TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 26 de marzo de 2015
204° y 155°

EXPEDIENTE Nº 4820-15
PONENTE: LUIS RAMON CABRERA ARAUJO

Corresponde a esta Sala Siete (7) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 3 de febrero de 2015, por ANA MARIA CERMEÑO y SAHIR YANIRA CORTEZ, Fiscales Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal; contra la decisión dictada el 22 de enero de 2015, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada el 7 de julio de 20b 14, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los ciudadanos LARRY ALBERTO MARTINEZ PERNALETE y JONATHAN ANTONIO MARTINEZ PERNALETE, titulares de la cedula de identidad número V-13.943.141 y V-13.943.140, respectivamente; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 402 numeral 1 en relación con el artículo 458 ambos del Código Penal; y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 401 numeral 1, en relación con el artículo 424 ibidem.

El 24 de febrero de 2015, se recibe en esta Sala la presente causa, proveniente de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando asignada bajo el número 4820-15, y correspondiéndole la ponencia de la misma al Juez LUIS RAMON CABRERA ARAUJO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 2 de marzo de 2015, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto y se acordó solicitar las actuaciones originales al Juzgado A quo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 449 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal para decidir el asunto planteado, pasa este Tribunal Colegiado a pronunciarse en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las abogadas ANA MARIA CERMEÑO y SAHIR YANIRA CORTEZ, Fiscales Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, recurren de la decisión dictada el 22 de enero de 2015, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en dicho escrito recursivo señalaron entre otras cosas, lo siguiente:

(…)

Es por ello que, al ser el Ministerio Público, parte en el proceso penal, debe velar porque dicho proceso sea llevado con estricto apego a la normativa legal vigente, y por ende, debe colaborar, entre otras cosas, con la efectiva celebración de las audiencias previstas en la norma adjetiva penal. En el caso de marras, el Ministerio Público, en aras de garantizar la celeridad procesal y velar por los derechos de las víctimas, procuró y así consta en actas, la efectiva notificación de ambas víctimas (directa e in directa). La primera de ellas, tal y como lo indica el juzgado que emite la decisión que aquí recurrimos a través del acta levantada al antes mencionado ciudadano, dejando impresas sus huellas dactilares. Si bien el Tribunal indica en su motivación, que no consta Boleta de Traslado ni respuesta a la solicitud de dicho traslado, las huellas dactilares plasmadas por esta víctima, son prueba irrefutable de la notificación del acto de Audiencia Preliminar. En cuanto a la otra víctima, que en vida respondiera al nombre de JADER MANUEL VEÑASCO FERRER, cursa en el expediente interno llevado por este Despacho Fiscal, COMUNICACIÓN Nª AMC-148-0609-2013 de fecha (sic) 19-09-2013, dirigida al juzgado Vigésimo Sexto (26º) en Funciones de Control y recibida por ese Tribunal en esa misma fecha (se anexa copia fotostática de la misma, así como del libro de correspondencia donde consta el sello de recibido de la misma), en la cual se anexa Acta mediante la cual la ciudadana ORLANDA PATRICIA MARIOTA CASTELAR, (…), en su carácter de CONCUBINA del hoy occiso (…), se da por notificada de la Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra de los ciudadanos JONATHAN ANTONIO MARTINEZ PERNALETE y LARRY ALBERTO MARTINEZ PERNALETE (…) manifestando la precitada ciudadana que autorizaba al Ministerio Público a representarla en dicho acto y se comprometía igualmente a acudir a un eventual juicio oral y público al momento de ser citada por el Tribunal respectivo. Se hace constar que están plasmadas las huellas dactilares de la ciudadana así como sus datos de ubicación.

Si bien el juzgado Primero (01º) en Funciones de Juicio indica en la decisión que aquí recurrimos, que no fue notificado ningún familiar del hoy occiso, es menester destacar que nuestra Carta Magna, aprobada mediante referéndum consultivo en fecha (sic) 15 de Diciembre de 1999, equipara la institución del matrimonio con la del concubinato. El artículo 77 del referido texto reza:

(…omissis…)

Se desprende por tanto, que el juzgado A-quo no verificó que la víctima indirecta en este caso, donde resultó muerto el ciudadano JADER MANUEL VELASCO FERRER, si se encontraba debidamente notificada del acto en cuestión, por lo que de manera totalmente arbitraria y unilateral, anuló el acto de Audiencia Preliminar celebrado por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual fue realizado ajustado a la ley, tomando la previsión de verificar la notificación de la víctima, porque mal puede el tribunal de control realizar este acto sin tomar en cuenta las respectivas formalidades, causando de esta manera un gravamen irreparable, en virtud, que estaríamos en presencia de un retardo procesal injustificado, ya que esta decisión acarrea retrotraer el proceso al inicio de la fase intermedia.

Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal, sostiene que el juzgado recurrido no verificó la efectiva notificación a la victima indirecta en la causa seguida a los ciudadanos JONATHAN ANTONIO MARTINEZ PERNALETE y LARRY ALBERTO MARTINEZ PERNALETE por la comisión de uno de los delitos contra las personas en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de JADER MANUEL VELASCO FERRER,, y procedió en consecuencia a decretar la NULIDAD ABSOLUITA DEL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR (…), trayendo como consecuencia un innecesario retardo procesal.

II
DE LA CONTESTACIÓN

Al respecto el abogado DIONNY ALVAREZ, Defensor Público Octogésimo Noveno (89º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos LARRY ALBERTO MARTINEZ PERNALETE y JONATHAN ANTONIO MARTINEZ PERNALETE, al momento de dar contestación al recurso de apelación planteado, señaló lo siguiente:

“…De lo anterior resulta en extremo claro, que muy a pesar de la argumentación fiscal antes transcrita, olvida el Ministerio Publico (sic) que todo lo acontecido es producto de un error imputado al Ministerio Público (sic) por no consignar dicha plailla (sic) en su debida oportunidad ante el Tribunal de Control, es discrecional del jurisdicente en fase de juicio actuar como Juez Constitucional cuando se detecte un vicio jurídico, vicio este producto de negligencias de parte del representante Fiscal, ya que la acta faltante, donde co0nsta que la victima autorizo al Ministerio Publico (sic) para que lo Representara en audiencia preliminar, dicha acta no constaba en el expediente al momento que el ciudadano juez de juicio verificara la legalidad de los actos anteriores…”

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Por su parte el abogado MÁXIMO GUEVARA RIZQUEZ, Juez Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de decidir señaló entre otras cosas lo siguiente:

DEL DERECHO

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al Estado venezolano como un Estado de Derecho, el cual se conceptúa como un Estado en orden, un Estado que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, el cual precisamente sirve para poner orden en el grupo social, y este orden es que salvaguarda ante todo los bienes superiores de un Estado Social que se afinca, en la vida, la libertad, la justicia, en la igualdad ante la ley, en la participación de los más diversos grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos, pudiéndose establecer que parte de ese orden lo establece el DEBIDO PROCESO, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su encabezamiento siguientes:

(…)

Con los artículos anteriormente transcritos, se puede establecer que el Debido Proceso, señala hasta donde puede permitirse la intromisión del Estado en el espacio vital dominado por los derechos fundamentales intrínseco a la persona y bajo que límites puede intrometerse, todo ello dentro de un marco de derecho constitucional y su procedimiento, con la finalidad de mantener el equilibrio entre las dos columnas vertebrales del Estado de Derecho, como lo son la necesaria protección de la sociedad y el respeto a los derechos fundamentales del individuo.

(…)

En otras palabras el Debido Proceso es la garantía procesal que protege a los imputados o acusados del exceso que pueda cometer el Estado en los juicios que se les sigue, mientras que el juicio previo es el momento en el que una persona (el juez o jueces) conoce, sin mediaciones la prueba (principio de inmediación), presentadas durante la Audiencia Oral (principio de oralidad) por los sujetos procesales, pudiendo los mismos contradecir el sentido y valor de las pruebas (principio de contradicción), produciéndose la prueba de un modo concentrado (principio de concentración), y todo se realiza de un modo tal que el público en general puede controlarlo (principio de publicidad).

(…)

La administración de justicia, tal como lo señala el transcrito artículo, no es una función consona con un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, como el constitucionalmente establecido en Venezuela, ya que la administración de justicia se encuentra afectado por la doctrina liberal individualista, donde la función de los jueces es secundaria a la del legislador, habida cuenta que les correspondía únicamente ser la boca de la ley mediante el silogismo de la justicia, y esta actividad varió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha actividad pasó a ser una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos, es decir la sujeción del juez es a la ley en cuanto válida, o sea, coherente con la Constitución. Asimismo, se tiene que ciertamente dentro de la nueva denominación constitucional dada al Estado venezolano, permite verificar que no sólo el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable, sino que también lo son aquellos comportamientos que lesionan el aparato de justicia en su forma, además los que lo vulneran los mecanismos dispuestos para discernir y reconocer el derecho.

La Constitución patria en su artículo 3 tiene como fines la defensa y desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principio, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la carta fundamental, tal gestión tiene que ser adelantada por los funcionarios judiciales dentro de exigencias de eficacia, rectitud y garantía, con lo que podrá avanzarse para conseguir la vigencia de un orden justo.

En el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, los poderes públicos no tienen una misión de meros observadores del acontecer diario de los ciudadanos, sino que están llamados a efectuar unas gestiones de prestación, sustentadas en valores superiores que entregan un contenido material de legitimidad a todas la expresiones del poder; en consecuencia, los funcionarios judiciales abandonan su papel de boca de ley, para convertirse en hombres de pensamiento que aportan con sus decisiones en la impregnación de sus actos con los valores propugnados por el Estado.

Visto lo anterior, se tiene que el artículo in comento, establece la Jurisdicción, la cual es exclusiva de los jueces, y consiste en la potestad y el deber que concede el Estado para conocer y dilucidar los conflictos que nazcan dentro de la sociedad, potestad esta que se confiere en virtud de la abolición que se dio en el derecho a la ley del talión o por mano propia para resolver las controversias, dejándose por sentado igualmente que la Jurisdicción es única, y por ser el oficio principal del Poder Judicial el de proveer a la declaración y restauración de los derechos desconocidos o violados en la practica de la vida civil, desarrollándose con una independencia absoluta del Poder legislativo y del Ejecutivo, esa potestad se encuentra medida por la competencia, la cual distribuye dicha potestad entre las diferentes autoridades judiciales.

Ese conjunto de atribuciones dadas a un órgano que limita su accionar, las impone el legislador, primero por el interés público que existe, para asegurar el conocimiento de cada conflicto a los jueces más adecuados, siendo importante recalcar que en materia penal la competencia es siempre de orden público, ya que en esta rama del Derecho, la atribución de conocer de una causa a los jueces no se hace en atención al interés particular, sino, conforme al interés social, dividiéndose la competencia en materia Penal en RATIONE LOCI, RATIONE MATERIAE y RATIONE PERSONAE, determinándose la primera, según el lugar en que se ha cometido el hecho delictuoso, la segunda conforme a la entidad del hecho delictuoso, mientras que la tercera es según el agente responsable.

(…)

Ahora bien, el proceso como conjunto de actos, está sometido a ciertas formalidades. Según éstas, los actos deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar y de conformidad con cierto modo y orden. En otras palabras, tenemos que los actos están sometidos a reglas; unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad y la certeza.

Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, y a ello obedecen, por lo que podemos decir que con el Código Orgánico Procesal Penal, dejamos de estar en el formalismo primitivo o ante la presencia de formas que tuvieron un objeto y que pudieran permanecer vacías y carentes de sentido en la actualidad, puesto que tenemos un proceso penal garantista y acorde a la Constitución patria y a los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos. En otras palabras las formas son necesarias, en cuanto cumplan un fin, representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal, no formula unas normas rígidas, sino idóneas para cumplir su función. Las formalidades en el proceso son impuestas por la ley, porque de ser suprimidas todas las formas, la actividad procesal de las partes para la reclamación de sus derechos, quedaría librada a un acto gracioso de la autoridad, que podría ser arbitrario, creándose así un caos.

Las formalidades deben ser completadas con la legalidad de las formas, el cual es opuesto a la libertad que se le da a los jueces para imponer la forma de los actos procesales, ya que la legalidad de las formas se da por que la ley establece el orden y las formalidades a seguir en el proceso, y precisamente esto impide que las partes y el juez modifiquen, aunque sea de acuerdo formalidades procesales y las reglas que regulan el proceso.

Es igualmente importante establecer que para que una causa llegue a la etapa del Juicio Oral debe pasar por una etapa filtro, y este filtro lo realiza de manera funcional los Juzgados en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia de los Circuitos Penales, los cuales dependiendo de la naturaleza del hecho, procederán a establecer una etapa preparatoria o investigativa en el procedimiento o simplemente indicarán la necesidad pasar la causa inmediatamente a la fase de juicio, pero para ello se deben cumplir con formalidades y formas esenciales.

La presente causa se decretó el uso de la normativa del procedimiento ordinario en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, de allí devino una fase preparatorio o investigativa que caduca a los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes, ya que se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, situación por al cual una vez presentado el acto conclusivo, que fue acusación, se abría la epata intermedia, donde debía notificarse a las partes de la realización de la misma.

En la presente causa se obvió por parte del Juzgado 26º en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas notificar a la víctima de la convocatoria a la Audiencia Preliminar, incidiendo el órgano jurisdiccional en cuestión en la omisión de no notificar a la víctima, como ya se dijo, a los fines de que esta se adhiriera a la acusación presentada por la representación del Ministerio Público o presentara acusación propia o bien ni se adhiriera ni presentara acusación a los fines de conferirle o no la cualidad de querellante, esto a tenor de lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra señala:

(…)

De las actas procesales no se desprende Boleta de Notificación emanada por el Juzgado 26º en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, dirigida a la víctima, en este caso algún familiar de quien en vida respondiera al nombre de JADER MANUEL VELAZCO FERRER (hoy occiso), quien funge como victima en la presente causa. Asimismo se desprende de las actuaciones que la Fiscalia 148º del Ministerio Publico, informo al Tribunal de Control que el ciudadano ORLANDO JOHANELS LEON OJEDA, quien es victima en la presente causa, se encontraba detenido ante el Juzgado 36º de Control, el cual el Juzgado 26º de Control, solicita la autorización del traslado del supra mencionado, a los fines de darlo por notificado de la Audiencia Preliminar, evidenciándose que no consta en auto respuesta de la misma ni la boleta de traslado del ciudadano Orlando León, a objeto de darlo por notificado, sin embargo consta en auto acta levantada al antes mencionado dejándolo por notificado de la audiencia preliminar, pero se refleja las huellas dactilares del mismo.

El artículo en cuestión establece la notificación a las partes, incluyéndose allí a la víctima, situación por la cual ha de indicarse que todo proceso judicial presupone la coexistencia de varias personas situadas en distintos planos, a estos sujetos se les llama parte, y estas según el maestro Alcalá Zamora y Castillo, “son los sujetos que reclaman una decisión jurisdiccional respecto a la pretensión que en el proceso se debate”, así se tiene entonces que partes son en el proceso penal el imputado o acusado, dependiendo del estado que se encuentre el proceso que se le sigue, por cuanto impetra un requerimiento, la víctima porque exige a través de una providencia justicia y el Ministerio Público cuando solicita el enjuiciamiento del imputado, así pues se tiene a las partes en lato sensu, siendo pues consideradas estas sujetos del proceso por el Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser diferenciados de los sujetos de los actos procesales.

Sin embargo hay unos sujetos procesales que son parte strictu sensu, y este es el Ministerio Público, así como la víctima, cuando esta se querella o presenta acusación y también lo es el imputado o el acusado, pero todos ellos son sujetos procesales. Con respecto a la víctima, el jurista argentino Esser Albin, ha señalado que esta a diferencia del imputado, que en cierto modo constituye la figura central del proceso penal, ya que todo gira en torno a su culpabilidad e inculpabilidad, el ofendido es, en el fondo solamente una figura marginal. En contraste con el procedimiento civil, donde el ofendido juega un papel decisivo como “demandante”, en el procedimiento penal él ha sido en gran parte desplazado por el Ministerio Público. Por ello, actúa, por regla general, sólo como testigo del hecho o sus consecuencias, y así fue la intervención de la víctima en los sistemas llamados inquisitivos.

Pero a partir de la entrada en vigencia Código Orgánico Procesal Penal, el papel de la víctima se convirtió de carácter relevante, siendo pertinente citar al maestro Maier, quien señalaba que la víctima es, como consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca podrá pretender haber hallado solución integral, si su interés no es atendido, al menos si no se abre la puerta para que él ingrese al procedimiento, dado que, en este punto, gobierna la autonomía de la voluntad privada. Sólo con la participación de posprotagonistas (el imputado y el ofendido), presunta racional buscar la solución del conflicto, óptimamente, esto es, de la mejor manera posible.

Las víctimas de delito, muchas veces se convierten en las llamadas víctimas secundarias o del proceso, ya que caen en una situación de sensación de inseguridad, ya que en efecto, como lo dice Bustos, el hecho de que frecuentemente la víctima no tenga información sobre sus derechos; de que no reciba la atención jurídica correspondiente; de que sea completamente mediatizada en su problema y de que, más aún, en muchos casos reciba un tratamiento que le significa ahondar la afectación personal sufrida con el delito, implica que los operadores del sistema penal procesal le determinan sus condiciones de desamparo e inseguridad, con lo cual se reafirma su etiqueta de víctima.

La doctrina patria ha sostenido, muy especialmente una de las corredactora del Código Orgánico Procesal Penal, Magali Vásquez, que este último instrumento legal da un rol protagónico a la víctima, en el hecho que constituye el objeto del proceso, situación por la cual deben reconocérseles sus facultades en el proceso, a saber, la posibilidad de construirse en querellante o en actor civil, por ejemplo, y en el caso de no constituirse, el derecho de ser informada de las decisiones dictadas respecto del imputado que puedan interesarle, de hacerse representar si fuere menor o incapaz.

El artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que el Ministerio Público está obligado a velar por los intereses de la víctima en todas las fases procesales, y los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto a los mismos durante el proceso. Asimismo, en el artículo 115 eiúsdem, se establece los derechos de la víctima, por lo que se deduce que la víctima dentro de sus posibilidades puede: Presentar querella; Adherirse a la acusación fiscal; No presentar querella ni adherirse, en las dos primeras opciones se convierte en parte querellante, es decir puede intervenir en el proceso de una manera plena, mientras que en la última opción su participación en el proceso queda limitada a la intervención establecida en el artículo 122 ibídem, referente a ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él; solicitar medida de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia; ejercer las acciones civiles tonel objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

De igual manera, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 121 amplió la definición de víctima, es decir, se considera tal, no sólo al directamente agraviado por el delito, esto es, al titular del bien jurídico afectado, sino también al cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, al hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido; a los socios accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administraban o controlan; y a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del hecho.

(…)

Las decisiones en cuestión establecen un análisis de los derechos de las víctimas en el Proceso penal venezolano y su obligatoriedad a ser notificada para participar en la Audiencia Preliminar, bien sea querellándose o no, siendo por ello una necesidad procesal formal y esencial que a la víctima se le notifique de su derechos en cada etapa procesal y precisamente recibida la acusación en el Juzgado por parte del representante del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional deberá fijar una fecha para la realización de la Audiencia Preliminar y notificar, por supuesto a través de boleta a las partes, las cuales su significado fue explanado supra.

La manera para notificar alguna persona de un acto procesal es a través de una Boleta, siendo practicada dicha notificación por el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, a tenor de lo pautado en el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Alguacilazgo consignar ante el Juzgado Notificante las resultas de las diligencias a objeto de poder dejar pro sentado si se notificó o no a la persona que correspondía.

(…)
En bases a lo ya alegado por este Juzgado y a los emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se tiene entonces que la víctima es parte y por ende es obligatoria su notificación de la fijación de la Audiencia Prelimar, y esta formalidad fue omitida por el Juzgado de Control en su oportunidad procesal, ya que en ningún momento citó a persona alguna en cualidad de víctima, vulnerándose así derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como por ejemplo el acceso a la justicia, consagrado en el artículo 26 de dicho texto legal, y que a la letra señala:

(…)

Este derecho constitucional, lo que busca es un trato igualitario a toda persona al momento de acceder a los órganos de justicia, estando emparentado dicho artículo con el debido proceso y a la situación de igualdad ante la ley, por lo tanto, cuando legislador patrio establece una situación obligatoria para el Juez en funciones de Control en el artículo 327 hoy en día 309 del Código Orgánico Procesal Penal, de notificar de la fijación de la audiencia preliminar, a objeto precisamente de un acceso a la justicia y de un trato igualitario y sin discriminación de ningún tipo, caso contrario se establece vicios de nulidad por conculcase derechos constitucionales.

(…)

Este principio o derecho constitucional, se constituye en materia procesal con la aplicación igualitaria de la ley y garantizando los derechos de cada parte en el proceso. En el proceso cada parte tiene intereses y precisamente el Juez en respeto a la igualdad debe tratar dentro del marco del ordenamiento jurídico de satisfacer esos intereses y para ello debe dar igualdad de condiciones, sin beneficiar a una parte mas que a otra, ya que lo que se busca es la equidad y el equilibrio, no pudiéndose tener tratos favorables.

El sistema cuasi acusatorio procesal penal que rige en Venezuela, tiene entre sus postulados la defensa y la igualdad entre las partes, demostrándose así la importancia que el legislador le dio a la defensa y a la igualdad, para lo cual la simultaneidad de estas garantías debían darse, para garantizar el goce y disfrutes de los derecho subjetivos que son lo derechos fundamentales, para lo cual se debe tener como norte dentro de un Estado constituido de como el venezolano que los derechos fundamentales son el norte de toda actuación jurisdiccional.

(…)

De las transcripciones anteriores se constata que nuestra legislación nacional prevé garantía constitucional y legal de que la parte procesal denominada víctima o agraviada de un hecho punible, debe tener conocimiento de los actos procesales que son dictados por los diversos órganos que conforman el sistema de justicia, a los fines de ejercer su derecho constitucional del debido proceso, dentro del cual se encuentra inmerso el derecho a la defensa e igualdad.

(…)

En base a lo anterior, el acto válido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrese jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie; mientras que es inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para lograrlos.

Para el mencionado autor argentino, la validez está relacionada de manera directa con la teoría general del tipo, y el de la invalidez de los actos procesales, por supuesto, también se encuentra relacionad directamente con la teoría del tipo procesal, en cuanto éste es el que condiciona la eficacia para el proceso de los actos realizados. Por lo tanto el acto es valido procesalmente, cuando se adecua al tipo procesal, o sea, el ejecutado reuniendo todos los elementos subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y modales (circunstancias) enunciados en su definición por la ley procesal.

Así las cosas, sólo el tipo procesal es el que tiene que ser considerado en las referencias a la validez o invalidez de los actos del proceso; en principio nada tiene que ver con ello el debate sobre tipos del derecho sustancial, ya que se trata, sin duda, de una manifestación de la misma teoría del tipo que se releva en el resto del ordenamiento jurídico. En el ordenamiento jurídico, el tipo siempre es la descripción de un actuar o de un omitir a los que se asigna determinadas consecuencias: la pena en el derecho penal, el surgimiento de derecho y obligaciones en el civil, las facultades inherentes al poder político en el constitucional o de policía en el administrativo, entre otros. Por lo general, la teoría del tipo puede circunscribirse con especiales características propias en cada una de esas áreas, auque a veces desde una de ellas se trasciende a otras, como ocurre con las repercusiones que el tipo político (constitucional) puede alcanzar en el área del proceso.

La noción del tipo procesal es la figura del acto formada por la ley con exigencias objetivas y subjetivas. Las primeras refieren a la estructura formal y finalmente procesal del acto: cómo tiene que ser y con qué sentido tiene que estar en el proceso y ser aplicado en él. Las segundas aluden al poder o facultad que posee una determinada persona para introducirlo en el proceso en el momento que lo hace. El acto es defectuoso cuando se desplaza o desacomoda en su ejecución respecto del modelo típico, sea por no responder a la estructura formal propuesta por él o pretender aplicarlo a una finalidad no contemplada en éste; por haber sido realizado por un sujeto no comprendido entre los facultados para hacerlo o bien precisamente cuando no se le permite actuar al sujeto por falta de notificación.

En el derecho procesal, no existe la situación de actos nulos y anulables (ex nuc y ex tunc), ya que la proyección que adquiere la invalidez del acto no permite ambas consecuencias del acto defectuoso, puesto que el acto invalido bloquea o entorpece la marcha hacia la cosa juzgada como solución definitiva, en cuanto objeto y por ello permite desechar los efectos del acto defectuoso sólo a partir de una expresa declaración jurisdiccional sobre ello.

Dentro del tema tratado, se tiene entonces, que el acto es nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo procesal es de tal magnitud que la individualidad final que éste asigna no aparece en aquel. La nulidad por tanto arranca de un vicio del acto realizado que es suficientemente grave como para desubicarlo respecto del tipo procesal. Se le puede mentar como la característica negativa que lo priva de la eficacia en el proceso el tipo atribuye al acto perfecto. Siendo entonces, que la nulidad es la razón por excelencia de invalidez de los actos procesales.

(…)

Ahora bien, la vulneración dada en el presente caso, a criterio de quien aquí decide no puede ser subsanada o convalidada, puesto que se refiere a una violación de derechos fundamentales, ya que efectivamente, al no llenarse el tipo procesal del artículo 327 hoy en día 309 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hubo una omisión por parte del Juzgado 26 en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no haber sido notificada la víctima de la fijación de la Audiencia Preliminar, lo cual tiene la finalidad de imponerlo de su derecho a participar en la audiencia en cuestión y de presentar acusación propia o adherirse a la del Fiscal del Ministerio Público si así lo quiere, se vulnera pues el principio fundamental de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 21, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 30 en su último aparte eiúsdem, referente a la protección a la Víctima por parte del Estado, el acceso ala justicia y a la tutela judicial efectiva, según el artículo 26 ibídem, así como el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal y se le vulneraron derechos previsto en el artículo 122, numerales 1, 2 y 5 eiúsdem.

Por lo tanto al haberse creado un desorden procesal, puesto que el tipo procesal previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber sido cumplido tanto en su parte objetiva como subjetiva, trajo como consecuencia la violación de derecho fundamentales, así como procesales, la consecuencia es la invalidez del acto que se acordó celebrar a través de dicho tipo que fue la Audiencia Preliminar, a través de una nulidad absoluta, puesto que el acto es de imposible subsanación o no se puede dar por convalidado, ya que se está hablando de violación de derechos fundamentales, previendo el artículo 175 eiúsdem lo siguiente:

(…)

Verificado lo anterior, considera quien aquí suscribe que ciertamente de las actuaciones que conforman el expediente se percibe que el Tribunal 26º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ha celebrado la audiencia preliminar conforme a las formalidades que requiere el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 304 al 339, pieza III), sin embargo, se comprueba que la parte agraviada o víctimas identificadas como algún familiar de quien en vida respondieran a JADER MANUEL VELAZCO FERRER, no ha sido notificada personalmente por el órgano jurisdiccional en domicilio alguno, aunado al hecho cierto que dicho Juzgado en su oportunidad no agotó las vías jurídicas por las cuales puede ser ubicada una persona, por ejemplo, a través de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), o con la data del Consejo Nacional Electoral, perjudicando en definitiva el derecho constitucional y legal que asiste a la parte agraviada de autos, y que debe ser garantizada por los Tribunales de la República, todo lo cual a mi criterio vulnera el derecho constitucional enmarcado en el principio supremo del debido proceso dispuesto en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo así vulnerado tal principio fundamental, estimo que la Audiencia Preliminar celebrada ante la señalada Instancia Judicial en fecha 07/07/2014 se encuentra viciada de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ha sido inobservado el derecho de una de las partes procesales, denominada víctima, ya que ciertamente la misma no fue notificada del acto procesal referido a la audiencia preliminar, más aún que no fueron agotadas las vías jurídicas para su posible ubicación.

(…)

Como ha de hacerse notar nuevamente, las irregularidades hechas saber a través de la presente decisión y como se dijo supra, no pueden ser convalidadas, puesto que se incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, que vulneran a la víctima en el presente caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho a la mira de quien suscribe DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en data 07/07/2014 por parte del Juzgado 26º en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado derechos fundamentales a la víctima, específicamente el de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 30, numeral 1 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección a la víctima señalado en el último aparte del artículo 30 eiúsdem, el acceso a la justicia y ala tutela judicial efectiva, acorde al artículo 26 ibídem, así como el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la protección a la víctima, indicado en el artículo 120 eiúsdem y sus derechos específicos procesales, recogidos en el artículo 122, numerales 1, 2 y 5 ibídem, al no haberse notificado a la víctima al momento de haberse fijado el acto de la Audiencia Preliminar, conforme lo establece el artículo 309 del compendio de normas adjetivas penales venezolano, trayendo como efecto la inexistencia de la misma, retrotrayéndose el proceso, a la etapa de que se lleve a cabo la Audiencia en cuestión y se cumpla las formalidades exigidas por el legislador y sean respetados los derechos constitucionales de todas las partes. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado 1º de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

ÚNICO: DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en data 07/07/2014 por parte del Juzgado 26º en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado derechos fundamentales a la víctima, específicamente el de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 30, numeral 1 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección a la víctima señalado en el último aparte del artículo 30 eiúsdem, el acceso a la justicia y ala tutela judicial efectiva, acorde al artículo 26 ibídem, así como el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la protección a la víctima, indicado en el artículo 120 eiúsdem y sus derechos específicos procesales, recogidos en el artículo 122, numerales 1, 2 y 5 ibídem, al no haberse notificado a la víctima al momento de haberse fijado el acto de la Audiencia Preliminar, conforme lo establece el artículo 309 del compendio de normas adjetivas penales venezolano, trayendo como efecto la inexistencia de la misma, retrotrayéndose el proceso, a la etapa de que se lleve a cabo la Audiencia en cuestión y se cumpla las formalidades exigidas por el legislador y sean respetados los derechos constitucionales de todas las partes. ASÍ SE DECLARA.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye fundamento esencial de impugnación, la decisión adoptada el 22 de enero de 2015, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada el 7 de julio de 2014, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los ciudadanos LARRY ALBERTO MARTINEZ PERNALETE y JONATHAN ANTONIO MARTINEZ PERNALETE; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 402 numeral 1 en relación con el artículo 458 ambos del Código Penal; y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 401 numeral 1, en relación con el artículo 424 ibídem.

Asimismo manifiestan las recurrentes que, Juez de la decisión recurrida, no verificó que la víctima indirecta en el presente caso, si se encontraba debidamente notificada del acto en cuestión.

Pretendiendo la Representación Fiscal, como recurrente en la presente causa, se declare con lugar el recurso interpuesto y se revoque la decisión impugnada.

En consideración a los argumentos expuestos por las partes, pasa este Órgano Colegiado a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de derecho y conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer término, y previo análisis del objeto de impugnación, estima oportuno esta Alzada traer a colación el contenido del artículo 121 del Código Orgánico Procesal, el cual establece:

Artículo 121. Definición

Se considera víctima:

1. La persona directamente ofendida por el delito.

2. Él o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.

3. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o de una persona menor de dieciocho años.

4. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan.

5. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.

Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.

Establecido lo anterior, logra constatar esta Alzada de la revisión de todas y cada unas de las actas que conforman la presente causa, que en virtud de los hechos acaecidos el 14 de enero de 2012, en el cual perdió la vida el ciudadano JADER MIGUEL VELAZCO FERRER y resultó herido el ciudadano ORLANDO LEON OJEDA. Por lo cual y conforme a la norma procesal antes señalada; estos ciudadanos son considerados como víctimas directas en el presente proceso.

No obstante, es de señalar que en virtud de que el ciudadano JADER MIGUEL VELAZCO FERRER, falleció, y la ley le otorga esta condición de víctima al él o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.

Ahora bien se desprende de autos, que en el presente caso, el ciudadano JADER MIGUEL VELAZCO FERRER (occiso), mantuvo una relación estable de hecho con la ciudadana ORLANDA PATRICIA MARIOTA CASTELAR, por lo que en estricto cumplimiento a la norma in comento, ésta ostenta la cualidad de víctima indirecta.

En tal sentido, se constató del folio trescientos cinco (305) de la pieza 3; en el acta de audiencia preliminar celebrada ante el juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Control, donde se dejó constancia que en el día de la celebración de la referida audiencia, se levantó acta en la cual el ciudadano ORLANDO LEON OJEDA, victima directa en la presente causa; le cedió los derechos al Representante Fiscal, acta que cursa a los folios 342 al 343 de la pieza tres del expediente original.

De igual manera se constata, que cursa al folio dos (2) y tres (3) del cuaderno de víctimas y testigos, acta del 19 de septiembre de 2013, en la cual la ciudadana ORLANDA PATRICIA MARIOTA CASTELAR, víctima indirecta en la presente causa, autoriza al Ministerio Público para que la represente en la Fase Intermedia, antes los órganos del Poder Judicial, comprometiéndose a asistir a la Audiencia Oral y Público en la fase de Juicio.

De lo antes señalado, se desprende claramente que para el momento de la realización de la audiencia preliminar celebrada el 7 de julio de 2014, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, las victimas en el presente caso le habían otorgado los derechos al Ministerio Público, para que este los representara en la fase intermedia. Por lo que se evidencia que no existe violación alguna a las víctimas por parte de la Juez de Control al momento de la realización de la referida audiencia preliminar. Es por ello que no comprende esta Sala bajo que argumentación se baso el Juez de la decisión recurrida para decretar la Nulidad de la Audiencia Preliminar in comento.

En tal sentido estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho en el presente proceso penal es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ANA MARIA CERMEÑO y SAHIR YANIRA CORTEZ, Fiscales Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión dictada el 22 de enero de 2015, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada el 7 de julio de 2014, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los ciudadanos LARRY ALBERTO MARTINEZ PERNALETE y JONATHAN ANTONIO MARTINEZ PERNALETE; al no evidenciarse que exista violación alguna a los derechos de las víctimas. En consecuencia se revoca la decisión recurrida. Y así se decide.

V
DECISIÓN

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ANA MARIA CERMEÑO y SAHIR YANIRA CORTEZ, Fiscales Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal; contra la decisión dictada el 22 de enero de 2015, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada el 7 de julio de 20b 14, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los ciudadanos LARRY ALBERTO MARTINEZ PERNALETE y JONATHAN ANTONIO MARTINEZ PERNALETE, titulares de la cedula de identidad número V-13.943.141 y V-13.943.140, respectivamente; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 402 numeral 1 en relación con el artículo 458 ambos del Código Penal; y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 401 numeral 1, en relación con el artículo 424 ibidem. En consecuencia se revoca la decisión recurrida.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintiséis (26) días del mes de marzo de 2015, a los 204° años de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

LUIS RAMON CABRERA ARAUJO

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

CARLOS NAVARRO ARZOLAY VERONICA ZURITA PIETRANTONI

LA SECRETARIA

KENIA CARRILLO GALVAO

En esta misma fecha de publico la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº _________________, siendo las _______________________.

LA SECRETARIA

KENIA CARRILLO GALVAO

Exp: Nº 4820-15
LRCA/MACR/VZP/KCG/Jonathan.-