TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 17 de Marzo de 2015
204° y 156°
Expediente: Nro-3981-15
Ponente: Dra. Gloria Pinho

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 5 de Febrero de 2015, por el Abogado EDWARD M. BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILAR, en contra de la decisión dictada el 1 de Febrero de 2015 por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 3 de Marzo de 2015, el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

El 10 de Marzo de 2015, se dictó auto y se libró oficio N° 170-2015, dirigido al Tribunal Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando el expediente original seguido en contra del ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

El 11 de Marzo de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

El 11 de Marzo de 2015, se recibe oficio N° 302-15, procedente del Tribunal Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra del ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado EDWARD M. BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“…Omisis…
La Defensa apela al estar en desacuerdo con la aprehensión del prenombrado ciudadano, por lo que en consecuencia considera que nos encontramos en presencia de una nulidad absoluta, la cual por violación a Derechos y Garantías Constitucionales propios de mi defendida (sic), específicamente violación del dispositivo contemplado en el artículo 44 ordinal (sic) 1 de nuestra Carta Magna.
…Omisis…
Ciertamente no consta en las actuaciones del presente expediente, ni orden de aprehensión, a solicitud fiscal a tenor de las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni orden de captura emanada por parte de la autoridad judicial y debidamente solicitada por el titular de la acción penal, en contra de mi representado ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, estima la defensa que el deber ser en el presente caso era que la vindicta pública utilizara sus herramientas previstas en el código adjetivo penal, a fin de no conculcar garantías y derechos constitucionales, como ocurrió en el caso de marras.
…Omisis…
Si analizamos el contenido del artículo 44 ordinal (sic) 1 de nuestra Constitución, es muy claro y preciso en identificar cuáles son cada una de las circunstancias para que un ciudadano sea aprehendido, circunstancias éstas que NO se configuran en el caso que nos ocupa, se trata de uno hecho acaecido el pasado 21 de enero de 2015, por lo que no hay flagrancia alguna que pueda ser calificada y mucho menos existe en las actuaciones que conforman el presente expediente, orden de aprehensión en contra de mi defendido, por lo que debe destacar la Defensa que los funcionarios actuantes actuaron en contravención a lo establecido en el artículo 44 ordinal (sic) 1 de nuestra Carta Magna que expresamente establece, las formas para poder aprehender a un ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo en el acta policial, no se deja constancia de la conducta típica antijurídica alguna, a efectos de que el Ministerio Público pudiera atribuir una calificación a los hechos.
…Omisis…
De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento “formal a tal imperativo”, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al momento consumativo del delito que admitió, como fue ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic), al no existir elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal, y como consecuencia mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió.
…Omisis…
Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado, estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso las hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial de fecha 30-1-2015 (sic), suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, y las Actas de Entrevista de la supuesta víctima, así como dos (2) de sus familiares, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra la inexistencia de elementos que acrediten el tipo penal imputado para esa fecha 30/5/2015 (sic), mal podría ante tal situación haber cometido el delito imputado, sin que existen pruebas idóneas que lo acrediten (que de igual manera sucede con el hecho denunciado).
En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mi representado el delito de ROBO AGRAVADO, sin embargo, no fundamenta la manera como presuntamente mi representado consuma dicho ilícito penal, incurriendo el recurrido en la misma omisión. El mencionado ilícito es concebido en el artículo 458 del Código Penal, de manera consumada, y ello supone que para configurar este tipo penal y se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que al autor haya obtenido el apoderamiento y aprovechamiento de la cosa sustraída, no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta precalificación jurídica, pese a los elementos probatorios que utiliza de fundamento para su decisión, cuyo único elemento lo constituye el dicho de los ciudadanos ya señalados, de donde se infiere que presuntamente fue víctima de un supuesto ROBO, el día 21 de enero de 2015, no pudiendo en consecuencia dar por acreditado la comisión de un Robo Agravado al no describirse en el acta de aprehensión las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurre la aprehensión, aunado al hecho de que estamos en presencia de un delito que no ocurrió de manera flagrante, los funcionarios policiales no presenciaron el mismo y no existe prueba que pueda ser adminiculada al dicho de la víctima, mal podría en consecuencia admitirse tal delito por parte del órgano jurisdiccional al no acreditarse los fundados elementos de convicción exigidos en la norma adjetiva penal prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
…Omisis…
Por (sic) lo que respecta al artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 237 numerales 1, 2 y 3 ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad, sencillamente se limitó a invocar la norma, más no señala el recurrido que circunstancias fácticas y concretas lo conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes), a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación imputarla y además de forma genérica para motivar una medida de privación de libertad.

PETITORIO
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en perjuicio del ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 439 ordinal (sic) 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional. (Folios 1 al 6 del cuaderno de incidencia).

-II-
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR
PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Profesional del Derecho LOUISSE JOHANNA NUÑEZ AREVALO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Cuarta (104°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación señaló lo siguiente:

“…Omisis…
Esta Representación Fiscal observa del escrito de apelación de la defensa, que la misma asiste en invocar la nulidad absoluta de la aprehensión de su defendido y como consecuencia de ello de las subsiguientes actuaciones, por cuanto se evidencia de las actas que la aprehensión del imputado de autos no fue realizada bajo los parámetros que regulan un hecho flagrante, ni tampoco medió ninguna Orden de Aprehensión en su contra, señalando entonces que existe una violación a los principios y garantías constitucionales, tales como el Debido Proceso (Artículo 49 numeral 2 CRBV) (sic), Presunción de Inocencia (artículo 8 COPP), afirmación de la Libertad (artículo 9 COPP) (sic), sin establecer realmente como fueron vulnerados los mismos a través de la decisión recurrida dictada por el Tribunal A quo, y ello se debe a que la recurrida se encuentra totalmente ajustada y conforme a derecho, motivada y sustentada en plurales y contestes elementos de convicción suficientes para considerar al imputado de autos como autor de los hechos que se le atribuyen, dando lugar al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, sin menoscabo alguno de los principios y garantías que le asisten al imputado de autos.
En el caso de autos, si bien es cierto no se trató de un hecho flagrante, ni medió orden de aprehensión en contra de su defendido, no es menos cierto que el Juez A quo al momento de dictar la decisión recurrida, se sustentó en la Sentencia N° 526, de fecha 04-04-2001 (sic), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, indicando de forma clara y precisa que a tales efectos no puede trasladarse o imputársele al órgano jurisdiccional, ni tampoco al Representante del Ministerio Público, la violación de los derechos constitucionales del imputado ocasionada por los funcionarios policiales, pues es éste quien vela por el respeto de todos los derechos y garantías de los mismos, entendiéndose que una vez presentados los mismos ante el Juez y decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, cesa toda violación toda vez que la decreta una vez valorada y determinados todos los supuestos necesarios para su procedencia.
…Omisis…
Por otra parte, en lo relativo al segundo numeral del referido artículo, concerniente a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, bien vale señalar que como bien se indicaran en la decisión apelada, se explanan y concatenan los múltiples elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es el autor de los hechos antes indicados, pues tal como se evidencia del Acta Policial de Aprehensión, el ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA…, fue aprehendido primeramente por testigos referenciales de los hechos investigados, incautándosele un arma blanca (cuchillo), a diferencia de lo que señaló la defensa de que no le fue incautado objeto de interés criminalístico alguno, siendo el caso que al ser concatenada dicha Acta Policial de Aprehensión con el Acta de Entrevista de la víctima, se observa que coinciden las características descritas por el adolescente en cuanto al arma blanca empleada para despojarlo de sus pertenencias, así como las del imputado de autos. Igualmente, cursan Actas de Entrevistas de tres testigos de los hechos investigados, los cuales son contestes en establecer que el adolescente víctima del presente caso había sido despojado de sus bienes (cadena, dinero en efectivo y teléfono celular) días previos a la aprehensión del imputado de autos, lo cual fue logrado tras ser avistados por estos y percatarse de que sus características físicas coincidían con las expresadas por el adolescente víctima, además de encontrarse por las adyacencias del lugar donde se suscitaron tales hechos y con una actitud que llamó su atención, observando que éste portaba un cuchillo, lo que permite establecer que el ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA…, es quien interceptó y bajo amenaza de muerte con arma blanca (cuchillo), despojó de sus pertenencias a la víctima de marras.
…Omisis…
PETITORIO
Por todos los razonamientos expuestos, esta Representación Fiscal, solicita sea declarado SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abg. EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Penal 74° del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA…, quien se encuentra plenamente identificado en las actas que conforman la causa penal N° 40°C-19077-15 (nomenclatura de ese Despacho Judicial), en contra de la decisión dictada por dicho tribunal en fecha 1 de febrero de 2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante dispuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia confirme la misma. (Folios 29 y 30 del cuaderno de incidencia).

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 1 de Enero de 2015 con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“…Omisis…
PUNTO PREVIO: DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN DEL IMPUTADO FORMULADA POR LA DEFENSA: El Tribunal para decidir lo solicitado observa: Aduce la defensa que las irregularidades que pudieran adelantar los cuerpos policiales en una detención policial practicada contra una persona se trasladan al proceso y no al juez que administra justicia y que por ende el procedimiento es nulo, motivado a que la detención de su defendido se practicó con violación a los principios constitucionales…, Por tal motivo, este Juzgado estima que para este asunto en concreto de la detención practicada sobre el ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA…, por el organismo policial, tal hecho en sí de naturaleza administrativa, no afecta la potestad del Juez, y tiene existencia hasta que el asunto entre en fase jurisdiccional, pudiendo entonces el Tribunal decidir y administrar, y por ende decidir de este asunto conforme a los elementos de convicción que cursan en autos, es decir, no se encuentra afectada la potestad de administrar justicia por esa conducta de órgano policial, por cuanto a juicio de este Juzgado haría totalmente inocuo el contenido de los artículos 253 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por esa razón este Despacho Judicial considera adecuada en este caso aplicar el precedente judicial contenida en la referida sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1-4-2002 (sic), distinguida con el N° 526, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, la cual ha sido compartida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por consiguiente, se decreta la cesación de la detención puramente policial. Empero, su cesación por ilegal e inconstitucional de la detención no se extingue a todas las demás diligencias practicadas por el organismo policial, ávida (sic) cuenta del acta policial de aprehensión, cuyo único elemento que se anula en este momento es la detención de dicho ciudadano, motivo por el cual su detención en lo adelante es objeto de revisión y análisis conforme a la Ley… Con relación a la precalificación de los hechos realizada por el Ministerio Público, por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la aplicación de la agravante regulada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic). Y en vista del acta policial de aprehensión de fecha 30 de enero de 2015 que riela en el folio tres (3) y su vuelto del presente expediente. Igualmente, acta de entrevista realizada a JOSE, identidad reservada, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Testigos, Víctimas y demás sujetos procesales, cursante al folio cinco (5) y su vuelto. Al folio seis (6) y su vuelto, acta de entrevista de fecha 30 de Diciembre de 2015. Así mismo, al folio siete (7) y su vuelto, cursa acta de entrevista del testigo denominado ALI, demás de identificación reservados de acuerdo con lo pautado en la Ley para la Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales. Al folio 8 y su vuelto, cursa acta de entrevista del testigo denominado MARBELIS, los demás datos de identificación están reservados de acuerdo con lo pautado en la Ley Sobre la Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales. Ciertamente el testigo denominado JOSE, manifestó que: “…Venía del liceo el señor se me pegó atrás y me empezó a preguntar, menor tu estudias en el Paraíso y yo le dijo (sic), no yo estudio en el Junquito, no porque dijeron que tu fuiste el menos que me dio la puñalada, (sic) no porque yo estudio en el Junquito y me dice para ver tu insignia, cuando me bajo el cierre del suéter me vio la cadena de plata y me dijo para ver la cadena y después me dijo que se la diera y después me dijo dame el Blackberry y yo le dijo chamo yo no tengo Blackberry, yo cargo un Nokia de mi mamá y me lo quitó, después me dijo menor si no quieres que tu mamá te venga a recoger aquí dime la verdad, tienes real, si cargo trescientos (300) bolívares, me dijo que se los diera, luego de eso me dijo que caminara sin mirar hacia atrás, de hay (sic) agarré el jeep a mi casa y le dije a mi mamá y a mi papá que me habían robado y volví a bajar con mi papá para el metro de antimano a ver si lo veía para informarle a la policía pero no lo vimos. Pues bien, observa el Tribunal que este testigo, señala la forma como presuntamente fue despojado de su cadena, un celular y trescientos bolívares. A esa declaración se aúna el acta policial de aprehensión, así como lo manifestado por el padre del adolescente (víctima) del hecho, el cual relata que en compañía de su hijo salieron a dar una vuelta para ver si veían a la persona que atracó a su hijo, pero no lo vieron. Pero además se colige con la declaración de los testigos denominados ALI y MARBELIS, los cuales hacen referencia a la manera como presuntamente fue atracado el adolescente identificado como JOSE. Todo ello hace precaver que ciertamente la víctima y demás entrevistados, justifican a que el hecho se precalifique provisionalmente por el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Con respecto a la solicitud formulada por el Ministerio Público de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva De Libertad. Igualmente, visto que la defensa señaló que le fuera impuesta o decretada una medida menos gravosa. El Tribunal observa, que el delito imputado tiene signada una pena que en su límite máximo es de 17 años de prisión y el mínimo es de 12 años de prisión. Por ende en el supuesto que se imponga una sentencia de condena, esta daría lugar a una privación material de libertad. Igualmente, el hecho presuntamente ocurrió en fecha 30-01-2015 (sic), esa circunstancia permite inferir que la acción penal no se encuentra incursa en ninguna de las causales de prescripción regulada en el artículo 108 del Código Penal, siendo que los hechos sucedieron en el mes de Enero del presente año 2015, con lo cual se cumple con el requisito exigido en el ordinal (sic) 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto a los fundados elementos de convicción que permiten al Juez fundadamente presumir la autoría del hecho por parte del imputado, el Tribunal precisa que por fundado no puede argüirse que sean varios elementos de convicción, sino que este o estos sean de cierta relevancia que permitan creer con base en criterios objetivos que el imputado es el autor. En este caso, la víctima (adolescente), señala directamente al ciudadano DANIEL ANTONIO DIAZ AGUILERA, y asienta que le exigió la entrega de la cadena, el celular y 300 bolívares, los demás entrevistados señalan que el imputado fue aprehendido luego que lo reconocieron como la persona que había procedido contra el adolescente y además por cuanto anda por el sector cometiendo este tipo de hechos por lo que esa entrevista tiene relevancia en este momento en esta etapa del proceso. Por lo expuesto, es sindicado de ser la persona que despojó al adolescente de tales bienes y de la cantidad de trescientos bolívares. Por ende, esa entrevista relaciona con todos los otros elementos de convicción, conllevan a demostrar por un lado el despojo por medio de amenaza y además para presumir fundadamente la autoría por parte del imputado DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, tal como lo exige el ordinal (sic) 2 del artículo 236 ejusdem. Ahora bien, en ese caso se acredita la presunción legal de peligro de fuga prevista en el parágrafo primero. Igualmente, el quantum de la pena guarda correspondencia con la gravedad del hecho, es decir, la pena es un indicador de lo grave del delito cometido, tal como lo exige el ordinal (sic) 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el delito que nos ocupa tiene una pena que oscila de 12 a 17 años de prisión, aunado a ello se abulta dicha pena por cuanto la víctima es un adolescente, con lo cual sufre un aumento conforme a la agravante regulada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En igual sentido, en este caso se afectó varios bienes jurídicos, en decir, la integridad física y psicológica y el patrimonio de la víctima, con lo cual se acredita la trascendencia del bien jurídico lesionado como atributo para la presunción del peligro de fuga y obstáculo al proceso y de la investigación por ese delito, es decir, la lesión de varios bienes jurídicos, conforme a lo exigido en el ordinal (sic) 3 del artículo 237 ejusdem. En otro sentido, el imputado frecuenta la zona donde ocurrió el hecho, allí también se encuentran los familiares y testigos que conocen del hecho. Por consiguiente, son de fácil ubicación por el imputado. En consecuencia, la libertad del imputado en esta circunstancia pone en peligro la estabilidad del proceso y de la investigación, dado que puede influir sobre los testigos, familiares y demás personas que conocen de este asunto. Así que la libertad del imputado conspira contra la estabilidad del proceso y de la investigación, por lo cual se puede colegir el cumplimiento del requisito exigido en el ordinal (sic) 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual se cumple con la circunstancia de peligro de fuga exigida en el ordinal (sic) 3 del artículo 236 ejusdem. Por las razones que anteceden, el Tribunal considera que no asiste la razón a la defensa para que se dicte una Medida menos gravosa, en razón de lo cual se declara sin lugar su solicitud, formulada en ese sentido, por cuanto en base en los citados elementos de convicción, ya referidos a la solicitud de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, formulado por la Fiscalía de flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En vista de ello, este Despacho Judicial, dicta contra el ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto se cumple con los requisitos exigidos en los ordinales (sic) 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el parágrafo primer y los ordinales (sic) 2 y 3 del artículo 237 ejusdem, así mismo conforme con lo dispuesto en el ordinal (sic) 2 del artículo 238 ibidem. (Folios 8 al 16 del cuaderno de incidencia).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Pasa de seguidas ésta Corte de Apelaciones, de conformidad con el contenido del artículo 432 de la norma adjetiva penal, a resolver el escrito recursivo interpuesto por el Profesional del Derecho EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

Alega el recurrente:

- Que, apela al estar en desacuerdo con la aprehensión de su defendido, por lo que en consecuencia considera que se está en presencia de una nulidad absoluta, la cual por violación a Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente, la violación del dispositivo contemplado en el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna. (Folio 1 del cuaderno de incidencia).

- Que, no consta en las actuaciones del presente expediente, orden de aprehensión, a solicitud fiscal a tenor de las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni orden de captura emanada por parte de la autoridad judicial y debidamente solicitada por el titular de la acción penal, en contra de su representado DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA. (Folio 2 del cuaderno de incidencia).

- Que, existe una omisión sustantiva, en cuanto al momento consumativo del delito que admitió, como fue ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, al no existir elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal, y como consecuencia mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió. (Folio 3 del cuaderno de incidencia).

Finalmente considera que, el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial de fecha 30 de Enero 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, y las Actas de Entrevista de la supuesta víctima, así como dos (2) de sus familiares, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra la inexistencia de elementos que acrediten el tipo penal imputado para esa fecha, mal podría ante tal situación haber cometido el delito imputado. (Folio 4 del cuaderno de incidencia).

Pretende el recurrente:

Se otorgue al ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, la libertad por cuanto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en su contra carece de fundamento. (Folio 6 del cuaderno de incidencia).

Para resolver las infracciones denunciadas por el recurrente, pasa ésta Instancia Superior, a verificar la génesis de los hechos que dieron origen al presente proceso penal, así tenemos:

- Que los hechos devienen del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Centro de Coordinación Policial Antimano, quienes mediante acta policial de fecha 30 de Enero de 2015 dejaron constancia de lo siguiente:

“…Omisis…
En esta misma fecha y siendo aproximadamente las (8:50) horas de la noche, encontrándome de recorrido por la parroquia Antimano, específicamente por el sector Petare Bueno, adyacente al metro de Antimano, del Municipio Libertador, en compañía de los OFICIALES (CPNB) FLORES FRANKLIN Y MONCADA RODOLFO…, cuando escuchamos unos gritos provenientes de la entrada de la Gran Misión Vivienda donde se encontraba una gran multitud de personas, con la premura del caso nos trasladamos al lugar donde avistamos a un ciudadano que lo tenían tendido en el suelo, el cual encima de él estaba un ciudadano que vestía uniforme militar quien se identificó como ALI (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), indicándonos que el ciudadano que tenía en el suelo se encontraba en varias oportunidades robando a varios ciudadanos y ciudadanas transeúntes de la vía arterial por lo que procedimos inmediatamente a razonar con el clamor público que se encontraba en el lugar tratando de agredir físicamente y verbalmente al ciudadano que ya había aprehendido el funcionario de la Fuerza Armada, por lo que inmediatamente tomamos las riendas del caso y le indicamos al ciudadano que colocara las manos en un lugar visible y que si entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo portaba algún objeto de interés criminalístico que lo exhibiera, siendo negativa su respuesta, es cuando el OFICIAL (CPNB) FLORES FRANKLIN, procedió a realizar la respectiva inspección corporal de manera minuciosa, facultado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido al ciudadano perteneciente de las Fuerzas Armadas nos indica que el ciudadano en cuestión había arrojado un objeto de interés criminalístico al ser agarrado por la comunidad que se encontraba bastante enardecida por lo que a un lado pudimos observar UN (1) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO CON UNA HOJA ELABORADA EN MATERIAL DE METAL DONDE SE LEE U.S.A SHARP 6 CUT STAINLESS STEEL, CON EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRÓN, por lo cual se procedió a resguardar el área y tomar la evidencia y ser pasada a un registro de cadena de custodia de evidencias físicas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, desde ese momento comenzamos la indagatorias para darle fluidez al caso donde pudimos identificar al ciudadano aprehendido quien indicó llamarse DANIEL (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), Y fue pasado a la sede de patrullaje vehicular para realizarle la respectiva reseña policial realizada por el OFICIAL (CPNB) CANELÓN NESTOR perteneciente al servicio de Investigaciones de este departamento, de igual manera se aproximaron unos ciudadanos, entre ellos un adolescente quien indicó que había sido víctima de robo por esta persona días anteriores el cual se identificó como JOSE (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), de igual manera con éste se encontraba su representante de nombre JUAN (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), y un testigo que se identificó como MARBELIS (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales)…” (Folio 3 y vto del expediente principal).

Como consecuencia de dicho procedimiento, rindió entrevista el 30 de Diciembre de 2015, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Centro de Coordinación Policial Antimano, el adolescente JOSÉ (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), manifestando lo siguiente:

“…Omisis…
Venía del liceo el señor se me pegó atrás y me empezó a preguntar, menor tu estudias en el Paraíso y yo le dijo (sic), no yo estudio en el Junquito, no porque dijeron que tu fuiste el menor que me dio la puñalada, (sic) no porque yo estudio en el Junquito y me dice para ver tu insignia, cuando me bajo el cierre del suéter me vio la cadena de plata y me dijo para ver la cadena y después me dijo que se la diera y después me dijo dame el Blackberry y yo le dijo (sic) chamo yo no tengo Blackberry, yo cargo un Nokia de mi mamá y me lo quitó, después me dijo menor si no quieres que tu mamá te venga a recoger aquí dime la verdad, tienes real, si cargo trescientos (300) bolívares, me dijo que se los diera, luego de eso me dijo que caminara sin mirar hacia atrás, de hay (sic) agarré el jeep a mi casa y le dije a mi mamá y a mi papá que me habían robado y volví a bajar con mi papá para el metro de antimano a ver si lo veía para informarle a la policía pero no lo vimos… SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, con que objeto o arma te robó? CONTESTO: con un cuchillo…”. (Folio 5 y vto del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

Cursa al folio 7 del expediente principal, Acta de Entrevista de fecha 30 de Enero de 2015, rendida por el ciudadano ALI (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Centro de Coordinación Antimano, manifestando lo siguiente:

“…Omisis…
Me dirigía a mi residencia cuando me encontré a mi cuñado con su esposa visitando a sus padres, cuando ellos se retiran de la residencia avistan a un ciudadano que en días anteriores le había robado (sic) una cadena, un teléfono celular, en ese momento me llamó mi cuñado por el teléfono celular y me dice que vio al muchacho que robó al niño y yo salgo y camino donde ponen la basura en el metro y veo cuando el chamo viene siguiendo a una señora, cuando él me ve apura el paso y cuando yo lo agarro por la camisa y lo pego de la pared, se acerca la gente de la comunicad y empiezan a decir que ese era uno de los choros que roban a la gente en horas de la noche al salir de la estación del metro, en ese momento que lo tengo agarrado el ciudadano me saca un cuchillo y mi esposa me ayuda a quitárselo en ese momento pasa una patrulla de la policía nacional y se lo llevaron…”

Cursa al folio 7 del expediente principal, Acta de Entrevista de fecha 30 de Enero de 2015, rendida por la ciudadana MARBELIS (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Centro de Coordinación Antimano, manifestando lo siguiente:

“…Omisis…
Veníamos saliendo del Edif. (sic) cuando nos dirigíamos hacia el carro vimos al carajo (sic) como nos lo describió mi hermano y lo empezamos a seguir en el carro, cuando iba a la altura de la coca cola se regresó y venía una pareja, él mismo tomó una acción de robarlos, continuamos detrás de él en el carro y el carajo tomó una botella nos paramos allí porque se nos perdió cuando lo vimos de regreso nuevamente estaba detrás de una señora mayor y al ver al guardia se asustó y fue allí cuando lo tomó por la camisa y lo detuvo hasta que llegó la policía…”

Así las cosas, presentado el aludido ciudadano ante el Juzgado de Control de guardia, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control, éste luego de realizar la audiencia para escuchar al detenido, acordó el 1 de Febrero de 2015, decretar su privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en el Delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, en cuanto a la ilegalidad de dicha detención, como primer punto recurrido por la Defensa, se observa:

El Juzgado de la recurrida en la audiencia de presentación del imputado señaló:
“…Omisis…
PUNTO PREVIO: DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN DEL IMPUTADO FORMULADA POR LA DEFENSA: El Tribunal para decidir lo solicitado observa: Aduce la defensa que las irregularidades que pudieran adelantar los cuerpos policiales en una detención policial practicada contra una persona se trasladan al proceso y no al juez que administra justicia y que por ende el procedimiento es nulo, motivado a que la detención de su defendido se practicó con violación a los principios constitucionales…, Por tal motivo, este Jugzado estima que para este asunto en concreto de la detención practicada sobre el ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA…, por el organismo policial, tal hecho en sí de naturaleza administrativa, no afecta la potestad del Juez, y tiene existencia hasta que el asunto entre en fase jurisdiccional, pudiendo entonces el Tribunal decidir y administrar, y por ende decidir de este asunto conforme a los elementos de convicción que cursan en autos, es decir, no se encuentra afectada la potestad de administrar justicia por esa conducta de órgano policial, por cuanto a juicio de este Juzgado haría totalmente inocuo el contenido de los artículos 253 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por esa razón este Despacho Judicial considera adecuada en este caso aplicar el precedente judicial contenida en la referida sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1-4-2002 (sic), distinguida con el N° 526, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, la cual ha sido compartida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por consiguiente, se decreta la cesación de la detención puramente policial. Empero, su cesación por ilegal e inconstitucional de la detención no se extingue a todas las demás diligencias practicadas por el organismo policial, ávida (sic) cuenta del acta policial de aprehensión, cuyo único elemento que se anula en este momento es la detención de dicho ciudadano, motivo por el cual su detención en lo adelante es objeto de revisión y análisis conforme a la Ley…” (Folios 27 al 29 del expediente principal). (Subrayado de la Sala).

Visto lo anterior, aprecia este Órgano Colegiado, que el Juzgador posee una confusión en cuanto a la consecuencia jurídica de la ilegalidad de la aprehensión, pues no es la cesación de la misma sino la nulidad de la aprehensión del ciudadano, lo que trae como consecuencia ilustrar en el presente fallo, lo que la Sala ha examinado, en múltiples decisiones, en las que quien suscribe en carácter de Juez Ponente, ha desarrollado y realizado un análisis minucioso y pormenorizado sobre cada situación en particular, sobre la base de las disposiciones constitucionales y adjetivas, con la finalidad de precisar si le asiste o no la razón a quien invocó dicha infracción de derecho, a saber:

Señala el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “la libertad personal es inviolable”, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

a) Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

b) Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

c) Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

d) Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

e) Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

f) Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal.

g) Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 383 y 387 del Código Orgánico Procesal Penal.

h) Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

i) Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

j) Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda a transformar esta en la pena de prisión en los casos del artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal

k) Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

l) Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

m) Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

n) Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

2.-) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, numeral 1 de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal, por la privación ilegítima de libertad. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

Sobre la base, de lo anterior, aprecia este Colegiado, que la razón asiste al recurrente, en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respecto a la detención, por lo tanto el Tribunal de la recurrida en uno de sus pronunciamientos, debió anular dicha aprehensión, y no señalar de manera incorrecta, que una vez presentado ante el Juez de Control dicha detención cesaba.

Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su presunta participación en el delito que se le investiga; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, como lo pretendía la defensa, previa declaratoria de nulidad de la detención. Al respecto se observa:

1.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

Los actos, cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a los posteriores, son aquellos en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 179 que existirá perjuicio, cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la decisión judicial, no afecta los actos de investigación que pudieron realizarse con relación a la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 el Código Penal, en relación con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; sin embargo, no le quita al hecho el carácter de punible ni afectaría la presunta responsabilidad del imputado, claro está, de encuadrar su presunta conducta en el tipo penal, tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, se le expusieron las imputaciones del Ministerio Publico, fue escuchado y provisto de las garantías constitucionales y procesales tal como se indicó ut-retro.

Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 numeral 1, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

De lo anterior, resulta que no toda aprehensión violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir necesariamente en nulidad y que ésta conlleve a la libertad.

Otro aspecto a resaltar, consiste en que cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

b) La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44 numeral 1 de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 236 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público presente al aprehendido y el Juzgador escuche los alegatos del imputado y su defensa, una vez impuesto de los hechos objeto del proceso iniciados en su contra.

Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: 1.- La aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; 2.- La presentación ante el Juez de Control; y 3.- La decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyos integrantes eran jueces distintos a los que suscriben el presente fallo, la misma en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

“Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…”

“La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las Cortes de Apelaciones en lo Penal….” (Sentencia N° 274 del 19-02-02)

En el caso de autos, el ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, fue privado ilegítimamente de su libertad el 30 de Enero de 2015, pues no pesaba orden de aprehensión, ni fue sorprendido en flagrancia, ya que los hechos que fueron presuntamente señalados por el adolescente, ocurrieron el 21 de Enero de 2015, y el mismo fue detenido el 30 de Enero de 2015, es decir, nueve (9) días después de ocurrido el hecho; no obstante, el día 1 de Febrero de 2015, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre su detención, imputándole el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y el Ministerio Público señaló ante el Tribunal de Control la presunta comisión del delito plasmado ut retro, considerando para acreditar el numeral 2; es decir, los elementos de convicción en contra del imputado, el Acta Policial y las Actas de Entrevista cursantes a los Folios 5 al 8 del expediente principal, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad, elementos éstos, que deberá examinar este Órgano Colegiado a la luz del derecho, por cuanto fueron objeto de impugnación.

Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de la cual fue objeto el ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, por la ilegalidad de la detención del ciudadano tantas veces mencionado, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo. Sin embargo, dicha nulidad no acarrea de igual forma la pretensión del apelante, pues tal como se señaló anteriormente la situación de privación ilegítima cesó una vez escuchado en la audiencia de presentación y asistido de su abogado defensor, sin embargo la presunta irregularidad advertida referida a la detención ilegitima debe ser investigada, tal como se señaló ut retro.

En consecuencia, se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido de anular la decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena al Juzgador a examinar dichas circunstancias legales para futuros casos. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia esbozada por el recurrente, en relación a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva penal, de seguidas pasa la Sala a examinar el contenido de las normas invocadas por la Juez de la recurrida para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

“Articulo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).

Artículo 237 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, indica:
“Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso
3. La magnitud del daño causado…”

Para decretar una medida de Privación de Libertad, la misma debe estar sujeta al cumplimiento de unos supuestos que deben concurrir para su viabilidad tales como:

1.- Fomus bonis Iuris; el cual consiste en que el proceso penal, el hecho investigado debe tener carácter de delito, así como la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2.- Periculum in mora que significa que el imputado se abstraiga del proceso, impidiendo así el cumplimiento y fines del mismo.

3.- Por último la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.

Ahora bien, la Medida Privativa de Libertad es de carácter excepcional para la imposición de la misma y requiere del cumplimiento de determinados requisitos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y descrito ut supra, ello es el cumplimiento de requisitos formales y sustanciales. En este caso si analizamos los supuestos de la norma supra mencionada observamos como una de las exigencias, consiste en que la misma podrá decretarse a solicitud del Ministerio Público siempre que acredite:

“1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

En el caso objeto de estudio al ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, le fue precalificado el hecho por la vindicta pública como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el decreto del Juzgado a-quo versó sobre la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y en el auto motivado de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, contrario a lo denunciado por el recurrente, indicó:

“…Omisis…
Ahora bien, se puede apreciar que la imputación del Ministerio Público lo es por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la aplicación de la agravante regulada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por consiguiente a fin de apreciar los elementos de convicción que deben constar en autos, a fin de presumir fundadamente la autoría del hecho por parte del imputado, como lo reclama el ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal destaca que en el expediente consta: El acta policial de aprehensión, de fecha 30 de enero de 2015, la cual riela a los folios tres (03) y su vuelto, del presente expediente.
(…)
Si (sic) mismo, es importante, destacar lo manifestado por los testigos denominados ALI y MARBELLS, los cuales hacen referencia a la manera como presuntamente fue atracado, el adolescente identificado como (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Todo ello hace precaver que ciertamente la víctima directa fue atracada en esa circunstancia que relatan y el reconocimiento de que fue objeto el imputado e incluso lo señalan como una persona que se dedica en el sector a cometer este tipo de hechos. Por ende, la entrevista realizada a la víctima y demás entrevistados, permiten presumir que el imputado es el autor del hecho, como lo exige el ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual manera se aprecia que el delito imputado tiene signada una pena que en su limite máximo es de 17 años de prisión y el mínimo es de 12 años. Así que en el supuesto que se imponga una sentencia de condena, esta (sic) daría lugar a una privación material de libertad. Igualmente, el hecho presuntamente ocurrió en fecha (sic) 30-01-2015 (sic). Esa circunstancia permite inferir que la acción penal no se encuentra incursa en ninguna de las causales de prescripción regulada en el artículo 108 del Código Penal, siendo que los hechos sucedieron en el mes de Enero del presente año, con lo cual se cumple con el requisito exigido en el ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con lo antes acreditado, es decir, la gravedad del delito imputado y la no prescripción de la acción penal, así como la acreditación de los fundados elementos de convicción que permiten a este Tribunal, fundadamente presumir la autoría del hecho por parte del imputado, el Tribunal precisa que por fundados no puede argüirse que sean varios elementos de convicción, si no que este o estos sean de cierta relevancia que permitan creer con base en criterios objetivos que el imputado es el autor. En este caso, la víctima (adolescente) señala directamente al ciudadano DANIEL ANTONIO DIAZ AGUILERA, y asienta que le exigió la entrega de la cadena, el celular y 300 bolívares, los demás entrevistados señalan que el imputado fue aprehendido luego que lo reconocieron como la persona que había atracado al adolescente (víctima), aunado a ello se dice que cuanto anda por el sector cometido ese tipo de hechos, de modo que esas entrevistas tienen relevancia en esta etapa del proceso. Por lo expuesto, es sindicado de ser la persona que despojó al adolescente de tales bienes y de la cantidad de trescientos bolívares. Motivo por el cual, esas entrevistas relacionadas con los otros elementos de convicción conllevan, a que por un lado se demuestre el delito en referencia, y además para poder presumir fundadamente la autoría por parte del imputado DANIEL ANTONIO DIAZ AGUILERA, tal como lo exige el ordinal 2 del artículo 236 ejusdem (sic).
En esa medida, también se acredita la presunción legal de peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 ibidem (sic). Ciertamente es apreciado fácilmente que el delito de ROGO AGRAVADO, consagra una pena que en su limite máximo excede de los DIEZ años, exigido en el citado Parágrafo Primero, para la presunción legal del peligro de fuga. Igualmente, el quantum de la pena, es indudable que guarda correspondencia con la gravedad del hecho, es decir, la pena es un indicador de lo grave del delito cometido, tal como exige el ordinal (sic) 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el delito que nos ocupa tiene una pena que oscila de 12 a 17 años de prisión, aunado a ello se abulta dicha pena por cuanto la víctima es un adolescente, con lo cual sufre un aumento conforme a la agravante regulada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
(…)
Sobre esas circunstancias anteriores, la libertad del imputado pone en peligro la estabilidad del proceso y de la investigación, dado que puede influir sobre los testigos, familiares y demás personas que conocen de este asunto. Así que dicha libertad conspira contra la estabilidad del proceso y de la investigación, con lo cual se puede colegir el cumplimiento del requisito exigido en el ordinal (sic) 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo señalado se cumple con la circunstancia del peligro de fuga exigida en el ordinal (sic) 3 del artículo 236 ejusdem. Por las razones que antecede, el Tribunal considera que no asiste la razón a la defensa para que se dicte una medida menos gravosa, motivo por el cual se declara sin lugar su solicitud, dado que con base en los citados elementos de convicción, la solicitud de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, formulado por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caraca, prospera, es decir, tiene vocación de éxito, motivado a que se cubren los extremos legales que permiten adoptar esa medida excepcional.
En tal sentido, el Tribunal, prospera la solicitud fiscal (sic) de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se cumplen con los requisitos exigidos en los ordinales (sic) 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el parágrafo primero y los ordinales (sic) 2 y 3 del artículo 237 ejusdem, asimismo conforme con lo dispuesto en el ordinal (sic) 2 del artículo 238 ibidem. Por lo decidido se designa como sitio de reclusión provisional el Internado Judicial RODEO III…”. (Folios 17 al 24 del cuaderno de incidencia).

De las actuaciones procesales y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, se evidencia que el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; pues según las actuaciones acreditadas por el Ministerio Público se extrae que el ciudadano antes mencionado el día 21 de Enero de 2015, presuntamente portando un arma blanca (cuchillo) y bajo amenazas de muerte solicitó al adolescente (los demás datos se reservan de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); la entrega de sus pertenencias. De modo tal, que se encuentran acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, con los siguientes elementos:

1.- Acta de Entrevista, tomada el 30 de Diciembre de 2015, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Centro de Coordinación Policial Antimano, por el adolescente JOSÉ (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), manifestando lo siguiente:

“…Omisis…
Venía del liceo el señor se me pegó atrás y me empezó a preguntar, menor tu estudias en el Paraíso y yo le dijo (sic), no yo estudio en el Junquito, no porque dijeron que tu fuiste el menor que me dio la puñalada, (sic) no porque yo estudio en el Junquito y me dice para ver tu insignia, cuando me bajo el cierre del suéter me vio la cadena de plata y me dijo para ver la cadena y después me dijo que se la diera y después me dijo dame el Blackberry y yo le dijo (sic) chamo yo no tengo Blackberry, yo cargo un Nokia de mi mamá y me lo quitó, después me dijo menor si no quieres que tu mamá te venga a recoger aquí dime la verdad, tienes real, si cargo trescientos (300) bolívares, me dijo que se los diera, luego de eso me dijo que caminara sin mirar hacia atrás, de hay (sic) agarré el jeep a mi casa y le dije a mi mamá y a mi papá que me habían robado y volví a bajar con mi papá para el metro de antimano a ver si lo veía para informarle a la policía pero no lo vimos… SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, con que objeto o arma te robó? CONTESTO: con un cuchillo…”. (Folio 5 y vto del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

2.- Acta de Entrevista de fecha 30 de Enero de 2015, rendida por el ciudadano ALI (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Centro de Coordinación Antimano, manifestando lo siguiente:

“…Omisis…
Me dirigía a mi residencia cuando me encontré a mi cuñado con su esposa visitando a sus padres, cuando ellos se retiran de la residencia avistan a un ciudadano que en días anteriores le había robado (sic) una cadena, un teléfono celular, en ese momento me llamó mi cuñado por el teléfono celular y me dice que vio al muchacho que robó al niño y yo salgo y camino donde ponen la basura en el metro y veo cuando el chamo viene siguiendo a una señora, cuando él me ve apura el paso y cuando yo lo agarro por la camisa y lo pego de la pared, se acerca la gente de la comunicad y empiezan a decir que ese era uno de los choros que roban a la gente en horas de la noche al salir de la estación del metro, en ese momento que lo tengo agarrado el ciudadano me saca un cuchillo y mi esposa me ayuda a quitárselo en ese momento pasa una patrulla de la policía nacional y se lo llevaron…” (Folio 7 del expediente principal).

3.- Acta de Entrevista de fecha 30 de Enero de 2015, rendida por la ciudadana MARBELIS (los demás datos filiatorios quedan plasmados en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Centro de Coordinación Antimano, manifestando lo siguiente:

“…Omisis…
Veníamos saliendo del Edif. (sic) cuando nos dirigíamos hacia el carro vimos al carajo (sic) como nos lo describió mi hermano y lo empezamos a seguir en el carro, cuando iba a la altura de la coca cola se regresó y venía una pareja, él mismo tomó una acción de robarlos, continuamos detrás de él en el carro y el carajo tomó una botella nos paramos allí porque se nos perdió cuando lo vimos de regreso nuevamente estaba detrás de una señora mayor y al ver al guardia se asustó y fue allí cuando lo tomó por la camisa y lo detuvo hasta que llegó la policía…” (Folio 8 del expediente principal).

Si bien es cierto, que en esta etapa procesal no se exige plena prueba de la participación o autoría de los imputados, no menos cierto es que el Legislador exige en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que exista en contra de éste “Fundados elementos de convicción”, que hagan presumir su participación, circunstancia ésta que hasta la fecha y conforme a las actuaciones que rielan al expediente ha quedado acreditada, contrario a lo afirmado por el recurrente.

En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, razón por la cual se desestima, dicho argumento de infracción. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se exige además para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 237 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acreditado por el Ministerio Público, como presuntamente cometido por el imputado de autos, tal como ha sido señalado anteriormente, contempla pena de prisión de 17 años en su límite máximo. En razón de la pena prevista por la Ley para el delito más grave reseñado, es así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso del ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, el peligro de fuga. De modo tal, que la razón no le asiste al recurrente en cuanto a la falta de acreditación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

Finalmente, en lo atinente a la denuncia relacionada con la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y acogida por la recurrida, por cuanto el hecho no se subsume en la norma precalificada, y no existe pluralidad de indicios para el decreto de la medida objeto del recurso, al respecto la Sala considera en primer lugar, que no es un pronunciamiento definitivo, que condene al ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILERA, tal calificación jurídica pronunciada por el a-quo, es provisional, por lo tanto puede sufrir cambios durante la fase de investigación

De modo tal, que la misma quedó suficientemente satisfecha, conforme a lo precedentemente examinado, no obstante, adicionalmente a la oportunidad en la fase de investigación, también en el debate oral y público el imputado podrá ejercer la defensa respectiva y demostrar que tal imputación es falsa, o no guarda relación con la calificación jurídica provisional dada por el Juzgador, y al realizar la correspondiente audiencia preliminar, previa presentación del respectivo acto conclusivo, él mismo podrá admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público, o del querellante si lo hubiere y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y dictar entre otras cosas el sobreseimiento si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la Ley.

Así mismo, el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone además que si en el transcurso del debate, el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir a los imputados sobre esa posibilidad, para que preparen su defensa. Nótese como existen etapas procesales diversas en las que puede surgir un cambio de calificación jurídica, por lo tanto lo alegado por la Defensa. No se traduciría en un gravamen irreparable, pues lo fundamental en esta etapa procesal, es examinar si concurren los supuestos contenidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, circunstancia ésta suficientemente examinada en el presente fallo. En virtud de ello debe declararse sin lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado el 5 de Febrero de 2015, por el Abogado EDWARD M. BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILAR, en contra de la decisión dictada el 1 de Febrero de 2015 por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

-V-
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado el 5 de Febrero de 2015, por el Abogado EDWARD M. BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano DANIEL ANTONIO DÍAZ AGUILAR, en contra de la decisión dictada el 1 de Febrero de 2015 por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias.
La Juez Presidente

Dra. Yris Cabrera Martinez

La Juez Ponente

Dra. Gloria Pinho
El Juez

Dr. John Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

YCM/GP/JPG/AAC/mariangel
exp. No-3981-14