa que “(…) En fecha seis (06) de octubre de 2010, se aperturó averiguación Disciplinaria a mi representada, ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, solicitada por la ciudadana Alison Ledezma Hernández, titular de la cedula de identidad Nº V.- 7.247.138, quien es su jefe inmediato y funcionaria de mayor jerarquía en l secretaria sectorial del Poder Popular para la Infraestructura y el desarrollo Urbanístico de la Gobernación del Estado Aragua, encuadrando la mencionada averiguación por la unidad legal de la Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano del estado Aragua, en la Apertura e Instrucción del Procedimiento Disciplinario de Destitución quedando signado como expediente administrativo Nro GBA-DRH-UL-PRD-011-2010 nomenclatura de esa oficina. Mi poderdante se desempeñaba como secretaria II, en la secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura y el Desarrollo Urbanístico de la Gobernación del Estado Aragua, jamás había tenido problema con su jefe y compañeros de trabajos durante dieciocho años 18 que tuvo laborando en dicho organismo. Es el caso para la fecha del acto de descargo en el procedimiento disciplinario de destitución mi poderdante estaba de reposo, tal como consta de justificativo medico expedido por el servicio medico de la gobernación Bolivariana del Estado Aragua, recibido por la Oficina de emergencia al Instituto Venezolano del Seguros Sociales ubicado en palo negro, Estado Aragua, otorgándole el debido reposo desde el 20 de octubre de 2010 hasta el 04 de Noviembre de 2010, inclusive, donde mi poderdante lo consigno y fue recibido en la Secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura y el Desarrollo Urbanístico de la Gobernación del Estado Aragua, en fecha 22 de octubre de 2010 también le fue otorgado un justificativo medico pues ninguno de estos justificativos constan en el expediente administrativo….
Ahora bien, ciudadana juez, es notable y por todos estos reposos médicos que la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, plenamente identificada, le fueron conferidos es de considerar que su jefe inmediato, la Arquitecto, Alison Ledezma Hernández, no se percato que su trabajadora, o funcionaria esta enferma, tiene problemas de salud, ni siquiera tuvo la delicadeza de hablar o indagar el porque de su comportamiento ante el sitio de trabajo…. Siendo así las cosas la dirección de Recursos Humanos, Unidad legal no realizo una investigación exhaustiva del caso, como por ejemplo, hablar con los médicos de servicio social de la Gobernación del Estado Aragua o con el Medico Psiquiatra, Dr. Wilfredo Bianco, para determinar el porque la funcionaria investigada estaba actuando o tenia una actitud extraña, pues, estando de reposo, el procedimiento administrativo siguió su curso teniendo como consecuencia fatal su DESTITUCIÓN DEL CARGO DE SECRETARIA II, adscrito secretaria sectorial del poder popular para la Infraestructura y el Desarrollo Urbanístico de la Gobernación del Estado Aragua, a la que venia desempeñando desde hace mas de dieciocho 18 años, con esto, le violenta el debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el articulo 49 numeral 1,3,y 4,2 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela”.
Delata que en el su mandante ESTEHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, reclama sus derechos cercenados la cual fue objeto de causal de DESTITUCIÓN de su cargo , sin tomar las consideraciones del estado psicológico en que se encontraba su poderdante como lo señala el artículo 86, numeral 6 y 9 de la Ley del estatuto de la Función Pública , no debió la Dirección de Recursos Humanos sancionar por ese artículo a su representada sino pudo haberle tomado en tal caso el artículo 83 numeral 1 y 2 eiusdem . Sostuvo que la administración para el momento del acto para el descargo de este procedimiento, debió suspenderlo ya que mi patrocinada estaba enferma, de reposo, de esta manera se le violentó el derecho a la defensa, al ignorar la investigada toda las imputaciones que le fueron señalada en el auto de inicio del procedimiento administrativo disciplinario de fecha 06 de octubre de 2006 así como también las pruebas insertas en el expediente para refutarlas en el escrito de descargo. La destitución ilegal de mi representada, no cuenta con las bases legales para darle el principio de legalidad al Acto Administrativo, ya que la misma se deviene de una presunción o indicio no existente hecho concreto sin a opinión de la testigo, Medico Aída Martínez, violándose así el derecho a la defensa y al debido proceso, la negación de la asistencia jurídica y el principio de legalidad que debe existir en la vía administrativa y en la vía jurisdiccional ; no cabe la menor duda , que este suceso encuadra en los artículos 2 , 19, 23, 26, 27, 49, 51, 55, 141, 257, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 89 el derecho al trabajo, también invoca el artículo 92 y 93 de la Ley del estatuto de la Función Pública …”
Finalizo solicitando que sea declaro con lugar en la definitiva, que sea reincorporado al cargo que venia desempeñando como secretaria II.
-III-
SE HACE SABER
A la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.268.662, que al resultar infructuosa las gestiones realizadas para hacer entrega del Decreto Nº 119, de fecha 31 de marzo del 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Procedimientos Administrativos del Estado Aragua, se procede a su publicación el cual es del tenor siguiente:
RAFAEL EDUARDO ISEA ROMERO
GOBERNADOR DEL ESTADO ARAGUA
En el ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 122 y 125 numeral 25 de l Constitución del Estado Aragua, lo establecidos en los artículo 4 ,5 numeral 3 en concordancia con el artículo 89 numeral 8 de la Ley del estatuto de la Función Pública y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley del Procedimientos Administrativos.

(…omissis…)
CONSIDERANDO
Que la mencionada ley señala cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente en una causal de destitución, la Oficina de Recursos Humanos será el ente encargado de instruir el respectivo expediente con el objeto de determinar los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso, posteriormente dentro de los dos (2) días hábiles siguiente al vencimiento del lapso repruebas concedido al funcionario o funcionaria público investigado, la Oficina de Recursos Humanos deberá remitir el expediente a la consultaría jurídica o a la unidad similar órgano o ente a los fines de que realice la opinión respectiva con relación a la procedencia o no de la destitución instruida, contando esta última con un lapso de diez (10) días hábiles para realizar dicha opinión.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.268.662 se desempeña como Secretaria en la Secretaria Sectorial del Poder popular para la infraestructura, Y EL Desarrollo Urbanístico del Gobierno Bolivariano de Aragua, incumplió con las medidas recomendadas por la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual y hasta la fecha no se ha presentado a desempeñar sus labores.
(…omissis…)

CONSIDERANDO
Que el procedimiento de destitución instruido a la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, se cumplió bajo los parámetros establecidos para ese tipo de procedimiento, se respeto a cabalidad el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no desvirtuando en forma alguna los hechos imputados, los cuales se subsumen dentro de las causales de destitución a que contrae los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la ley del estatuto de la Función Pública.
DECRETA
ARTICULO 1: Se destituye a la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.268.662, del cargo de Secretaria, adscrita a la Secretaria Sectorial del Poder popular para la infraestructura, Y Desarrollo Urbanístico, por haber demostrado mediante el expediente del procedimiento de destitución instruido a la misma que incurrió en la falta de probidad y abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos.
(…omissis…)
Dado firmado y sellado en el Despacho del Poder Ejecutivo del estado Aragua, y refrendado por el Secretario General de Gobierno y el Director de Recursos Humanos (E)(…Omissis)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

-IV-
DE LA DEFENSA OPUESTA POR LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA
Mediante escrito presentado en fecha 28 de Noviembre de 2011, por las Abogadas ZULEIMA GUZMÁN CAMERO Y KATIUSKA BECERRA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.322 y 145.325, respectivamente, actuando con el carácter de Sustitutas del Procurador General del estado Aragua, presentó la contestación al recurso incoado, en los términos siguientes:
“… (Omissis) niega rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho por ella invocado en su escrito recursivo en virtud de falso y contradictorio tal como se detalla…”
Argumentaron “…. Que es necesario dejar por sentado que nuestra representada instauró el procedimiento disciplinario de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del estatuto de la Función Pública, toda vez que cumplió cada una de las fases, que comprende tal procedimiento de destitución garantizando el derecho a la defensa de la accionante en todo estado y grado de dicho procedimiento (“… Omissis) no existe violación al debido proceso y al derecho a la defensa como falsamente lo alega…”.
Esgrime que “…. Jurisprudencialmente a quedado establecido que el hecho de estar el funcionario de reposo médico, no impide a la Administración aperturar, sustanciar y aplicar la sanción por falta cometidas, tampoco releva al funcionario de que se le pueda aplicar la sanción por las faltas cometidas, por tal motivo aún de permiso por reposo médico el funcionario o funcionaria se considera en servicio activo, en consecuencia, conserva en todo momento el goce de sus derechos y esta sometido al cumplimento de los deberes, (“… Omissis...”) es por lo que no puede ser considerado lo expuesto por la recurrente causal de nulidad del acto administrativo dictada….”
Señala asimismo que “…. cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues si, se dicta conforme a los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario acarreara la ineficacia del mismo, no su validez, situación que no ocurrió…”
Manifiesta que “…. Nuestra representada no le conculco a la actora su derecho a la defensa o al debido proceso, pues se le garantizo durante el transcurso del procedimiento disciplinario los derechos enunciados, lo cual no ejerció pues le correspondía a la actora alegar las razones que le impedía el cumplimiento normal de sus deberes…”
Esgrime que “…Negamos rechazamos y contradecimos el alegato del recurrente (“….Omissis...”) en este estado sostiene esta representación que lo expresado por la recurrente es falso de toda falsedad, ya que al folio 12 del expediente disciplinario instruido en su contra se desprende, Notificación de la Apertura e instrucción del expediente Disciplinario de Destitución por auto de fecha 06 de octubre de 2010, en la cual la recurrente estampo su firma, su cedula de identidad y su números telefónicos, es así como se desprende que la recurrente se encontraba a derecho en dicho procedimiento…”
Argumenta que “…. En el presente caso si hubo proporcionalidad de la sanción impuesta con la conducta asumida por la recurrente, en este aspecto conviene señalar el principio de proporcionalidad implica la sanción que adopte la administración pública sea proporcional al hecho ocurrido en razón de que la misma tiene dos tipo de potestades la potestad sancionatoria correctiva y la potestad sancionatoria disciplinaria y en el presente caso nuestra representada decidió de manera equitativa al pronunciarse sobre las base del os hechos investigados y demostrados en el expediente disciplinario por lo que no puede entenderse como vulnerado el principio de proporcionalidad..”
Finalmente argumento que “…. (“….Omissis…”) la administración al dictar el acto de destitución, fundamento su decisión en hechos existente, ciertos y relacionados con el asunto objeto de decisión, subsumiendo tales hechos en una norma veraz y existente en el universo normativo, ya que en le presente caso se constataron , mediante suficientes elementos de convicción , los hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario de destitución en contra de la hoy recurrente, asimismo quedo demostrado su responsabilidad en la comisión de la falta que dio lugar ala destitución tipificada en el artículo 86, ordinal 6 y 9 de la Ley del estatuto de la Función Pública…”
Por ultimo, solicita que la presente querella funcionarial sea declarada Sin Lugar.
-V-
COMPETENCIA
Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio Rafael Guillermo Urdaneta del estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa; Razón por la cual este Órgano Jurisdiccional Ratifica su competencia, y así se decide.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa este Órgano Jurisdiccional que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre una querella funcionarial con ocasión a la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares dictado en fecha 31 de marzo de 2011, contentivo del Decreto Nº 119, emitido por el Ciudadano Gobernado del Estado Aragua, mediante el cual destituyen a la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.268.662, del cargo de Secretaria II, adscrita a la Secretaria, Sectorial del Poder popular para la infraestructura, Y Desarrollo Urbanístico, cual fue notificado en fecha 16 de junio de 2011, mediante la publicación en el diario el Aragüeño.

AL FONDO DE LA CONTROVERSIA:
Circunscritos al caso de autos, pasa este Órgano Jurisdiccional a entrar conocer el fondo del asunto debatido y así cada una de las denuncias efectuadas por la actora, y a tal efecto se observan las siguientes denuncias:

• Violación del derecho a la defensa y al debido proceso procedimiento administrativo.
Alega la parte recurrente que “….Siendo así las cosas la dirección de Recursos Humanos, Unidad legal no realizo una investigación exhaustiva del caso, como por ejemplo, hablar con los médicos de servicio social de la Gobernación del Estado Aragua o con el Medico Psiquiatra, Dr. Wilfredo Bianco, para determinar el porque la funcionaria investigada estaba actuando o tenia una actitud extraña, pues, estando de reposo, el procedimiento administrativo siguió su curso teniendo como consecuencia fatal su DESTITUCIÓN DEL CARGO DE SECRETARIA II, adscrito secretaria sectorial del poder popular para la Infraestructura y el Desarrollo Urbanístico de la Gobernación del Estado Aragua, a la que venia desempeñando desde hace mas de dieciocho 18 años, con esto, le violenta el debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el articulo 49 numeral 1,3,y 4,2 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela”.
Por su parte la Administración alego “….Que es necesario dejar por sentado que nuestra representada instauró el procedimiento disciplinario de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del estatuto de la Función Pública, toda vez que cumplió cada una de las fases, que comprende tal procedimiento de destitución garantizando el derecho a la defensa de la accionante en todo estado y grado de dicho procedimiento (“… Omissis) no existe violación al debido proceso y al derecho a la defensa como falsamente lo alega…”.

Precisado lo anterior, previa revisión de los autos, pudo constatar esta juzgadora, que la División de Recursos Humanos, aplicó el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Publica, respecto a la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio.
Al respecto, es menester señalar que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.”

De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, “Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió”, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la oficina de recursos humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
En efecto, el debido proceso se articula a través de una serie de postulados de origen constitucional, que tienen como finalidad resguardar y asegurar un proceso justo realizado a través de etapas secuenciadas conforme a los requisitos previstos en la Constitución, para asegurar el reconocimiento de los derechos de las partes y obtener así, de los órganos que sustancian el procedimiento, una decisión transparente y justa.
De la norma ut supra citada, se evidencia el procedimiento a seguir en aquellos casos de destitución de los funcionarios de carrera, el cual comprenderá tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos; y C) La Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente.
Ello así, el cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta.
Ello así, el derecho a la defensa juega vital importancia en el procedimiento desde su inicio y durante su transcurso, al constituir una garantía inherente a la persona humana y en consecuencia, aplicable a cualquier clase de procedimientos, vinculado íntimamente con el derecho al debido proceso, el cual ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que ajustado a derecho le otorga el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
En este contexto, debe esta juzgadora establecer que la norma especial sobre la materia, sólo exige que debe darse la destitución como sanción al funcionario por el hecho de haber incurrido en una falta gravísima, posterior a un procedimiento en el cual se tiene como requisito sine qua non la participación del funcionario, siempre garantizando el derecho a la defensa y la inmediación del funcionario en el proceso; por lo que la Ley del Estatuto de la Función Pública puede ser catalogada como una Ley Base, a ser desarrollada por otros cuerpos normativos, entre ellos los de rango estadal o municipal en ejercicio de la competencia normativa que la propia Constitución les reconoce”. (vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2008-775 del 13 de mayo de 2008, en ponencia conjunta recaída en el caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del estado Miranda)
De tal manera que, un procedimiento para determinar si debe imponerse sanciones disciplinarias a los funcionarios instruido de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, a los fines de comprobar si la Administración siguió o no el procedimiento establecido y en consecuencia le permitió a la parte querellante tener acceso al expediente administrativo, la participación del funcionario, garantizando el derecho a la defensa y la inmediación del funcionario en el proceso, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:
1. Riela al folio 01 del expediente administrativo de destitución Auto de apertura de averiguación administrativa de fecha 06 de octubre de 2010, por el cual la Dirección de Recursos Humanos, inicio la averiguación disciplinaria con motivo a la solicitud efectuada por la ciudadana ALISON LEDEZMA HERNÁNDEZ, funcionaria de mayor jerarquía en el Secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura y el desarrollo Urbanístico.
2. Riela al folio 03 al 05 del Expediente Administrativo de Destitución, corre inserto oficio Nº 3102 de fecha 28 de septiembre de 2010, mediante la cual la ciudadana ALISON LEDEZMA HERNÁNDEZ, funcionaria de mayor jerarquía en el Secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura y el desarrollo Urbanístico, solicita al director de Recursos Humanos, a los fines de que se inicie la averiguación administrativa, así como actuaciones y documentación referente a los hechos imputados.
3. A folio 07 al 10, del Expediente Disciplinario corre inserto Oficio Nº 00333 de fecha 16 de septiembre de 2010, suscrito por la ciudadana AIDA MARTINEZ, en su condición de Directora del Centro Ambulatorio el Limón, mediante el cual remite el Repote de los Pacientes que asistieron a dicho ambulatorio los días 2 ,3 y 6 de septiembre de 2010.
4.-Riela al folio 11 del expediente Disciplinario Oficio Nº GBA/DRH/UL/2010/3-1443, de fecha 06 de octubre de 2010, dirigido a la ciudadana Rosa Vergara, Abogado de la Unidad Legal de la Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano de Aragua, mediante el cual el informa que ha sido designado como funcionario Instructor del Procedimiento Disciplinario de Destitución de la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ.
5.- A los folios 12 y 13 corre inserto comunicación Nº GBA/DRH/UL/2010/3-1442, mediante el cual es notificada la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ. Titular de la cédula de identidad número 7.268.662, del cual se observa que la funcionaria investigada es notificada del procedimiento administrativo de destitución, a los fines de que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa.
6.- Al folio 14 y 15 del Expediente Disciplinario corre inserto auto de fecha 20 de octubre de 2010, mediante el cual le fueron formulados los cargos en el procedimiento administrativo de Destitución.

7.- Al folio 16 del Expediente Disciplinario corre inserto auto de fecha 28 de octubre de 2010, la funcionaria instructor apertura el lapso de cinco (5) días hábiles inclusive el de esa fecha para la promoción y evacuación de pruebas, en el cual se estableció que los dos primeros días son para promover y los ultimo tres son para evacuar.
8.- Al folio 17 del expediente Disciplinario corre inserto oficio sin número de fecha 29 de octubre de 2010, dirigido a la ciudadana AIDA MARGOTA MARTÍNEZ PARRA, a los fines de que compareciera por ante la Unidad Legal de la Dirección de Recursos Humanos, el día lunes 01 de noviembre de 2010, a la 10:00 a.m., a fin de rendir declaración en el procedimiento administrativo que se le sigue a la ciudadana ESTHER YECENIA LINO RODRÍGUEZ.
9.- A los folios 18,19 y 20 corre inserta Acta de declaración de la ciudadana AIDA MARGOTA MARTÍNEZ PARRA.
10.- Al folio 21 del expediente Disciplinario corre inserta sellos húmedos de identificación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,
11.- Al folio 22 del Expediente Disciplinario corre inserto auto de fecha 03 de noviembre de 2010, suscrito por la Funcionaría Instructora del Procedimiento, mediante el cual deja constancia de la culminación del lapso de promoción de pruebas, sin que constara que la recurrente hiciera uso del mismo.
12.- Al folio 23 del Expediente Disciplinario corre inserto auto de fecha 05 de noviembre de 2010, suscrito por la Funcionaría Instructora del Procedimiento, mediante el cual deja constancia que estando dentro del lapso establecido en el artículo 89 numeral 7, de la Ley del estatuto de la Función Pública, se paso , se remite el expediente disciplinario conjunto con el expediente personal de la querellante, a la Procuraduría General del Estado Aragua, a los fines de que emita su opinión jurídica.
13.- Al folio 24 de expediente disciplinario corre inserto Oficio Nº GBA/DRH/UL/2010/3-1453, suscrito por el Director de Recursos Humanos, a la Dra. Elsa Guerrero, Procuradora General del Estado.
14.- Al folio 25 del expediente Disciplinario, corre inserto auto suscrito por la funcionaria instructora, recibido el expediente disciplinario con la opinión jurídica, se remite el expediente conjunto con el expediente personal de la querellante, a Secretaria del Despacho del Gobernador, a los fines de que la máxima autoridad de este ente administrativo decida sobre la procedencia o no de la destitución.
15.- A los folios 26,27 y 28 del Expediente Disciplinario corre inserta Opinión Jurídica, emitida por la Procuradora General del estado, Dra. Elsa Guerrero.
16.- Al folio 29 corre inserto Oficio Nº GBA/DRH/UL/2010/3-1811, suscrito por el Director de Recursos Humanos, dirigido al Secretario del Despacho del Gobernador del Estado Aragua, mediante el cual remite el expediente conjunto con el expediente personal de la querellante a los fines de que la máxima autoridad de este ente administrativo decida sobre la procedencia o no de la destitución.
17.- A los folios 30 y 31, del Expediente Disciplinario corre inserto punto de cuenta Nº 2367 de fecha 20 de diciembre de 2010, mediante el cual reobserva que se declaro procedente la destitución de la querellante.
18.-A los folios 32al 36, corre inserto auto administrativo de Destitución suscrito por el ciudadano Gobernador del Estado Aragua, para ese entonces Rafael Eduardo Isea Romero.
19.-A los folios 37 al 39, corre inserta notificación de la ciudadana ESTEHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, de fecha 31 de marzo de 2011.
20.- A lo 40, del Expediente Administrativo de Destitución, corre inserto diligencia suscrita por la funcionaria instructor, mediante la cual deja constancia , que no se pudo hacer la notificación personal de la funcionaria y ordenaron remitir la Dirección de Información Prensa y Relaciones Públicas del Gobierno Bolivariano de Aragua, para la publicación en un diario de Circulación.
21.- Al folio 41 y 42, del expediente disciplinario de destitución corre inserto Oficio Nº GBA/DRH/UL/2010/3-485, dirigido a la Dirección de Información Prensa y Relaciones Públicas del Gobierno Bolivariano de Aragua, a los fines de la publicación en prensadle Acto Administrativo de destitución.
22.- Al folio 43, corre inserto publicación de prensa de Acto Administrativo de Destitución.
23.- Al folio 44, corre inserto Acta, suscrita por la funcionaria instructora del procedimiento, mediante el cual cierra y archiva dicho procedimiento en virtud de haber vencido el lapso de los 15 días hábiles para dar por notificada a la querellante.
24.- Al folio 45 al 49, corre inserto escrito, poder, conferido por la Recurrente, mediante el cual solicita copia del expediente administrativo de destitución.
Delimitado todo lo anterior, considera esta Juzgadora que la administración hoy querellada, respetó a cabalidad todas y cada una de las fases procedimentales establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de determinar si el funcionario investigado ciertamente se encontraba incurso en la causal de destitución señalada en el artículo 86 numeral 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Falta de probidad y abandono injustificado al trabajo por tres (3) días dentro del lapso de 30 días…”, en garantía de los derechos constitucionales a un debido proceso y a la defensa.
Así, estima esta juzgadora que la recurrente fue debidamente notificado de la instrucción del expediente administrativo llevado a cabo por la Dirección de Recursos Humanos del Órgano recurrido, constatándose que la mismo pudo presentar los alegatos y pruebas que desvirtuaran el estar incurso dentro de la causal de destitución establecida en el numeral 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Verificando quien decide, que el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estuvo ajustado a derecho, por cuanto la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, se reitera- tuvo conocimiento de la apertura del procedimiento administrativo de destitución, dado que le fueron formulados los cargos, pudo formular los alegatos que tenía a bien esgrimir en su defensa, y presentar las pruebas que considerare pertinentes a los fines de probar sus alegatos; por lo que no se pueden considerar violentados el derecho a la defensa y el debido proceso de la referida ciudadana, en el presente caso.
En este mismo orden ideas, advierte este Tribunal Superior, que del análisis efectuado a las actas que componen el expediente administrativo disciplinario, puede evidenciarse que la administración se ciñó a los preceptos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Carta Magna, en la forma siguiente: i) al aplicar el procedimiento estatuido en el proferido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) al notificar al querellante de los cargos por los cuales se le investigaba, para que éste accediera al expediente instruido en su contra y disponer de los medios adecuados para su defensa; iii) al considerarlo presuntamente responsable por los hechos investigados; v) al Juzgar al investigado por medio de la autoridad competente para ello (respetando el derecho a ser juzgado por los Jueces naturales en sede administrativa); vi) al no obligar al querellante a confesarse culpable y; vii) al encuadrar la conducta desplegada por el investigado en una causal prevista en la Ley (principio de legalidad). Al ser ello así, estima esta Sentenciadora que la presunta trasgresión al debido proceso, derecho a la defensa, al procedimiento legalmente establecido, no se encuentra patentizada en el caso in commento. Así se decide.

En consonancia con lo anterior, y una vez desechada la denuncia efectuada por el recurrente en cuanto a la presunta violación al debido proceso, derecho a la defensa, del procedimiento legalmente establecido, esta juzgadora determina que no hubo tal trasgresión. Así se decide.

• ALEGA LA RECURRENTE VIOLACIÓN A LA ASISTENCIA JURÍDICA.

Alega la querellante en su escrito recursivo la “….violándose así el derecho a la defensa y al debido proceso, la negación de la asistencia jurídica y el principio de legalidad que debe existir en la vía administrativa y en la vía jurisdiccional…”
En virtud de lo anterior, ante los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la recurrente, esta Juzgadora considera prudente distinguir lo relativo a la asistencia o representación jurídica en procesos ante los Órganos Jurisdiccionales (Sede Judicial) y de la asistencia jurídica o representación en los procedimientos ante los Entes y Órganos que desarrollan una función administrativa (Sede Administrativa). En este sentido, conviene destacar que en reiteradas decisiones jurisprudenciales de los Órganos que integran el Poder Judicial se ha desarrollado el asunto bajo análisis, confirmándose y manteniéndose el criterio que precisa que no se configura o verifica una violación a los derechos a la defensa y al debido proceso cuando medie la falta de asistencia jurídica o de abogado en aquellos trámites y procedimientos que tengan lugar ante la dirección de los Entes y Órganos del Poder Público en desempeño de una función administrativa.
Así, en Sentencia Nº 00024 de fecha 14 de enero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló:
“…Finalmente, una vez sustanciado el procedimiento administrativo, la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República en fecha 07 de junio de 2004, dictó decisión mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa del recurrente (folios 1.212 al 1.284 de la pieza Nº 4 del expediente administrativo), acto contra el cual ejerció los recursos administrativos previstos en la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.
Lo anterior evidencia, a juicio de esta Sala, que la Contraloría General de la República ajustó su actuación al procedimiento establecido en el Título VIII “DE LAS AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS” de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, garantizando además los derechos constitucionales del recurrente, toda vez que fue notificado de la averiguación administrativa, pudo acceder al expediente, expuso sus alegatos, consignó los elementos probatorios que consideró necesarios y ejerció los recursos administrativos legalmente establecidos….”
En igual sentido, doctrinariamente también se ha hecho mención en relación a este asunto, señalándose lo siguiente:
“…Los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar personalmente o por medio de representantes y así lo admiten todas las leyes de procedimiento. Hay quien sostuvo en doctrina, apartándose de tal criterio general, que ´cuando se trate de derechos y situaciones de carácter personalísimo, como ocurre, por regla general, en los procedimientos disciplinarios contra los funcionarios públicos, no habría posibilidad de actuar por medio de representantes. Pero estimamos que esta tesis es infundada. El carácter ´personalísimo´ de una cuestión es algo que, por lo que a la administración respecta, queda salvado con la obligación del interesado de presentarse a deponer cuando sea interrogado. Si él quiere actuar por medio de representantes, fuera de esas hipótesis, no hay razón alguna valedera para impedírselo. Sería por otra parte absurdo discutir la representación cuando el procedimiento es, como entre nosotros, eminentemente escrito; pues es obvio que da exactamente lo mismo que los escritos sean firmados por el interesado o por su representante. (…)
Hay en este punto una importante diferencia respecto del proceso civil, comercial, etc., en el que sólo pueden ser representantes quienes tienen el título de procurador o abogado y están inscriptos en la matrícula respectiva, demuestren el pago del bono respectivo, etc.
En el procedimiento administrativo, en cambio, la regla general es que puede ser representante cualquier sujeto de derecho con capacidad para ser parte. No es necesario que sea un profesional del derecho y puede ser cualquier persona física o jurídica, profesional o no…” (El Procedimiento Administrativo. Las Partes. GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo. Abril de 2006, Buenos Aires. Argentina) (subrayados del Juzgado).
En el caso de marras, esta Sentenciadora observa que la ciudadana Esther Lino Rodríguez, recurrente, acudió ante la sede de la Dirección de Recursos Humanos ente Instructor del procedimiento administrativo, en forma personal, sin asistencia jurídica y de manera voluntaria, consignar comunicaciones escritas en un folio (1) con atención a la Funcionaria Instructor a los fines de hacer de su conocimiento, que no podía asistir a la formulación de cargo en virtud de que estaba de reposo.
A la luz del ordenamiento aplicable al presente caso, así como de las normas que, con carácter general, rigen en todos los procedimientos administrativos de forma supletoria, esta Juzgadora observa que para hacerse con asistencia jurídica o representación de abogados, a fin de actuar o tramitar procedimientos ante los Entes y Órganos de la Administración Pública, sólo es necesario el aspecto volitivo del particular debido a que no existe una norma legal que obligue o impida tal circunstancia, haciéndola ampliamente facultativa, por lo que en el presente caso la voluntad que impulsó a la ciudadana para acudir ante el organismo recurrido, sin representación de abogados, no constituye un elemento en desmedro de los derechos a la defensa y al debido proceso y que se pueda asumir como una contravención de alguna norma imperativa del ordenamiento jurídico actualmente vigente en la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Aunado a lo anterior, es preciso indicar que del expediente administrativo no se observan elementos probatorios que permitan, al menos, evidenciar injerencias activas u omisivas por parte de los funcionarios del Ente recurrido, y que puedan haberse consolidado como impedimentos para que la querellante ejerciera su derecho a la defensa, bajo la representación o asistencia de abogados de su confianza, en el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio a cargo de la Dirección de Recursos Humanos. Así se declara.
Lo examinado hasta el momento, permite observar a esta Juzgadora que en relación a las actuaciones efectuadas en sede administrativa, específicamente ante la Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariana del estado Aragua y en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio a cargo de dicha autoridad, sin hacerse representar por profesionales del derecho, de forma voluntaria, no conllevan a la violación del derecho a la defensa ni al debido proceso. Así se declara.

*Vicio de falso supuesto de hecho.
Ahora bien, la recurrente denunció que el Acto impugnado está viciado de falso supuesto, y en particular señaló:
Arguye que la destitución ilegal de mi representada, no cuenta con base legales para dar el principio de legalidad al acto administrativo ya que la misma se deriva de una presunción o inició no existente, hechos concretos sin la opinión de la testigo medico Aída Martínez.
En razón de lo anterior, esta sentenciadora considera oportuno señalar que el falso supuesto afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso en concreto, atribuyéndole a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que el vicio en referencia puede constituirse de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.
En tal sentido, se considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos: i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falso o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (Vid., sentencia CSCA Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: Guillermo Bernal Vs. El Estado Táchira).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”

Establecido lo anterior, pasa este Juzgado Superior a determinar si el vicio de falso supuesto de hecho se encuentra presente en el acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:
En el presente caso, el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 31 de marzo del 2011, por la Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano del estado Aragua, mediante el cual resolvió decretar la Destitución de la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, del cargo de Secretaria, lo hizo con base a los siguientes argumentos:

“(…omissis…) SE HACE SABER
A la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.268.662, que al resultar infructuosa las gestiones realizadas para hacer entrega del Decreto Nº 119, de fecha 31 de marzo del 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Procedimientos Administrativos del Estado Aragua, se procede a su publicación el cual es del tenor siguiente:
RAFAEL EDUARDO ISEA ROMERO
GOBERNADOR DEL ESTADO ARAGUA
En el ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 122 y 125 numeral 25 de l Constitución del Estado Aragua, lo establecidos en los artículo 4 ,5 numeral 3 en concordancia con el artículo 89 numeral 8 de la Ley del estatuto de la Función Pública y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley del Procedimientos Administrativos.
(…omissis…)
CONSIDERANDO
Que la Ley del Estatuto de la función pública, en sus disposiciones legales estableces que serán causales de destituciones de los funcionarios, entre otros, falta de probidad, así como el abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos.
CONSIDERANDO
Que la mencionada ley señala cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente en una causal de destitución, la Oficina de Recursos Humanos será el ente encargado de instruir el respectivo expediente con el objeto de determinar los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso, posteriormente dentro de los dos (2) días hábiles siguiente al vencimiento del lapso repruebas concedido al funcionario o funcionaria público investigado, la Oficina de Recursos Humanos deberá remitir el expediente a la consultaría jurídica o a la unidad similar órgano o ente a los fines de que realice la opinión respectiva con relación a la procedencia o no de la destitución instruida, contando esta última con un lapso de diez (10) días hábiles para realizar dicha opinión.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.268.662 se desempeña como Secretaria en la Secretaria Sectorial del Poder popular para la infraestructura, Y EL Desarrollo Urbanístico del Gobierno Bolivariano de Aragua.
CONSIDERANDO
Que en fecha 28 de septiembre de 2010, mediante Oficio Nº 3102, la Secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura y el desarrollo Urbanismo solicitó a la Dirección de recursos humanos, la apertura de la averiguación administrativa en contra de la ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, que luego de ausentarse de su sitio de trabajo, los días 2, 3 y 6 de septiembre de 2010, presentó reposo medido, emitidos presuntamente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Ambulatorio el Limón , evidenciándose que dicho reposos, presentan regularidades en la firma y en el sello húmedo correspondiente.

CONSIDERANDO
Que el procedimiento de destitución instruido a la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, se cumplió bajo los parámetros establecidos para ese tipo de procedimiento, se respeto a cabalidad el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no desvirtuando en forma alguna los hechos imputados, los cuales se subsumen dentro de las causales de destitución a que contrae los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la ley del estatuto de la Función Pública.
DECRETA
ARTICULO 1: Se destituye a la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.268.662, del cargo de Secretaria, adscrita a la Secretaria Sectorial del Poder popular para la infraestructura, Y Desarrollo Urbanístico, por haber demostrado mediante el expediente del procedimiento de destitución instruido a la misma que incurrió en la falta de probidad y abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos.
(…omissis…)
Dado firmado y sellado en el Despacho del Poder Ejecutivo del estado Aragua, y refrendado por el Secretario General de Gobierno y el Director de Recursos Humanos (E)(…Omissis)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno destacar que la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, de conformidad con el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 49 numeral 6 eiusdem.
Así las cosas, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que la potestad sancionatoria de la Administración abarca la represión de conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concreta para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública. (vid., Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.212, de fecha 23 de junio de 2004. caso: Carlos Palli).
En referencia a este punto en particular, es necesario reiterar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, en función del interés general y como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo. Entonces, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional y el relajamiento de la disciplina que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público (vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2008-699 de fecha 30 de abril de 2008, Caso: Christian Paúl Bukoswki Bukoswka).
En tal sentido, se advierte que en el caso sub examine el acto administrativo de destitución, es dictado bajo la premisa de que la hoy querellante se encontraba incurso en la comisión de la falta disciplinaria tipificada en el Artículo 86 ordinales 6° y 9° de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que dispone lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.”
9. abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos.

En el caso de autos, la Administración sancionó a la recurrente por asumir una conducta no acorde a su investidura (falta de probidad y abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días), enfatizada en el hecho de haber presentado reposos médicos de dudosa legitimidad convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Ambulatorio el Limón”, en tanto, los mencionados reposos médicos no fueron emitidos por el Dra. Mercedes Elena Vargas Chaustre.
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro. 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, Caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia, se ha pronunciado de la siguiente manera:
“En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
(…Omissis…)
ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio”.

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por la funcionaria público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. (Véase entre otras, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2008-568, del 18 de abril de 2008, Caso: Heberto José Nava Barrios contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Ahora bien, y en aplicación de la lógica jurídica, es importante para esta sentenciadora advertir que para determinar la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario atenerse en primer lugar a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez y; en segundo lugar a la relación de los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta el prestigio de la Institución.
Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, y con el propósito de determinar si la funcionario destituido efectivamente cumplió con su deber de mantener una conducta ajustada a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez, que debe ostentar todo funcionario público, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente destacar los siguientes elementos corrientes en el expediente administrativo:
- Oficio 0033 de fecha 16 de septiembre de 2010, suscrito por la Director Medico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Ambulatorio el Limón, Dra. Aída Martínez dirigido a la Secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura y Desarrollo Urbanismo, en la que solicita la Certificación de Justificativos Médicos emitidos por este Centro Ambulatorios a favor de la ciudadana Esther Lino Rodríguez, titular de la cédula de identidad número 7.268.662, mediante el cual remite control de Asistencia a ese Centro ambulatorio, por lo que no se encuentra ningún registro de Asistencia de esa funcionaria en dicho Instituto. (folio 07).
- Justificativo Medico, bajo el formato del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitida a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, con sello y firma presuntamente de la Dra. Mercedes Elena Vargas Chaustre, 02/09/2010 hasta el 03/09/2010 y 06/09/2010 (folio 04 y 05)
- Declaración testimonial de la ciudadana Aída margota Martínez Parra, de fecha 01 de noviembre de 2010, quien expone entre otras cosas, lo siguiente: (“…Omissis...)
“SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted donde trabaja y que cargo desempeña? RESPONDIÓ: “Trabajo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ambulatorio el Limón, Ubicado en la Av. Universidad, Sector uno (1) de caña de azúcar, desempeñando el cargo de Directora (…)”TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted si conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ? RESPONDIÓ: no la conozco (…omissis…) QUINTA PREGUNTA; ¿Diga Usted, si la ciudadana Dra. MERCEDES ELENA VARGAS CHAUSTRE, titular de la cédula de identidad número V-6.018.891, trabaja en esa Institución y en que horario? RESPONDIÓ: si trabaja en esta Institución en el horario de 1 a 7 de la tarde, con guardia nocturnas cada 6 días
SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted si la Dra. MERCEDES ELENA VARGAS CHAUSTRE, antes identificadas, atendió por consulta a la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, el día 02/09/10? RESPONDIÓ: no pudo haberla atendido motivado a que la ciudadana Esther Lino Rodríguez, no aparece registrada en los Libros de actividades diarias y registros de control de pacientes, lo que quiere decir que la misma no asistió a este centro, de igual manera es preciso indicar que la Dra. Mercedes Elena Vargas, trabaja en el turno de la tarde”. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted si fue expedido por este Ambulatorio justificativo médico, haciendo constar que la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, padecía de Bronquitis aguda, por lo que se le dio reposo desde el 02/09/2010 hasta el 03/09/2010? RESPONDIÓ: no fue expedido por este centro y se puede observar que el justificativo medico se encuentra escaneado, ya que los sellos no son húmedos y la Bronquitis Aguda no se cura en dos días. OCTAVA PREGUNTA:¿Diga Usted si la Dra. MERCEDES ELENA VARGAS CHAUSTRE, antes identificadas, atendió por consulta a la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, el día 06/09/10?. RESPONDIÓ: igualmente respondo que esta ciudadana no fue atendida por la Dra. Mercedes Elena Vargas Chaustre, ya que la misma trabaja en el horario de la tarde, y no se otorga un (01) día de reposo por bronquitis. NOVENA PREGUNTA ¿Diga usted si fue expedido por este Ambulatorio justificativo médico, haciendo constar que la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, padecía de Bronquitis aguda, por lo que se le prescribió reposo únicamente el día 06/09/2010.RESPONDIÓ: no fue expedido en vista de que la misma no aparece en el registró de actividades diarias y control de pacientes. (…omissis…)”

Adminiculados todos los elementos traídos supra, puede colegir este Órgano Jurisdiccional que existe unos Justificativos Médicos con el formato del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, “supuestamente” autorizado y firmado por la Dra. MERCEDES ELENA VARGAS CHAUSTRE, mediante las cuales concede reposo medico a la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, el primero por dos (2) días y el segundo por un (01) día, desde el 02 de septiembre de 2010 hasta el 03 de septiembre de 2010 y el día 06/09/2010, con diagnostico de: Bronquitis Aguda; con el objeto de justificar su incapacidad para ejercer sus funciones dentro de la Secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura y el Desarrollo Urbanístico. Arguyendo la actora, que el mencionado reposo medico le fue concedido en una consulta de Emergencia en el Instituto Venezolano del Seguro Social, Centro Ambulatorio el Limón.
Luego, de las indagaciones efectuadas por la Administración en el caso concreto, se logró advertir que los referidos Justificativos médicos no podía ser autorizado y firmado validamente por la Dra. MERCEDES ELENA VARGAS CHAUSTRE, en tanto y en cuanto, dicha galeno en ninguna oportunidad había atendido a la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, dado que la misma no asistió al Centro Ambulatorio en virtud de que no consta de los registro y control de los pacientes que asistieron en eso días a dicho centro ambulatorio; adicionalmente se desprende de los mencionados Justificativos médicos, que dicha ciudadana fue al centro ambulatorio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el horario de 8:00 de la mañana a 1:00 de la tarde; siendo que la Galeno que aparece supuestamente firmado dichos Justificativo trabaja por ese Instituto, pero en el horario de la tarde es decir de 1 a 7 de la tarde, con guardia nocturnas cada 6 días, según la declaración de la directora del Centro Ambulatorio, siendo la única persona autorizada para utilizar dicho material de trabajo la Dra. MERCEDES ELENA VARGAS CHAUSTRE, quien ejerce su carrera en el consultorio de dicha Institución y pertenece a la nomina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y siendo que la Dra. Aída Margota Martínez Parra, en su carácter de Directora del Centro Ambulatorio El Limón, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros sociales, remitió Oficio Nº 00333, de fecha 16 de septiembre de 2010, mediante el cual da respuesta a la información solicitada por la ciudadana Alison Ledesma Hernández, Secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura, y del desarrollo Urbanístico, del acuse al oficio Nº 2915 de fecha 13 de septiembre de 2010, remitiendo copia de los Registro de Asistencia de Pacientes; asimismo negó que la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez haya sido atendida, por la Dra. MERCEDES ELENA VARGAS CHAUSTRE, negando consecuentemente que los Justificativos Médicos emitido a la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, antes mencionada, haya sido emitido por dicha galeno.
De todo lo precedentemente expuesto, evidentemente se demuestra que la conducta asumida por la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, al presentar o pretender hacer valer los Justificativos Médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Ambulativo el Limón”, con el objeto de justificar su incapacidad para ejercer sus funciones dentro de la Secretaria de Infraestructura; un reposo medico expedido en forma fraudulenta, comprometiendo el nombre y carrera como profesional de la Salud de la galeno Dra. MERCEDES ELENA VARGAS CHAUSTRE, tal como quedó evidenciado supra, resulta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, siendo un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido como funcionario público. Así se declara.
Con todas las actuaciones que cursan en autos se demuestra la configuración de la causal aplicada al obtener por mecanismos no idóneos un certificado de incapacidad expedido en forma fraudulenta sin asistir a una consulta medica a fin que el medico especialista correspondiente constatara por medio del respectivo examen o revisión la enfermedad de la cual presuntamente padecía, demostrando una conducta en su accionar contraria a su investidura de Funcionario Publico, al no actuar en base a los principios de honradez, bondad, buena fe, rectitud y falta de ética lo cual evidencia indudablemente la Falta de Probidad, la cual se encuentra prevista y sancionada en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Así se declara.
Ahora bien, se desprende de las actas procesales que la Dra. Aída Margota Martínez Parra, en su carácter de Directora del Centro Ambulatorio El Limón, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros sociales, remitió Oficio Nº 00333, de fecha 16 de septiembre de 2010, mediante el cual da respuesta a la información solicitada por la ciudadana Alison Ledesma Hernández, Secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura, y del desarrollo Urbanístico, del acuse al oficio Nº 2915 de fecha 13 de septiembre de 2010, y siendo que la parte recurrente alego que dicha ciudadano esta al cabo de saber lo que sucede en un momento determinado en la emergencia, solo se limito a decir que la paciente no esta registrada y no se puede verificar la asistencia en ese ambulatorio
Visto lo anterior, esta juzgadora considera oportuno traer a colación lo referente a la figura de la carga de la prueba, la cual se refiere a que en el proceso las partes llevan sobre sí la obligación de demostrar el supuesto de hecho alegado, ya que el Juez no puede fallar por intuición, creencia, ni con fundamento a un conocimiento personal de los hechos, que no estén probados en el proceso.
Asimismo entendemos que la carga de la prueba surge como marco de la actividad probatoria de las partes limitada por los hechos controvertidos y alegados oportunamente por las partes.
En cuanto a la carga de la prueba en materia contenciosa, aunque la administración tiene la obligación y la potestad de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, “tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración.” (Vid, entre otras, sentencia Nro. 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A., ratificada en sentencia Nro. 2005 del 12 de diciembre de 2007, caso: Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Asimismo respecto a la distribución de la carga de la prueba, su inversión y el principio de comunidad de la prueba en materia contencioso administrativa, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 314 de fecha 22 de febrero de 2007, en el caso Banco Federal, C.A, ha señalado lo siguiente:
“La aludida carga indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso y debe en consecuencia evitar que ésta falte, pero no significa que la parte sobre quien recaiga sea necesariamente la que la aporte, pues en virtud del principio de comunidad probatoria basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce.
Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte.

[…Omissis…]
Al respecto cabe destacar que si bien pudiera considerarse un hecho de tal naturaleza que el Banco Central de Venezuela optara por dejar flotar el tipo de cambio a partir del 12 de febrero de 2002, tal circunstancia fáctica no implica que quede igualmente exenta de prueba la alegada demora en las operaciones y la sobrecarga de los sistemas, y que ello hubiese sido la causa del incumplimiento sancionado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de respetar los términos ofrecidos al consumidor, por lo que la aludida inversión de la carga de la prueba en este particular no sólo no se produjo (pues estas circunstancias fueron alegadas por la recurrente, quien además estaba en mejores condiciones de probarlas, en pro de su defensa), sino que la ausencia de actividad probatoria de dicha recurrente, respecto a hechos que consideraba importantes a los efectos de que la Administración decidiera, impidió establecer su existencia.
Por otra parte es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba” (Resaltado de este tribunal).

En este mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en relación a la carga de la prueba, mediante sentencia Nº 2011-0424, de fecha 24 de marzo de 2011, caso: Luís Antonio Solarte Betancourt, señaló que:
“[…] Al respecto, el profesor Couture ha precisado que la carga procesal es ‘una situación jurídica, instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él’. (Vid. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Ediciones de La Palma, 1958).
La carga de la prueba es la que determina cual de los sujetos procesales deben ‘proponer, preparar y suministrar las pruebas en un proceso’ (Vid. OVALLE FAVELA, José. Derecho procesal civil. México D.F. Editorial Melo, 1991.), en otras palabras, el principio de la carga de la prueba es el que determina a quien corresponde probar.
La importancia de determinar quien posee la carga de la prueba se da frente a hechos que han quedado sin prueba o cuando ésta es dudosa o incierta, pues la carga determina quién debió aportarla, y en consecuencia indica al Juez, la forma como debe fallarse en una situación determinada.
En razón de lo anterior puede decirse que la carga de la prueba ‘Es el instituto procesal mediante el cual se establece una regla de juicio en cuya virtud se indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables de su desidia’. (Vid. BACRE, Aldo. Teoría general del proceso, Tomo III. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992). […Omissis…]
Esta norma señala la importancia que tiene en un proceso la actividad probatoria, determinando que corresponde a la parte que alega o que pretende demostrar la existencia o extinción de una obligación la carga probatoria, porque es ésta la que aspira beneficiarse de los hechos alegados.
A pesar de lo anterior, en los últimos tiempos se ha venido sosteniendo una posición menos radical. Dada la importancia de la actividad probatoria, la doctrina y jurisprudencia extranjera ha dado cabida a una nueva concepción de acuerdo con la cual ambas partes deben velar por suministrar el material probatorio requerido en el proceso, denominándose este criterio el de ‘la carga dinámica de la prueba’.
Esto así, la tesis de la carga dinámica de la prueba, establece un sistema de carga probatoria distinto al tradicional, tratando de imponer en cabeza de ambas partes dentro del proceso la actividad probatoria equilibrando así las posibilidades probatorias. Esta flexibilidad ante el onus probandi encuentra su justificación en la obligación de colaborar con el Órgano Jurisdiccional en la búsqueda de la verdad que pesa sobre los litigantes así como en la intolerable situación que se presenta a menudo en los procesos cuando las partes se escudan en una cerrada negativa de las alegaciones de la otra, para así lograr que en caso de duda y escasez de material probatorio se favorezca su posición con una sentencia desestimatoria a su favor […]” (Resaltado de este tribunal).

Ahora bien, de lo anterior se colige que durante el proceso las partes llevan sobre sí la obligación de demostrar el supuesto de hecho alegado, por lo que según como el accionado conteste la demanda, y las partes hagan uso de los medios de prueba que estimen conveniente, se fijará la distribución de la carga de la prueba en un determinado proceso. Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte.
Asimismo, se desprende que la simple afirmación por una de las partes no resulta suficiente para que un hecho se tenga como cierto, salvo prueba en contrario, no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación realizada, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto no requiere de prueba.
En este sentido, se tiene que quien afirma la existencia de un hecho absolutamente negativo no está obligado a su prueba. Ahora bien, como lo señala Fraga Pittaluga citando al maestro Devis Hechandía “es importante no confundir este principio con la circunstancia de que se niegue un hecho. (...) la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción porque es lo mismo negar la existencia de un hecho que afirmar su inexistencia; en consecuencia, no es lógico distribuir la carga de la prueba atendiendo sólo a la formulación negativa o afirmativa de los hechos. Además, tan posible es probar que existe el hecho afirmado como el contrario que está implícito en su negación. De manera que sólo las negaciones indefinidas, como no haber nunca ejecutado un hecho, son las de imposible prueba. Así, será la naturaleza del hecho y no su negación o afirmación lo que determina si debe exigirse su prueba y en todo caso eso tampoco será determinante porque puede suceder que una de las partes esté en capacidad de probar los hechos afirmados o negados por ambas”.
En el caso de marras, lo expresado por la Dra. Aída Margota Martínez Parra, en su carácter de Directora del Centro Ambulatorio El Limón, se trata de un hecho negativo absoluto (no haber asistido al centro ambulatorio y mucho menos que la Dra. Mercedes Vargas, haya emitido reposo alguno), era a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, a quien correspondía la carga de probar con un hecho positivo (consignación de alguna prueba que demostrase lo contrario) la falsedad de lo afirmado por el Dra. Aída Margota Martínez Parra en su contra. Al no cumplir con dicha carga, la consecuencia jurídica fue que, al estar tipificado el hecho atribuido como generador de responsabilidad administrativa, el acto definitivo le impuso la sanción prevista en la ley para castigar dicha infracción. Por lo que de ningún modo, resulta cierto lo argüido por la actora al respecto, a quien le correspondía la carga de probar con un hecho positivo la falsedad del hecho negativo absoluto expuesto por la Dra. Aída Margota Martínez Parra. Así se decide.-
De seguidas delata la parte actora que se le afectó el derecho a la presunción de inocencia, considerando este Órgano Jurisdiccional que, el derecho alegado como vulnerado se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente:
“(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
“(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).
…omissis…
Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.”

En tal sentido, acota esta juzgadora, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al investigado a lo largo de todo el proceso.
De allí, se destaca que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, sea necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le dé la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada.
En este mismo orden, resulta conveniente señalar que la garantía constitucional de la presunción de inocencia se encuentra conectada con el principio de culpabilidad según el cual debe existir un nexo de causalidad entre la acción imputable y la infracción de la norma jurídica por la cual pueda reprocharse personalmente la realización del injusto, es decir, la posibilidad de aplicar una sanción jurídica al sujeto quien en ejercicio libre de su voluntad actúa de un modo distinto del esperado.
Delimitado todo lo anterior, debe reiterar esta Juzgadora que en el caso sub iudice, la falta de evacuación conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil, de la declaración de la Dra. Aída Margota Martínez Parra, configurará en modo alguno, la violación del principio de inocencia de la actora, por cuanto, tal como quedó expresado supra, a éste le correspondía la carga de probar con un hecho positivo la falsedad del hecho negativo absoluto expuesto por la Dra. Aída Margota Martínez Parra. Aunado a que la Administración hoy querellada, respetó a cabalidad todas y cada una de las fases procedimentales establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de determinar si la funcionaria investigada ciertamente se encontraba incurso en la causal de destitución señalada en el artículo 86 numeral 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Falta de probidad y abandonó injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro lapso de treinta (30) días continuos …”, en garantía de los derechos constitucionales a un debido proceso y a la defensa.
Así las cosas, en el caso bajo análisis, el recurrente fue debidamente notificado de la instrucción del expediente administrativo llevado a cabo por la Dirección de Recursos Humanos del Órgano recurrido, constatándose que la misma pudo presentar los alegatos y pruebas que desvirtuaran el estar incurso dentro de la causal de destitución establecida en el numeral 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual no ejerció. Verificando quien decide, que el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estuvo ajustado a derecho, por cuanto la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, –se reitera- en todo momento tuvo acceso al expediente lo cual no ejerció, sino se que en fecha 20 de octubre de 2010, presentó comunicación al Director de Recursos Humanos informando que no podía asistir a la imputación de los cargos dado que le habían expedido un repos médico por el Servicio Médico de la Gobernación del estado Aragua, por lo que no pudo formular los alegatos que tenía a bien esgrimir en su defensa, y presentar las pruebas que considerare pertinentes a los fines de probar sus alegatos; por lo que no se pueden considerar violentados el derecho a la defensa y el debido proceso de la referida ciudadana, en el presente caso.
En este mismo orden ideas, advierte este Tribunal Superior, que del análisis efectuado a las actas que componen el expediente administrativo disciplinario, puede evidenciarse que la administración se ciñó a los preceptos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Carta Magna, en la forma siguiente: i) al aplicar el procedimiento estatuido en el proferido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) al notificar al querellante de los cargos por los cuales se le investigaba, para que éste accediera al expediente instruido en su contra y disponer de los medios adecuados para su defensa; iii) al considerarlo presuntamente responsable por los hechos investigados; v) al Juzgar al investigado por medio de la autoridad competente para ello (respetando el derecho a ser juzgado por los Jueces naturales en sede administrativa); vi) al no obligar al querellante a confesarse culpable y; vii) al encuadrar la conducta desplegada por el investigado en una causal prevista en la Ley (principio de legalidad). Al ser ello así, estima esta Sentenciadora que la presunta trasgresión al debido proceso, derecho a la defensa y al principio de inocencia no se encuentra patentizada en el caso in commento. Así se decide.
En consonancia con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional desestima el vicio de falso supuesto de hecho delatado por el actor, toda vez, que quedó demostrado que la conducta asumida por la ciudadana Esther Yacenia Lino Rodríguez, al presentar o pretender hacer valer Justificativos Médicos expedidos por la Emergencia de Adulto del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Ambulatorio el Limón”, con el objeto de justificar su incapacidad para ejercer sus funciones dentro de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del Estado Aragua; un reposo medico expedido en forma fraudulenta, comprometiendo el nombre y carrera como profesional de la Salud de la galeno Mercedes Elena Varagas, tal como quedó evidenciado supra, resulta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, siendo un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido como funcionario público. Así se declara.

*Vicio de quebrantamiento del derecho a la salud y seguridad social.
Alega el Apoderado Judicial de la querellante que “….Es el caso para la fecha del acto de descargo en el procedimiento disciplinario de destitución mi poderdante estaba de reposo, tal como consta de justificativo medico expedido por el servicio medico de la gobernación Bolivariana del Estado Aragua, recibido por la Oficina de emergencia al Instituto Venezolano del Seguros Sociales ubicado en palo negro, Estado Aragua, otorgándole el debido reposo desde el 20 de octubre de 2010 hasta el 04 de Noviembre de Noviembre de 2010, inclusive, donde mi poderdante lo consigno y fue recibido en la Secretaria Sectorial del Poder Popular para la Infraestructura y el Desarrollo Urbanístico de la Gobernación del Estado Aragua, en fecha 22 de octubre de 2010 también le fue otorgado un justificativo Señala medico pues ninguno de estos justificativos constan en el expediente administrativo.
Por su parte la Administración señala que “…. cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues si, se dicta conforme a los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario acarreara la ineficacia del mismo, no su validez, situación que no ocurrió…”
Resaltando lo dispuesto en el articulo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, resulta preciso señalar que respecto al derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado mediante sentencia del 6 de abril de 2001, lo siguiente:
“En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:
[…Omissis…]
De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio […]”

En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, esta juzgadora estima que, la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado.
En cuanto a la violación al derecho a la seguridad social esta juzgadora considera pertinente señalar lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

De lo anterior, se observa que el Estado está obligado a garantizar el derecho a la seguridad social como un servicio público que no reviste carácter lucrativo, y que debe crear un sistema de seguridad social universal que permita proteger a los ciudadanos de contingencias como la vejez, desempleo, discapacidad, maternidad, entre otras, en el cual las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores serán destinados para cubrir los servicios médicos y de asistencia.
Ello así, enmarcados al caso de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 708 de fecha 10 de mayo de 2001, Caso: Juan Adolfo Guevara y otros, declaró:
“[…] El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. […] cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares. En tal sentido, esta Sala ha indicado en decisión número 85 del 24 de enero de 2002 (Caso: Asodeviprilara) que: ´...el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas. La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Ver sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01). ”.

Así las cosas, es conveniente señalar que el acto administrativo de destitución corresponde a una voluntad de la Administración Pública, el cual se encuentran provisto de una competencia emanada de la propia Ley.
En tal sentido, el hecho de encontrarse de reposo médico, no obsta que la Administración pueda sustanciar cualquier medida disciplinaria de pase a situación de retiro y de la cual fue objeto la recurrente, en tanto, deben ser adoptadas previa sustanciación de un procedimiento administrativo en el cual se verifique que haya infringido con su conducta normas inherentes al actuar publico, tipificadas como faltas graves, que ameriten la imposición de dicha sanción.
Ahora bien, esta juzgadora no evidencia del análisis efectuado de las actas procesales, que en el presente caso la actividad garantista del Estado constituida por su deber de responder por el establecimiento y mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad; se haya quebrantado, por cuanto si bien la ciudadana Esther Lino Rodríguez, se encontraba en una situación de “incapacidad”, lo cierto es, que ello en modo alguno implica que la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua haya vulnerado su derecho a la salud y a la seguridad social al destituirla del cargo que desempeñaba dentro de la Administración. En tanto y cuanto la Administración puede sustanciar cualquier medida disciplinaria de pase a situación de retiro (de la cual fue objeto la recurrente), siendo adoptada previa sustanciación de un procedimiento administrativo en el cual se verificó que la recurrente infringió con su conducta normas inherentes al actuar publico, tipificadas como faltas graves, que ameritó la imposición de la sanción de destitución. Razón por la que resulta improcedente la denunciada violación del derecho a la salud y a la seguridad social, siendo que el cese de sus funciones se produjo como consecuencia de su actuación. Así se declara.
No obstante ello, observa este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio doce y trece (12 y 13) del expediente administrativo Boleta de notificación de la apertura del procedimiento administrativo de fecha 06 de octubre de 2010, mediante la cual el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, la notificaron del procedimiento administrativo y que al quinto (5to) día hábil siguiente de su notificación le formularan los cargos a que hubiere lugar; con señal de recibido en fecha 13 de octubre de 2010.
Asimismo consta al folio 08 del expediente judicial comunicación suscrita por la ciudadana Esther Lino Rodríguez, de fecha 20 de octubre de 2010, de la cual se desprende que dicha ciudadana informa al Director de Recurso Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, que la misma se encontraba de reposo médico, expedido por el Servicio Médico de la Gobernación del Estado Aragua, por 48 hora a partir del día 19 de octubre de 2010.
Asimismo al folio 10 del Expediente Judicial corre inserto Reposo Médico prescrito por el Dr. Isidro Valera, del Servicio Medicina Interna, del Instituto Venezolano de los Seguros Social, centro hospitalario José A. Vargas.
Asimismo al folio 11 del expediente judicial, corre inserto Infame Médico, suscrito por el Dr. Wilfredo Bianco, Medico Psiquiatra, de fecha 20 de octubre de 2010.
Al respecto, es menester para esta juzgadora destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen.
En atención a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Durely del Rosario Ríos Andrade vs Municipio Baruta del estado Miranda), sostuvo lo siguiente:
“…Concuerda esta Corte con lo decidido por el a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
`se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”.

En ese orden de ideas, esa misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2007-2063 dictada en fecha 16 de noviembre de 2007 (caso: Braulio Enrique Arocha vs la Cámara Municipal del Municipio Libertador), sostuvo lo siguiente:
“(…) Así, de acuerdo a los criterios antes expuestos, es posible concluir que si bien el acto de remoción no le fue notificado al querellante, el mismo adquirió eficacia cuando el querellante tuvo conocimiento de la existencia de dicho acto, lo cual, vistas las particularidades del presente caso, es posible concluir que la certeza sobre el conocimiento del acto in commento sólo se concreta cuando el funcionario se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo. Así se declara…”

De las sentencias parcialmente transcritas claramente se evidencia que, el acto administrativo de remoción o destitución de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión.
Ahora bien, observa esta Juzgadora que con respecto a la notificación, como uno de los aspectos procesales que garantiza el derecho a la defensa, tiene como finalidad “llevar al conocimiento [del administrado] la existencia de la actuación de la Administración”. Claro está que como actuación procesal, la notificación requiere la verificación de ciertos requisitos para que sea perfecta, caso contrario, podría impugnarse como defectuosa, y en consecuencia, producir una indefensión en los derechos del administrado, condenada por la ley; lo anterior no es óbice para desconocer que la reiterada y pacífica jurisprudencia, ha sentado un criterio uniforme al señalar que, aún y cuando el `acto notificatorio` omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección -previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero cumple con su objeto, vale decir, `ha cumplido con el propósito de poner [al administrado] al tanto de la existencia del acto”, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. Sentencia de fecha 09/08/2001 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Amilcar José Peña Rivero Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).
En el caso de autos, el acto notificatorio (Cursante al folio 43 de las actas procesales)
Ahora bien, de las actas que conforman el expediente disciplinario se observa que al folio 37 corre inserta Boleta de Notificación contentiva de la notificación del acto administrativo de destitución de la cual se desprende que el Órgano Administrativo querellado procedió a ordenar la notificación de la recurrente mediante Boleta de Notificación, lo que es lo mismo la notificación personal.
Asimismo consta acta suscrita por la funcionaria instructora, mediante la cual deja constancia que se traslado al domicilio de la querellante y no pudo practicar la notificación de la misma.
Asimismo se observa oficio Nº GBA/DRH/UL/2011/3-485, mediante cual se deja constancia que se pasa a la Dirección de Información, prensa y relaciones públicas del Gobierno de Aragua, a los fines de la publicación en prensa.
De la misma manera se observa la notificación del acto administrativo publicado en el diario el Aragüeño en fecha 16 de junio de 2011.
Siendo esto así, considera esta Sentenciadora que si bien el ente querellado se traslado a domicilio de la recurrente no cumplió con su obligación de agotar la vía de la notificación personal, como lo estable la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, textualmente señalan:
“Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba. Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa...” (Subrayado y negritas del Tribunal).

Son claras las normas transcritas, cuando establecen que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia o en la de su apoderado judicial, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida exigiendo recibo firmado, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por carteles.
Así, el legislador previó la posibilidad de realizar la notificación mediante cartel, en caso de no ser dable practicar la misma de manera personal. Asimismo, ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del destinatario del acto.
De otra forma debe proceder la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 ejusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal.
En el presente caso, la Administración querellada, procedió a notificar al querellante mediante cartel de notificación, dado que la misma se trasladó al domicilio de la querellante sin haber conseguido a la misma; sin embargo dado que no consiguió a la querellante en esa oportunidad no agotó la administración la notificación personal para el Acto Administrativo de destitución razón por la cual procedió a notificar al recurrente mediante Cartel de Notificación publicado en un Diario de Circulación Estadal, como lo es el Diario el Aragüeño, en fecha 16 de junio de 2011, en dicho cartel se observa la trascripción del acto administrativo de Destitución, en el cual le indican el recurso que puede intentar pero no el tribunal por el cual debe intentarlo; es decir la fecha en la cual fue publicado el mencionado Cartel, queda debidamente notificado del Acto Administrativo de destitución; incurriendo la administración en el error de no señalar lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo que establece que,”… se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa...”
En el caso de marras, se evidencia que la Administración no dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo es la notificación personal por cuanto no se constato de auto que la misma agotara la notificación personal con respecto a la notificación del acto administrativo de remoción, no dando fiel cumplimento al artículo supra señalado, pues solo se evidencia de auto que la administración procedió a notificar personalmente a la querellante para la formulación de los cargos, pero no para la notificación del acto administrativo definitivo, el cual es notificado mediante publicación en prensa, si cumplir los extremos establecido en el artículo 76 ejusdem, en cuanto a los 15 días para darlos por notificado, por cuanto no lo indicó en el mencionado Cartel, lo que hace la notificación defectuosa, lo cual fue convalidado con la interposición de la demanda en tiempo útil.
Ahora bien el querellante en fecha 16 de junio de 2011, es cuando tiene conocimiento del acto administrativo impugnado y procedió a interponer su Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en fecha 10 de agosto de 2011, y la administración lo da por notificado erróneamente según lo indicado por la Funcionara Instructora en el acto de cierre del expediente administrativo de dentición en fecha 01 de julio de 2011, y el cartel de notificación es publicado en el Diario el Aragüeño en fecha 16 de junio de 2011, en virtud de que la administración para dar por notificado a la querellante debió haber dejado transcurrir el lapso de 15 días establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por días hábiles y no continuos.
Ahora bien considera necesario esta Juzgadora trae a colación el Criterio Jurisprudencia sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en Sentencia de fecha 14/08/2001, en la cual establecido lo siguiente:
”… De acuerdo al artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el recurso jerárquico procede, sólo cuando ya se ha intentado un recurso de reconsideración, y cuando el órgano inferior llamado a conocer de la reconsideración, decida no modificar el acto del cual es autor. El interesado deberá intentar el recurso jerárquico dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión del recurso de reconsideración, o al transcurso del lapso previsto legalmente para que se decidiera la reconsideración….”
“…Ahora bien, el cómputo del lapso para la interposición del recurso jerárquico se inicia, efectivamente, a partir del día siguiente de la fecha de notificación del acto del cual se pretende recurrir en vía jerárquica. En efecto, el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala:
“Los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación o publicación. En los términos o plazos que vengan establecidos en días se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario.
Se entenderán por días hábiles a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública...”

Ahora bien, del criterio antes trascrito se puede observa que “Los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación así como se computarán se computarán exclusivamente como días hábiles, salvo disposición en contrario, conforme al calendario de la Administración pública, criterio este que comparte quien decide.
En razón de ello se consta que la Administración hizo su cómputo conforme a los días consecutivos dado que computo como el vencimiento del término de quince (15) días el primero (01) de Julio de 2011 y sien que de acuerdo al Calendario de la Administración pública y al sentencia supra mencionada debía haber computados por días hábiles y no continuos a partir del 17 de junio del 2011, es decir 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, junio 01, 04, 05, 06, 07 de julio de 2011, por lo que a juicio de quien decide la administración debió dar por notificado a la querellante en fecha 07 de julio de 2011 y no el 01 de julio del 2011, erróneamente como lo hizo. Así se decide.-
En atención a lo antes expuesto, se observa de las actas procesales del expediente Judicial, que para la fecha en la cual se publico el acto administrativo esto es 16 de junio de 2011, la recurrente se encontraba de reposo médico; por lo que pasa este Sentenciadora a revisar y valorar los mismos como , los cuales fueron promovidos en la oportunidad procesal de la promoción de pruebas y siendo declarada sin lugar la oposición este Juzgado el da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil:
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 10 de noviembre de 2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 20 de octubre de 2010 hasta el 04 de noviembre de 2010. (vid., folio 10)
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 10 de noviembre de 2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 04 de noviembre de 2010 hasta el 24 de noviembre de 2010. (vid., folio 71).
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 03 de diciembre de 2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 25 de noviembre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2010. (vid., folio 72).
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 22 de diciembre de 2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 16 de diciembre de 201 hasta el 05 de enero de 2011. (vid., folio 73).
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 16 de enero de 2011, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 06 de enero de 2011 hasta el 26 de enero de 2011. (vid., folio 74).
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 02 de febrero de 2011, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 27 de enero de 2011 hasta el 16 de febrero de 2011. (vid., folio 75).
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 24 de febrero de 2011, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 17 de febrero de 2011 hasta el 09 de marzo de 2011. (vid., folio 76).
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 16 de marzo de 2011, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 10 de marzo de 2011 hasta el 30 de marzo de 2011. (vid., folio 77).
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 6 de abril de 2011, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 31 de marzo de 2011 hasta el 20 de abril de 2011. (vid., folio 78).
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 04 de mayo de 2011, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 21 de abril de 2011 hasta el 11 de mayo de 2011. (vid., folio 79).
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 18 de mayo de 2011, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 12 de mayo de 2011 hasta el 16 de mayo de 2011. (vid., folio 80).
• -Certificado de Incapacidad (Forma 14-73) expedido en fecha 08 de junio de 2011, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana Esther Lino Rodríguez, desde el 02 de junio de 2011 hasta el 22 de junio de 2011. (vid., folio 81).
De lo anterior, claramente se evidencia que para la fecha 16 de junio de 2011, oportunidad en la cual se efectuó la notificación del acto administrativo de destitución, mediante la publicación en prensa la recurrente se encontraba de reposo médico, por lo que el mismo, siendo válido comenzó a surtir efectos, una vez culminado el mencionado reposo medico y una vez vencido el lapso de los 15 días hábiles establecidos para tenerlo como notificado esto es el 07 de julio de 2011, tal y como quedo establecido supra.
En tal sentido, advierte este Tribunal que posterior al reposo inserto al folio ochenta y uno (81) del expediente Judicial, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), comprendido desde el 02 de junio de 2011 hasta el 22 de junio de 2011, no consta en autos, reposo o certificado médico que demuestre continuidad a partir de esa fecha, observándose reposos médicos concedidos en meses posteriores al mes de Junio de 2011, razón por la cual esta juzgadora estima que la notificación del acto administrativo de destitución comenzó a surtir efectos a partir del 07 de julio del 2011 inclusive. Así se declara.
Ahora bien, es menester para esta Juzgadora destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen.
En atención a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Durely del Rosario Ríos Andrade vs Municipio Baruta del estado Miranda), sostuvo lo siguiente:

“…En atención a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo señaló en la parte motiva de la sentencia objetó de apelación, la incapacidad de la recurrente, del cual se evidencia de los certificados médicos consignados por ella emanados del Servicio Médico de Empleados de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda; y por ende que la querellante se encontraba de reposos, concluyó que el acto de retiro `para la fecha que formalmente se notifica su retiro, la misma no se encontraba incapacitada temporalmente´, criterio que comparte esta Corte, pues la notificación del acto de retiro fue el 2 de noviembre de 2000, tal como lo señaló la recurrente en su libelo y como se desprende del acuse de recibo del acto que riela al folio 139 del expediente judicial.
Concuerda esta corte con el criterio del a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos…”
Igualmente, es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
“Omissis… se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”. (Destacado de éste Tribunal).
En ese orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2007-2063 dictada en fecha 16 de noviembre de 2007 (caso: Braulio Enrique Arocha vs la Cámara Municipal del Municipio Libertador), sostuvo lo siguiente:
“…Ello así, siendo que el acto mediante el cual se remueve del cargo al ciudadano Braulio Enrique Ochoa, no fue notificado, el acto no puede tenerse como eficaz para producir sus efectos intrínsecos, ergo, el lapso para ejercer las acciones que él o los legitimados consideren prudentes, están supeditados a que dicho acto sea notificado, o al menos se presuma que el destinatario de dicho acto tenga conocimiento de él. En ese sentido, se observa que el querellante tuvo conocimiento del acto in commento cuando se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo, siendo así, desde dicha fecha hasta el 8 de julio de 2001, fecha de interposición del presente recurso, transcurrieron los seis (6) meses establecidos en la Ley de Carrera Administrativa -Ley aplicable para el momento en que se interpuso la presente querella- como lapso para intentar en sede jurisdiccional los recursos que los particulares consideraren prudentes para la defensa de sus intereses, por lo tanto, no operó sobre la misma el término de la caducidad para intentar el presente recurso. Así se declara. (…)
(…)Así, de acuerdo a los criterios antes expuestos, es posible concluir que si bien el acto de remoción no le fue notificado al querellante, el mismo adquirió eficacia cuando el querellante tuvo conocimiento de la existencia de dicho acto, lo cual, vistas las particularidades del presente caso, es posible concluir que la certeza sobre el conocimiento del acto in commento sólo se concreta cuando el funcionario se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo. Así se declara…” (Destacado de éste Tribunal).
De las sentencias parcialmente transcritas claramente se evidencia que, el acto administrativo de destitución de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión.
En atención a lo antes expuesto, se observa que de las actas procesales del presente expediente, específicamente de los folios setenta y uno (71) al ochenta y uno (81), rielan doce (12) reposos médicos otorgados por el “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” comprendido:
• El primero de los mencionados reposos desde 20 de octubre de 2010 hasta el 04 de noviembre de 2010;
• El segundo desde el 04 de noviembre de 2010 hasta el 24 de noviembre de 2010;
• El tercero 25 de noviembre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2010.
• El cuarto desde el 16 de diciembre de 201 hasta el 05 de enero de 2011.
• El quinto desde el 06 de enero de 2011 hasta el 26 de enero de 2011.
• El sexto desde el 27 de enero de 2011 hasta el 16 de febrero de 2011.
• El séptimo, desde el 17 de febrero de 2011 hasta el 09 de marzo de 2011.
• El octavo desde el 10 de marzo de 2011 hasta el 30 de marzo de 2011.
• El noveno desde el 31 de marzo de 2011 hasta el 20 de abril de 2011.
• El décimo desde el 21 de abril de 2011 hasta el 11 de mayo de 2011.
• El décimo primero desde el 12 de mayo de 2011 hasta el 16 de mayo de 2011.
• El décimo segundo, desde el 02 de junio de 2011 hasta el 22 de junio de 2011. sin extensión alguna.
De lo anterior, claramente se evidencia que para la fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción, vale decir, el 31 de marzo de 2011, así como también pare el 16 de junio de 2011, oportunidad en la cual se efectuó la notificación del referido acto mediante publicación de prensa, la recurrente se encontraba de reposo médico, por lo que el mismo, siendo válido comenzó a surtir efectos, una vez culminado el mencionado reposo medico y el lapso de los quince (15) días hábiles establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En tal sentido, observándose que posterior al reposo inserto al folio ochenta y uno (81) del expediente, expedido por el “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” desde el dos (02) de junio de 2011 hasta el 22 de junio de 2011, no consta en autos reposo o certificado médico alguno del cual se evidencia que este se haya extendido, estima esta Juzgadora que la notificación del acto administrativo de remoción comenzó a surtir efectos una vez culminado el mencionado reposo medico y vencido el lapso de los quince (15) días hábiles establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir a partir del días 07 de julio 2011 inclusive. Así se decide.-
En consecuencia de lo anterior, y siendo que el acto administrativo de remoción es válido pero con efectos a partir del 07 de julio de 2011, debió la Administración efectuar el pago de los suelos dejados de percibir hasta que el mismo resultare eficaz; razón por la cual se hace necesario ordenar, el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde el 01 DE JULIO DE 2011, fecha en la administración computo erróneamente el vencimiento de los quince (15) días para darla por notificado, hasta el 07 de julio de 2011, fecha en la que venció el lapso de los quince (15) días hábiles establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para darla por notificada. Así se declara.
Ahora bien, no puede dejar esta sentenciadora de pronunciarse respecto a las continuos reposos médicos otorgado a la querellante desde 24-11-2010 hasta e 22 de junio del 2011, obstante, también se observa que nuestra Carta Magna establece en cabeza del Estado una serie de obligaciones atinentes a la seguridad social de los ciudadanos, entre las cuales se incluyen regímenes especiales de invalidez y discapacidad, temporal o permanente, a fin de salvaguardar los derechos de los trabajadores que se encuentren en contingencias de esta especie; principios éstos que fueron desarrollados en el entramado legal de nuestra legislación.

Al respecto, se evidencia que el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social establece:
“Artículo 9: Los asegurados y aseguradas tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso”.
Artículo 10: Cuando el asegurado, sometido a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación”.
De lo cual queda claro que en aquellos casos de incapacidad temporal, por enfermedad o por accidente, los trabajadores deberán recibir una indemnización diaria; la cual, por mandato expreso del referido artículo, no podrá exceder de 52 semanas.
En el caso de marras, constata este Órgano Jurisdiccional que a la querellante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó reposo médico, en principio, desde el desde 20-10-2010 hasta e 22 de junio del 2011,Observa esta Juzgadora, que tal como se analizó en un punto anterior, la Administración procedió a destituir a la funcionaria por haber incurrido en la falta de probidad y abandono al trabajo en tres días consecutivo en un mes, y visto que se encontraba de reposo médico para el momento en que fue notificada del acto, ahora bien, considera esta juzgado que en virtud del estado de salud de la querellante dados los reposos médicos continuos consignados por la misma los cuales dan fe que no ha habido mejoría en su enfermedad, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a la querellante, debió la administración gestionar el tramite de incapacidad de la querellante en resguardo del derecho social de la mismas.
Esta Juzgadora ha analizado lo dispuesto en los citados artículos, de la Ley del Seguro Social “.
En el mismo orden de ideas, debe traerse en actas lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuerpo normativo en el cual se ha previsto los lineamientos a seguir en caso de enfermedad que no cause invalidez absoluta, como sigue:
“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social”
“Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”.
“Artículo 61. Los permisos por enfermedad serán concedidos por un máximo de quince días continuos, prorrogables si fuere el caso, y sometidos a los controles que establezca el organismo”.
“Artículo 62. En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social.
A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso.
Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración correspondiente al tiempo de permiso, la indemnización que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social”.

Del anterior articulado, se desprende que en casos como el de autos, para el otorgamiento del permiso previsto, el funcionario debe presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –tal como efectivamente lo realizó la querellante, incluso ante esta instancia–; siendo que en los casos de enfermedad grave o de larga duración –como el que presenta la recurrente–, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período –circunstancia aquí verificada, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social, sin embargo, se establece que a partir del tercer mes, el organismo, aquí, la Gobernación del Estado Aragua, debía solicitar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o de su Servicio Médico o de una Junta Médica, el examen de la funcionaria para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso, requisito éste que evidentemente –a la luz del citado articulado–, no resulta carga de la funcionario, razón por la cual en modo alguno la falta de su verificación podría ocasionarle algún tipo de sanción o desventaja a la mismo, dado que para el presente caso a la querellante se le estaba sustanciando un procedimiento administrativo de destitución . Así se decide.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Alega La Recurrente que La destitución ilegal de mi representada, no cuenta con las bases legales para darle el principio de legalidad al Acto Administrativo, ya que la misma se deviene de una presunción o indicio no existente hecho concreto sin a opinión de la testigo, Medico Aída Martínez, violándose así el derecho a la defensa y al debido proceso.
A este respecto, destaca este Tribunal Superior Estadal que el principio de legalidad, comporta un doble significado, la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley, y el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad, representando por lo tanto dicho principio la conformidad con el derecho de las actuaciones de todos los órganos del Estado (vid. Sentencia Nº 00218 del 19 de febrero de 2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De igual forma, tal principio (legalidad) tiene por objeto supeditar la actuación de la Administración a unas reglas jurídicas, sujeción que no puede ser excesiva porque impediría el normal desenvolvimiento de la actividad administrativa perjudicando por lo tanto a los administrados, de allí que se indique que al no ser material o adecuadamente posible prever por vía general (norma) todas las medidas que podría adoptar la Administración en el cumplimiento de su deber, ésta atendiendo al ordenamiento jurídico vigente, podrá tomar las acciones que considere necesarias en los casos concretos que se le presenten a los fines de ejercer sus funciones, esto es, cumplir y hacer cumplir la norma aplicable y resguardar los intereses de los administrados, sin que esto implique una violación del principio de legalidad o de la reserva legal.
En tal sentido, se considera oportuno hacer referencia a lo expuesto en diversas oportunidades por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tal derecho, la cual, mediante decisión Nº 873 de fecha 11 de junio de 2003, (Caso: Banco Mercantil C.A., Banco Universal), señaló:
“(…) En lo concerniente a la supuesta violación del principio de legalidad, se debe indicar en primer lugar que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 49, numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
... omissis...
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
De la norma parcialmente transcrita, emerge la obligación de que esté definido de forma clara y precisa el hecho prohibido y sancionado, como una garantía en beneficio del particular”.

En atención a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, en primer término que analizado como ha sido el acto impugnado no encuentra, en las disposiciones invocadas en el mismo, la posibilidad de presumir la violación del principio de legalidad en los términos alegados por la actora, toda vez que del mencionado acto puede inferirse que la actuación de la Administración Estadal fue la ejecución directa de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la conducta asumida por la recurrente se encuentra subsumida en causales de destitución, por lo tanto no se constata la vulneración del aludido principio. Así se decide.
En relación al principio de proporcionalidad, se destaca que el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé lo siguiente:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
Del texto de la norma citada, se infiere que en materia sancionatoria el principio de proporcionalidad encuentra aplicación en aquellos supuestos en los cuales la ley deje a criterio de la Administración la adopción de una u otra medida, o cuando al establecerse un máximo y un mínimo en la sanción a aplicar se le permita graduar la magnitud del correctivo a imponer, en atención a las circunstancias que rodeen el caso y a las conductas precedentes del administrado, tomando en consideración los fines de la ley.
Así, el precepto citado y el principio invocado por la parte recurrente, no permiten en ningún caso la evasión de las obligaciones que la ley impone en cabeza de los particulares, pues por el contrario la aplicación del principio de buena fe en la actividad administrativa, implica precisamente la observancia de las normas que rigen el actuar de la Administración y el ejercicio de las competencias que le son atribuidas en procura del interés general.
Del mismo modo, se observa que conforme al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 eiusdem, las medidas o providencias tomadas por las autoridades competentes deberán mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, supuesto que se cumplió a cabalidad en el presente caso, pues una vez verificada la conducta asumida por el actor el día 09 de mayo de 2012, previa realización del correspondiente procedimiento, la Administración procedió a aplicar la sanción prevista en el artículo 86 ordinales 6 y 9 de la Ley del estatuto de la Función Pública, propendiendo así al cumplimiento de la finalidad de la norma, sin vulnerar el principio de proporcionalidad.
Así, visto que la sanción recurrida fue el resultado de un procedimiento administrativo en el que: se garantizaron las posibilidades de defensa de la parte recurrente; se determinó con base en los hechos acaecidos los días 02 y 06 de septiembre de 2010, y se aplicó una vez verificada la infracción la sanción prevista en la Ley, considera esta Juzgadora que en el presente caso no se vulneró el derecho al debido procedimiento ni se transgredieron en forma alguna el principio proporcionalidad invocados por la parte recurrente, por lo que los alegatos bajo análisis deben ser desestimados. Así se decide.

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

El Apoderado Judicial del querellante solicito se dicte la nulidad del Acto Administrativo con Jerarquía de Decreto Nº 119 de fecha 31 de marzo de 2011, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Aragua, donde se le aplica la sanción de Destitución al cargo de Secretaria II, quien fue notificado mediante la publicación en el Diario el Aragüeño, en fecha 16 de junio de 2011.
Ahora bien, y concatenado con lo anterior, esta sentenciadora considera necesario pronunciarse respecto al vicio de nulidad alegado por la Apoderada Judicial de la Querellante a lo que tiene que indicar:
Visto lo anterior, esta juzgadora considera importante resaltar el artículo 19, numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…Omissis…)
1. Cuando así este expreso determinado por una norma constitucional o legal
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

Así las cosas, observa esta juzgadora que cursa al folio 14 del expediente judicial la notificación por cartel del acto administrativo impugnado, del cual se desprende que la querellante fue destituido del Ente Administrativo querellado.
En este orden de ideas, considera este Órgano Jurisdiccional pertinente resaltar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.
En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:
“En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”.
Aunado al hecho de que la querellante, incurrió en la falta de probidad y el abandono de trabajo injustificado por tres (3) días dentro del lapso de 30 días continuos, valiéndose de dos justificativos médicos falsificados supuestamente prescrito por el Instituto Venezolanos de los seguros sociales.

Concluyendo este órgano jurisdiccional que en el caso de marras, se observa que la autoridad que dictó el acto administrativo recurrido, lo hizo conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto a su consideración, existían elementos suficientes para iniciar una averiguación administrativa disciplinaria y así determinar si estaba incursa en una de las causales de destitución, tal y como fue determinado en el curso de la investigación y posterior emisión del acto administrativo. Así mismo, se observa que a la querellante se le notifica de la apertura del mismo, se le formularon cargos, y la misma no ejerció su derecho a la defensa dentro del lapso legal la funcionaria investigada no presento ni escrito de de descargos ni promovió pruebas; por tanto el acto administrativo recurrido es el resultado de las investigaciones realizadas por el órgano administrativo a través de un procedimiento disciplinario apegado a la disposiciones legales y Constitucionales, en el cual la querellante no participó, y no ejerció su derecho a la a la defensa, debido proceso.
En razón de ello es por lo que consideración de quien aquí decide, que el acto administrativo esta revestido de legalidad y validez, por lo que se desestima dicho la solicitud de Nulidad absoluta. Así se declara.

Por los motivos expuestos, esta juzgadora conociendo del fondo del presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL declara PARCIALMENTE CON LUGAR. Así se declara.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
PRIMERO: RATIFICAR SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana ESTHER YACENIA LINO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-5.270.143, mediante Apoderado Judicial, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 119 de fecha 31 de marzo de 2011, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Aragua, , donde se le aplica la sanción de Destitución al cargo de Secretaria II, quien fue notificado mediante la publicación en el Diario el Aragüeño, en fecha 16 de junio de 2011,
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto.
TERCERO: Se ordena el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde el 01 DE JULIO DE 2011, fecha en la administración computo erróneamente el vencimiento de los quince (15) días para darla por notificado, hasta el 07 de julio de 2011.
CUARTO: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso legal, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo, en acatamiento a lo previsto artículo 99 del a Constitución del Estado Aragua, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión a la ciudadana Procurador General del Estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.
Publíquese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. En la ciudad de Maracay, a los DIEZ (10) días del mes de Junio del año dos mil Quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR

LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN A. REYES G.

En esta misma fecha 10 de junio de 2.015, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp. Nº DE01-G-2011-000087
ANTIGUO 10.908
MGS/sarg/mr