TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 24 de Marzo de 2015
204° y 156°
Expte. N° 3996-15
Ponente: Dra. Gloria Pinho

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación (con efecto suspensivo) interpuesto por la profesional del derecho YEIMMI NAVARRO, en su condición de Fiscal Principal Quincuagésima Cuarta (54°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, en contra de la decisión dictada el 19 de Marzo de 2015, por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, y en su lugar decretó Libertad Plena y Sin Restricciones a los ciudadanos CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, toda vez que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 110 del expediente principal).

El 20 de Marzo de 2015, la Juez en Función de Control, acordó remitir el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de ser distribuido a una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, siendo recibidas el 20 de Marzo del año que discurre, en la referida oficina, quien en esa misma data la asignó a esta Sala para su conocimiento; se dio cuenta a la Juez presidente de este Tribunal Colegiado y se designó ponente a la Juez DRA. GLORIA PINHO quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto se trata de un recurso de apelación interpuesto conforme al procedimiento especial previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a resolverlo en los siguientes términos:

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO

El 19 de Marzo de 2015, en el acto de la Audiencia para la Presentación de los imputados, la profesional del derecho YEIMI NAVARRO, en su condición de Fiscal Quincuagésima Cuarta (54°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“...Omisis…
APELO de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se trata de delitos de delincuencia organizada por lo que solicito se mantenga la Medida Privativa de Libertad, solicitada por este (sic) representante Fiscal con Efecto Suspensivo hasta tanto la Corte de Apelaciones decida el mismo. (Folio 110 del expediente principal).

En esta misma fecha, en el acto de la Audiencia para la Presentación de los imputados se le cedió la palabra a la Abogada CAROLINA HIDALGO FIOL, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, quien señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…Omisis…
Esta Defensa se opone al Efecto Suspensivo invocado por el Ministerio Público por lo que solicitamos se mantenga la libertad plena acordada por este Tribunal. (Folio 110 del expediente principal).

- II-
DE LA DECISION RECURRIDA

El 19 de Marzo de 2015, el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento, en relación a los imputados CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN:

“…Omisis…
SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, vale decir, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, a lo cual se opuso la defensa privada, por considerar que el Ministerio Público está señalando una conducta que podría suceder a futuro, ahora bien, considera esta Juzgadora que en el presente caso, no se encuentran configurados dichos delitos que el Ministerio Público ha precalificado en la presente audiencia, por cuanto sólo cuenta con el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la División Contra Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los hoy imputados, adicionalmente cuenta con un acta de entrevista realizada al funcionarios EDGAR MIGUEL OLIVO PIÑATE, funcionario adscrito al Banco Central de Venezuela, quien además señaló que el ciudadano de nacionalidad holandesa (sic) tenía la intención de querer cambiar el dinero, indicándole a los funcionarios al momento de la aprehensión lo siguiente: “…el modus operandi que se maneja en este caso es que existe una Banda Delictiva de Corte Internacional que se dedica a la Falsificación de Moneda Extranjera, el billete de Dos bolívares, por su tonalidad, valor y tamaño, es el ideal para la falsificación de otros billetes, ya que a través del lavado químico, podría decolorarse y utilizar el papel moneda para la falsificación, ya que es un papel elaborado en 100% algodón y es Universal para todos los billetes del mundo…”, ahora bien, el delito de legitimación de capitales hasta éste momento no se encuentra configurado tal y como lo ha señalado la representante del Ministerio Público, toda vez, que dicho tipo penal penaliza a quien por sí o por interpuesta persona sea propietario, poseedor de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, siendo que el Ministerio Público para imputar dicho delito señala una conducta que PODRÍA ocurrir, adicionalmente, en el allanamiento realizado en el piso 8, habitación N° 871, del Hotel Tamanaco Suites, donde se estaba hospedando el ciudadano holandés (sic) ANTONIS CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS, sólo fue incautado objetos de uso personal, un teléfono celular, una tablet, una computadora y dinero en efectivo específicamente (Bs. 150.000,00), por lo que hasta la presente fecha no se encuentra configurado el mencionado delito, atribuido tanto al imputado antes mencionado como al ciudadano GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, por tal motivo, NO SE ADMITE el mismo, en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, esta Juzgadora observa que hasta la presente fecha, no existe ningún elemento o diligencia de investigación que exista una asociación de los hoy imputados con otros ciudadanos o específicamente con el ciudadano KAZEMI HAMID JAN MOHAMMAD, bajo la forma de organización criminal o banda con propósitos delictivos, el presupuesto tipo de la norma consiste en “formar parte de” e incluso se penaliza la simple y pura asociación, así no se cometa ni un delito, es decir, el sólo hecho asociativo, en organización, bandas o grupos criminales, es susceptible de ser penalizado. En consecuencia la asociación, supone grupos estructurados, mafias o bandas propias de la delincuencia organizada, lo que en principio supone que estos grupos pandillas, bandas o asociaciones estén constituidas o al menos estructuradas previas al delito, que como tal se procesa, es decir, es menester que exista concierto previo, en cada uno de sus miembros, donde existe delimitación de funciones y reparto de actividades, en el caso que nos ocupa, no existe dicha asociación para cometer delito que a consideración del Ministerio Público indica a futuro, por tal motivo NO SE ADMITE dicha precalificación, como consecuencia de lo anterior, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos ANTONIS CHRISTIANYS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público relacionada con el decreto de la medida preventiva privativa de libertad solicitada, toda vez, no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones anteriormente señaladas por esta Juzgadora, al considerar que sólo cuenta el Ministerio Público con el acta de aprehensión y acta de entrevista del experto adscrito al Banco Central de Venezuela, donde se señala que se PODRÍA cometer un delito a futuro fuera de las fronteras de nuestro País, por lo tanto quien aquí decide, la conducta desplegada por los ciudadanos presentes en esta audiencia no comporta delito alguno…”. (Folios 109 y 110 del expediente principal). (Negrillas y Subrayado de la Sala).

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”

El Ministerio Público, recurrió con fundamento en la referida norma, en contra de la resolución judicial del 19 de Marzo de 2015, dictada en Audiencia por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta al folio al folio 110 del presente expediente

Constata la Sala, que se recurre contra la Libertad Plena y Sin Restricciones otorgada a los ciudadanos ANTONIS CHRISTIANYS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, por lo tanto se trata, de una decisión recurrible, pues el delito merece una pena privativa de libertad la cual su limite superior es de 15 años.

Finalmente, al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo, en tiempo hábil y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho admitir el mismo. Y ASÍ SE DECIDE.
-IV-

DEL AUTO FUNDADO

El Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el 20 de Marzo de 2015, el auto fundado de la decisión con ocasión realización de la Audiencia para Oír a los Imputados ANTONIS CHRISTIANYS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, celebrada el 19 de Marzo de 2015, del cual se extraen, argumentos de hecho y de derecho, señalando exclusivamente, que recurre al tratarse de un delito de Delincuencia Organizada, sin argumentar ni fundamentar dicho alegato recursivo.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Fiscal Quincuagésima Cuarta (54°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, abogada YEIMMI NAVARRO, apeló de la decisión dictada en audiencia de presentación de los imputados celebrada el 19 de Marzo de 2015, ante el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Libertad Plena y Sin Restricciones a favor de los ciudadanos ANTONIS CHRISTIANYS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, por considerar que no se encontraban satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa este Órgano Colegiado, que la Representación Fiscal fundamentó su recurso con efecto suspensivo el cual conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Penal, y aún cuando no lo indicó, pretende la revocatoria de la medida acordada y el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad, por cuanto, existen elementos suficientes que acreditan la presunta responsabilidad de los imputados de autos.

Previo a las consideraciones que ha de efectuar la Sala respecto a la procedencia o no de la medida acordada, resulta importante destacar lo concerniente al trámite que ha de seguirse en relación a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se desprende entre otras cosas lo siguiente:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: … (omissis) o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”

Del contenido de la disposición legal citada parcialmente ut-supra, se observa que la misma de manera expresa, ordena la inmediata libertad del imputado, alegando además excepciones en lo que atañe a la solicitud que realice la Representación Fiscal en la audiencia de presentación de detenidos, pues se trata de medida privativa o restrictiva de libertad. El Juez de Primera Instancia, está en la obligación de realizar el trámite de la apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se den cualquiera de los supuestos en él contenidos, como son:

1.- Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad que exceda de doce (12) años.

2.- Que se trate de delitos de homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo.

Es así, como la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo, no tiene ningún tipo de limitación ante la petición fiscal realizada en la audiencia de presentación de detenidos; lo que resulta pertinente, a sus efectos, es el tipo penal imputado y la posible pena a imponer.

A los efectos de ampliar lo anterior, es menester destacar la decisión N° 592 del 25 de Marzo de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que aplica de igual forma para casos de similar actuación, a propósito del recurso de apelación con efecto suspensivo, que estableció lo siguiente:

“…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen..”.

Tal criterio ha sido ratificado con la decisión N° 742 del 5 de Mayo de 2005 emanada de la misma Sala Constitucional, que agregó lo siguiente:

“…De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis….” (Negrilla y subrayado de la Sala).

Así las cosas y siendo que el Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, debe este Tribunal Colegiado, pronunciarse sobre el fondo de los argumentos expuestos, dentro del lapso a que se refiere el artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal.

Observa este Órgano Colegiado que los hechos objeto de la presentación de los imputados ANTONIS CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, los encuadró la representante de la Vindicta Pública, en los tipos penales de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y ASOCIACION PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el artículo 37 ejusdem; por lo que requirió la imposición de una medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consignando al efecto lo siguiente:

1.- Acta de Investigación Penal, del 16 de Marzo de 2015, suscrita por el funcionario HECTOR DURAND, adscrito a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 6 al 10 del presente expediente, donde entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“…Omisis…
Encontrándome en la sede de este Despacho y siendo las doce horas del mediodía, recibí llamada telefónica de parte del ciudadano EDGAR OLIVO, Investigador de Seguridad de la Entidad Bancaria Banco Central de Venezuela, informando que en el Departamento de Valores de esa entidad Bancaria se encuentran 2 personas una de ellas de nacionalidad Venezolana y otra de nacionalidad Holandesa, solicitando el canje de sesenta y cuatro mil bolívares (64.000Bs) en billetes de la denominación de cien (100) por billetes de la denominación de dos (2), cosa que es totalmente inusual, pero lo que más llama la atención de este caso, es que la persona de origen venezolano, que sirve como traductor a la persona de origen Holandés, el día 26 de Febrero del presente año, igualmente se presentó en las oficinas del Banco Central de Venezuela, en compañía de una persona de origen Árabe, en esa oportunidad canjearon la cantidad de sesenta y dos mil (62.000Bs) en billetes de cien por billetes de la denominación de dos (2), ese ciudadano de origen Árabe, a los pocos días fue capturado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía intentando sacar este dinero, por tal motivo requieren comisión de esta oficina en el lugar. Sin demora alguna me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector Agregado Victor Zambrano y Detective Adrey Rodríguez…, hacia la referida entidad bancaria. Una vez allí sostuve entrevista con el ciudadano Edgar Olivo, SE RESERVAN EL RESTO DE LOS DATOS FILIATIORIO DE ESTE CIUDADANO, DANDO CUMPLIMIENTO CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 1, 2, 3, 4, 7 Y 23 DE LA LEY DE PROTECCIÓN A VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, quien tiene el cargo de Jefe de la División Técnica del Departamento de Investigaciones del Banco Central de Venezuela, este nos informó que el día de hoy en horas de la mañana se presentaron en su lugar de trabajo, dos (2) ciudadanos, uno de origen Holandés y otro venezolano, solicitando el canje de sesenta y cuatro mil bolívares (64.000 Bs), entregando billetes de la denominación de cien (100) para que le sean entregados la misma cantidad de dinero pero en billetes de la denominación de dos (2) bolívares, pero que reconoció al ciudadano de nacionalidad venezolana como la persona quien el día 26 de Febrero del presente año, se presentó en esa misma entidad Bancaria en compañía del ciudadano KAZEMI HAMID JAN MOHAMMAD, pasaporte número K955755816, canjeando exactamente la cantidad de sesenta y dos mil bolívares (62.000 Bs.), y en las mismas denominaciones, en esa oportunidad le hicieron entrega de la cantidad de treinta y un mil (31.000) billetes de la denominación de dos bolívares y a los pocos días recibieron información de parte de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde le indican que el ciudadano KAZEMI HAMID JAN MOHAMMAD fue capturado en momentos que intentaba salir del país con dinero antes descrito, el modus operandi que se maneja en este caso es que existe una Banda Delictiva de Corte Internacional que se dedica a la Falsificación de Moneda Extranjera, el billete de dos bolívares, por su tonalidad, valor y tamaño, es el ideal para la falsificación de otros billetes, ya que a través de un lavado químico, podría descolorarse y utilizar el papel moneda para la falsificación, ya que es un papel elaborado en 100% fibra de algodón y es universal para todos los billetes del mundo, terminada la exposición el investigador Edgar Olivo, nos dirigimos hasta su oficina, allí nos hacían espera (sic) dos ciudadanos quienes quedaron identificados como: 1.- GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, natural de Martinica (Naturalizado), de 50 años de edad, estado civil casado, de profesión u oficio Chofer Ejecutivo, laborando actualmente por cuenta y riesgo propio, residenciado en Calle Guaicaipuro, residencias Miraflores, torre 1, piso 7, apartamento 73…, y 2.- CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS, de nacionalidad Holandesa, de 56 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado actualmente en el Hotel Tamanaco, habitación 871…, a quienes luego de imponerle el motivo de nuestra presencia, manifestó el ciudadano GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, que sólo es un chofer y está sirviendo de intérprete al ciudadano CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS, quien es la persona que desea canjear los billetes de 100 Bs. por billetes de 2 bolívares, le inquirimos cual era la razón por la cual deseaba canjear estos billetes y respondieron que era para llevárselos al extranjero donde los vendían a otras personas con los billetes, quienes pagaban un precio mayor, pero que desconocen que hacen esas personas con los billetes, que ellos presumen que son coleccionistas, igualmente se le inquirió cual era el origen de los sesenta y cuatro mil (64.000 Bs.), que presentaron hoy ante el Banco Central de Venezuela y sólo dijeron que eran producto de su actividad comercial sin dar más detalles…” (Subrayado y Negrillas de la Sala).

2.- Acta de entrevista tomada al ciudadano EDGAR OLIVO, el 16 de Marzo de 2015, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente:

“…Omisis…
Me encuentro en esta oficina debido a una situación irregular que se presentó en el Banco Central de Venezuela, donde trabajo como investigador, es el caso que la mañana de hoy se presentaron al banco dos personas, uno de ellos de nacionalidad Holandesa y otro de nacionalidad venezolana (Adquirida), estas personas manifestaron la intención de querer cambiar la cantidad de sesenta y cuatro mil bolívares (64.000Bs.), en billetes de baja denominación específicamente billetes de dos (2) bolívares, la situación irregular fue que una de estas dos personas específicamente el 26 de febrero de este mismo año, también había ido al banco pero en compañía de otro ciudadano de nacionalidad Islámica de nombre Kazemi Hamid Jan Mohammad y cambiaron la cantidad de sesenta y dos mil (62.000) bolívares, este último a los días siguientes fue detenido en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, por efectivos de la Guardia Nacional, intentando sacar esa cantidad de billetes del País, esto lo supimos porque recibimos la visita de un oficial de esa Institución y nos puso al tanto de la situación, la cantidad de billetes equivalente a sesenta y cuatro mil bolívares en billetes de dos bolívares, en billetes de dos bolívares son exactamente treinta y dos mil billetes (32.000), el modus operandi que maneja la Guardia Nacional del Aeropuerto es que existe una banda delictiva de Corte Internacional que se dedica a la falsificación de moneda extranjera, este billete por su tonalidad, valor y tamaño a través de un lavado químico podría decolorarse y utilizar el papel moneda ya que el papel es 100% fibra de algodón y el papel es universal para la elaboración de la mayoría de billetes en distintos países, exactamente desconocemos cuál fue el procedimiento con los efectivos de la Guardia Nacional, lo cierto es que estos sujetos tampoco explicaron claramente la procedencia de los fondos que ellos utilizan para cambiar la moneda, ya que son extranjeros, ellos alegaron ser coleccionistas, situación que no resultó muy lógica debido a que los coleccionistas adquieren todo tipo de billetes y no es usual que traten de adquirir tantas cantidades de billetes de la misma denominación, otra situación bastante peculiar es que ya en dos ocasiones se ha presentado la misma persona, es por ello que quisimos dar parte a las autoridades…” (Folios 30 y 31 del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

De igual forma, se aprecian otros recaudos de interés criminalístico, que guardan relación con el hecho investigado, los cuales cursan a los folios 44 al 54 del expediente principal.

El 17 de Marzo de 2015, el Profesional del Derecho FRANCISCO JESÚS HERNÁNDEZ ARIAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Cuarto (54°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, solicitó al Tribunal de Control, orden de allanamiento a realizarse en la siguiente dirección: “…FINAL DE LA AVENIDA PRINCIPAL DE LAS MERCEDES, HOTEL TAMANACO SUITES, HABITACIÓN N° 871, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA…”, lugar de residencia del ciudadano CRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS, siendo acordada en esa misma data por el Juez de Control (Folios 2 al 5 y folios 17 al 21 del expediente principal).

El 16 de Marzo de 2015, fueron aprehendidos los ciudadanos ANTONIS CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 24 al 26 del expediente).

El 18 de Marzo de 2015, se llevó a cabo la audiencia para la oír a los aprehendidos ante el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordando declinar la competencia al Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 88 al 91 del expediente).

El 19 de Marzo de 2015, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de los Aprehendidos ante el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. (Folios 102 al 110 del expediente principal).

Concluida la audiencia en cuestión, el Tribunal de la recurrida consideró pertinente decretar a los ciudadanos ANTONIS CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, Libertad Plena y Sin Restricciones; tal pronunciamiento lo efectúo sobre la base de las siguientes consideraciones:

“…Omisis…
SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, vale decir, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, a lo cual se opuso la defensa privada, por considerar que el Ministerio Público está señalando una conducta que podría suceder a futuro, ahora bien, considera esta Juzgadora que en el presente caso, no se encuentran configurados dichos delitos que el Ministerio Público ha precalificado en la presente audiencia, por cuanto sólo cuenta con el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la División Contra Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los hoy imputados, adicionalmente cuenta con un acta de entrevista realizada al funcionarios EDGAR MIGUEL OLIVO PIÑATE, funcionario adscrito al Banco Central de Venezuela, quien además señaló que el ciudadano de nacionalidad holandesa tenía la intención de querer cambiar el dinero, indicándole a los funcionarios al momento de la aprehensión lo siguiente: “…el modus operandi que se maneja en este caso es que existe una Banda Delictiva de Corte Internacional que se dedica a la Falsificación de Moneda Extranjera, el billete de Dos bolívares, por su tonalidad, valor y tamaño, es el ideal para la falsificación de otros billetes, ya que a través del lavado químico, podría decolorarse y utilizar el papel moneda para la falsificación, ya que es un papel elaborado en 100% algodón y es Universal para todos los billetes del mundo…”, ahora bien, el delito de legitimación de capitales hasta éste momento no se encuentra configurado tal y como lo ha señalado la representante del Ministerio Público, toda vez, que dicho tipo penal penaliza a quien por sí o por interpuesta persona sea propietario, poseedor de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, siendo que el Ministerio Público para imputar dicho delito señala una conducta que PODRÍA ocurrir, adicionalmente, en el allanamiento realizado en el piso 8, habitación N° 871, del Hotel Tamanaco Suites, donde se estaba hospedando el ciudadano holandés ANTONIS CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS, sólo fue incautado objetos de uso personal, un teléfono celular, una tablet, una computadora y dinero en efectivo específicamente (Bs. 150.000,00), por lo que hasta la presente fecha no se encuentra configurado el mencionado delito, atribuido tanto al imputado antes mencionado como al ciudadano GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, por tal motivo, NO SE ADMITE el mismo, en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, esta Juzgadora observa que hasta la presente fecha, no existe ningún elemento o diligencia de investigación que exista una asociación de los hoy imputados con otros ciudadanos o específicamente con el ciudadano KAZEMI HAMID JAN MOHAMMAD, bajo la forma de organización criminal o banda con propósitos delictivos, el presupuesto tipo de la norma consiste en “formar parte de” e incluso se penaliza la simple y pura asociación, así no se cometa ni un delito, es decir, el sólo hecho asociativo, en organización, bandas o grupos criminales, es susceptible de ser penalizado. En consecuencia la asociación, supone grupos estructurados, mafias o bandas propias de la delincuencia organizada, lo que en principio supone que estos grupos pandillas, bandas o asociaciones estén constituidas o al menos estructuradas previas al delito, que como tal se procesa, es decir, es menester que exista concierto previo, en cada uno de sus miembros, donde existe delimitación de funciones y reparto de actividades, en el caso que nos ocupa, no existe dicha asociación para cometer delito que a consideración del Ministerio Público indica a futuro, por tal motivo NO SE ADMITE dicha precalificación, como consecuencia de lo anterior, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos ANTONIS CHRISTIANYS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público relacionada con el decreto de la medida preventiva privativa de libertad solicitada, toda vez, no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones anteriormente señaladas por esta Juzgadora, al considerar que sólo cuenta el Ministerio Público con el acta de aprehensión y acta de entrevista del experto adscrito al Banco Central de Venezuela, donde se señala que se PODRÍA cometer un delito a futuro fuera de las fronteras de nuestro País, por lo tanto quien aquí decide, la conducta desplegada por los ciudadanos presentes en esta audiencia no comporta delito alguno…”. (Folios 109 y 110 del expediente principal).

Ahora bien observa este Tribunal Colegiado, para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 8, 9 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Consecuencia de lo anterior, corresponde entonces a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

Artículo 236 “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

Artículo 237, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

Artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o la imputada:
2. Influirá para que coimputados, coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece,

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que los imputados han sido autores o partícipes en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización

Así las cosas, el Ministerio Público el 19 de Marzo de 2015, en la audiencia para oír a los imputados, consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en los tipos penales de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el artículo 37 ejusdem; con lo cual la recurrida, al examinar los hechos acreditados tanto en el Acta Policial y el acta de entrevista tomada al ciudadano EDGAR OLIVO (funcionario adscrito al departamento de vigilancia del Banco Central de Venezuela), consideró que no se encontraban acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, no acogió la precalificación dada por el Ministerio.

Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Instancia Superior examinar los supuestos contenidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de los elementos acreditados por el Ministerio Público, debe la Sala considerar lo siguiente:

- En cuanto al tipo penal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo:

“Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.
La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:
1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes del legítimo derecho de éstos.
3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito.
4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.
Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados”.

De lo supra transcrito tenemos, que verificar los elementos del tipo a los fines de arribar a la correcta subsunción de los hechos en el tipo penal:
La legitimación de capitales se define como toda acción dirigida a desviar o disimular el verdadero origen de un bien o capital, proveniente de cualquier actividad delictiva, ya sea tráfico de drogas, robo, hurto, corrupción, contrabando, estafa, secuestro, etc. Las etapas que intervienen en la legitimación de capitales son conocidas como:
- Colocación: Involucra la disposición física de efectivo, mediante diversos medios, ya sea invirtiéndolo en una mezcla de negocios legítimos con los ilegales o haciendo depósitos en instituciones financieras.
- Estratificación: Una vez introducidos los capitales en el sistema financiero, se busca con este paso realizar una serie de complejas transacciones o movimientos (centrífugas), dirigidas a ocultar los fondos de su fuente original.
- Integración: Los legitimadores de capitales integran el dinero lavado a libre economía, gastándose o invirtiéndose, con la apariencia de haberlo obtenido lícitamente.
En el caso objeto de estudio, no aprecia este Órgano Colegiado que la conducta desplegada por los ciudadanos ANTONIS CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, se subsuma en el tipo penal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, por cuanto éstos acudieron al Banco Central de Venezuela, quien es el órgano encargado para efectuar operaciones cambiarias, a realizar el canje de sesenta y cuatro mil bolívares (64.000 Bs.), en billetes de 100 por billetes de dos, cantidad ésta con la cual ingresó el ciudadano ANTONIS CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS a éste País, y de donde no se desprende de las actuaciones acreditadas por el Ministerio Público que dicho dinero provenga de una actividad ilícita, pues tal como lo refiere en su entrevista, dicho dinero es producto de su actividad comercial (folios 6 al 10), por lo que mal puede el Ministerio Público sancionar una conducta inexistente, pues de existir la voluntad del sujeto en su fuero interior, hasta los momentos no se ha efectuado ningún acto ejecutivo que exteriorice una actividad o conducta que sea típica y deba perseguir el Estado. De modo tal, yerra el Ministerio Público, al pretender sancionar a unos ciudadanos por suposiciones investigativas que no engranan con la realidad judicial ni procesal.
El hecho de que el Ministerio Público, presuma la comisión de un hecho delictivo previsto en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello no hace viable y de ejecución inmediata la restricción de la libertad de un ciudadano, por último, este Órgano Colegiado presume que la Fiscal Quincuagésima Cuarta (54°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, abg. YEIMMY NAVARRO, conoce el derecho y como parte de buena fe, debe actuar a lo largo de todas y cada una de las investigaciones, sin pasiones que redunden en la afectación del derecho a la libertad de todos los ciudadanos que gocen de la presunción de inocencia.
Ahora bien, relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo se encuentra referido a dos circunstancias particulares, la primera de ellas, la prevista en el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, que dispone:

“Delincuencia Organizada. La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

De igual forma, el artículo 37 ejusdem prevé:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”

De las normas supra transcritas, se aprecia con claridad meridiana, que para subsumir los hechos en el tipo penal especial, se requiere de la existencia por lo menos de una permanencia relativa, de 3 o más personas con la intención de cometer cualquier delito de los previstos en la citada Ley Especial; se refiere además de un concierto previo con cada uno de sus miembros, donde se establecen delimitaciones de actividades y funciones en cuanto a la actividad que desarrollarán; por lo tanto resulta improcedente la aplicación del tipo penal precalificado por el Ministerio Público, pues tanto el ciudadano GEORGES FLAVIEN FLORENTIN como ANTONIS CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS, la única actividad desplegada, según se desprende de las actas, consistió en trasladarse al Banco Central de Venezuela, con el fin de canjear la cantidad de sesenta y cuatro mil bolívares (64.000 Bs.) en billetes de cien (100), por billetes de dos (2); el ciudadano GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, fungió como conductor quien lo trasladó a dicho Banco, en su condición de taxista; por lo tanto dichas conductas no encuadran en el tipo penal señalado. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación (con efecto suspensivo) interpuesto por la profesional del derecho YEIMMI NAVARRO, en su condición de Fiscal Principal Quincuagésima Cuarta (54°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, en contra de la decisión dictada el 19 de Marzo de 2015, por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, y en su lugar decretó Libertad Plena y Sin Restricciones a los ciudadanos CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, toda vez que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 110 del expediente principal).

-II-
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación (con efecto suspensivo) interpuesto por la profesional del derecho YEIMMI NAVARRO, en su condición de Fiscal Principal Quincuagésima Cuarta (54°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, en contra de la decisión dictada el 19 de Marzo de 2015, por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, y en su lugar decretó Libertad Plena y Sin Restricciones a los ciudadanos CHRISTIANUS GERARDUS WILHELMUS y GEORGES FLAVIEN FLORENTIN, toda vez que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 110 del expediente principal).

Regístrese, diarícese, publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y remítase la incidencia en su debida oportunidad legal.
La Juez Presidente

Dra. Yris Cabrera Martinez

La Juez Ponente

Dra. Gloria Pinho
El Juez

Dr. John Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

YCM/GP/JPG/AAC/mariangel
exp. No-3996-14