TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Viernes seis (06) de Marzo de 2015
204 º y 156 º

Exp. Nº AP21-R-2014-001371
Asunto Principal Nº AP21-L-2013-002858

PARTE ACTORA: ELIO JOSE GARCIA MEJIA, y otros venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.304.743

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ISRAEL GARCÍA, inscrito en el I.PS.A., bajo el N° 97.052,

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES BASILICO 2009, C.A, DENOMINACION COMERCIAL MAGMA RESTAURANT, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 16 de septiembre de 2009, anotado bajo el N°74, Tomo 122-A-Cto;

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALENJADRO IGNACIO VILLORIA GARCIA Y OTROS inscritos en el IPSA bajo Nº 65.687

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuesto por la actora y demandada respectivamente, contra la sentencia de fecha 31-7-2014, emanada del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada respectivamente, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014, emanada del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha 17 de septiembre de 2014, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se procedió a fijar la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; para el día nueve (09) de octubre de dos mil catorce (2014) a las 2:00 p.m., la cual fue suspendida por diligencia suscrita por ambas partes, debidamente homologada por este Juzgado por auto de fecha 09 de octubre de 2014, posteriormente por auto de fecha 02 de diciembre de 2014, se fijo la oportunidad para el día 26 de enero de 2015, a las 2:00 pm., oportunidad a la cual comparecieron ambas partes donde el Juez del Tribunal concedió a las partes recurrentes el derecho de palabra por un tiempo de 10 minutos, a fin que expongan en forma oral el fundamento de la apelación e igual lapso de tiempo a su contraparte para que haga sus observaciones. Concluida las exposiciones de las partes, el Tribunal procedió a retirarse por un tiempo no mayor a 60 minutos, a fin de revisar como punto previo, el contenido de las transacciones consignadas por ambas partes, habida cuenta la inconformidad expresa por el trabajador CARDENA XAVIER, y una vez concluido el tiempo fijado; este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, SE ABSTUVO DE HOMOLOGAR LAS TRANSACCIONES presentadas por ambas partes, toda vez que las mismas no cumplen con los extremos exigidos por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y en consecuencia se declaró NULA LAS REFERIDAS TRANSACCIONES. En esta misma orientación, con el firme propósito de mantener y garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, se fijó el quinto días de despacho siguiente a partir de la presente fecha, es decir, el 02 de febrero del presente año, la celebración de la audiencia oral ante este juzgado para escuchar el recurso presentado por las partes, siendo diferida para el día 02 de marzo de 2015, a las 11:00 am., oportunidad a la cual comparecieron ambas partes dictándose el Dispositivo Oral del fallo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por diferencia de cobro de prestaciones sociales de las ciudadanos ELIO JOSE GARCIA MEJIA, OSCAR MIGUEL ESCALANTE MARIÑO, XAVIER VICENTE CADENA GARCÍA, MARTIN AYALY RODRIGUEZ CHANOA y YURINSON RAFAEL GONZALEZ LOPEZ contra la entidad de trabajo INVERSIONES BASILICO 2009, C.A SEGUNDO: Se ordena a la entidad de trabajo, INVERSIONES BASILICO 2009, C.A a cancelar los accionantes los conceptos determinados en la parte motiva del fallo; TERCERO: No hay condenatoria en costa vista la naturaleza del fallo…”.

III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “se encuentra representando a tres (3) trabajadores de los cinco que están demandando y que los puntos de su apelación se basan específicamente en que a los trabajadores no se le esta pagando con el salario real, que establece el articulo 104 de la LOTTT, el cual esta conformado por el salario base que paga la casa, sino también por los conceptos de incidencias de horas extras nocturnas, bono nocturno, utilidades, vacaciones bono vacacional, lo referente a la propia y al 10%, eso no esta calculado acá en este caso, entonces aquí es necesario establecer el verdadero salario del trabajador como salario integral para poder reclamar todos los conceptos que se están demandando en esta audiencia, como son los bonos vacacionales pendientes, vacaciones pendientes, utilidades, horas extras laboradas, la antigüedad que tiene acumulada de acuerdo al articulo 142 y así establecer el moto verdadero que le toca a estos trabajadores tal y como especifica nuestra ley del trabajo la cual es protectora de los derechos de los trabajadores y sus derechos son irrenunciables, en este sentido, en la audiencia pasada se estaba hablando de que la propina es manejada por la empresa totalmente, por que la empresa es la que lo administra por que ella semanalmente consigna al pote de la propina aproximadamente 5.000 bs semanales, de los que los trabajadores perciben por los comensales que van al restaurante, entonces como se planteo anteriormente, esa propina que manejaba la casa y ese dinero que aportaba adicional era para pagar, que no entiendo por que obligaban a los obreros a realizarlo, un capitán dos barman y otra persona que era como un ayudante allí, es decir que estaban obligando a los trabajadores que fueran prácticamente unos patronos, donde tenían que desembolsillar parte de su propina que ellos devengaban en el restaurante para el pago de estas personas, (…) en el caso de estos trabajadores su salario integral mas la propina y el 10% superaba mas o menos los 18.000,00 cada uno, (…) igualmente como se planteo en cuanto a que esta tazada la propina en 3,33 bolívares diarios, lo cual es algo insólito, por otro lado con respecto al 10% hay tres maneras para establecer el 10% uno es el reporte zeta que es la entrada diaria del negocio donde el mínimo como se puede evidenciar a pesar que no tuve acceso al expediente a pesar que lo pedí varias veces supuestamente por que lo estaban trabajando, si los reporte zeta esta consignado allí se evidencia que la empresa tiene un consumo diario que no baja de 27.000,00 aproximadamente, y de esos 27.000 bolívares allí esta ese 10”% porque ya esta establecido, por allí esta evidenciado como paga el comensal si es por tarjeta de crédito, debito american expres, también tenemos la otra modalidad que es por el Ministerio del Trabajo donde el patrón conjuntamente con el trabajador, donde el trabajador renuncia a ese 10% y hacen una comunicación dirigida a la Inspectoría del Trabajo donde hacen participe a este y ella trae una comunicación donde los exonera, si existe esa comunicación, bien y en caso tal esta contemplado el 10%, también tenemos que hay una resolución que esta emanada del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, para la Alimentación, la Salud, la Industria del Turismo, esto es un acuerdo conjunto entre el Ministerio y los establecimiento que expenden comida, donde es obligatorio a nivel nacional, la resolución 39922 del 15-05-2012, donde están obligados a colocar como una especie de pendón, con unas características especificas en letra, tamaño, donde hay unas dimensiones en los cuales están señalando que tienen que cumplir, donde dice cual es el pago por esa comida o bebida que va pagar el usuario, entre esos tenemos el precio neto, el 10%, el iva que es el 12% y el precio total, en caso tal que la empresa diga que no cobra el 10% ellos tienen que a este Ministerio para que los exonere y no solamente esto ciudadano Juez, sino que ellos están obligados a través de la pagina web de idnepabis.gob.ve q inscribirse y decir cual es la lista de precio y bajar esa lista de precio para cuando le sea requerida por el organismo competente y tengan que presentar por que esa es la única forma de demostrar el 10% que ellos están cobrando, (…) por otra parte le voy a solicitar a este Tribunal que se le cancelen estas diferencias que se están reclamando que se establezca este pago con el verdadero salario que le corresponde a cada uno de estos señores como mesonero, es decir de acuerdo con el articulo 104 de la LOTTT, donde están contactados una serie de incidencias y una serie de conceptos que aquí están plasmados y se evidencian perfectamente en los recibos, cuando vallamos a las pruebas yo haré saber al Tribunal por que debe pagársele mas las horas extras a los trabajadores, o las 100 convenidas por que allí establece los pagos que ellos realizan a los trabajadores con respecto a horas extras, bonos vacacionales etc que le deben con el verdadero salario que debe pagársele que es el salario integral, es decir, salario casa mas la propina, mas el 10% y las incidencias que establece la ley como son las utilidades, vacaciones y bono vacacional y todos aquellos conceptos que ellos devenguen como bonos adicionales etc”.

2.- El representante judicial de la parte demandada manifestó en contra del recurso de apelación de la parte actora lo siguiente: “en primer lugar debo señalar que la parte actora manifestó al inicio de su exposición que representaba a 3 trabajadores, por lo tanto debe entenderse que los otros 2 trabajadores que no estas asistidos en el presente juicio, quedaron conforme con la sentencia de primera instancia y a los efectos de ello quedo definitivamente firme la sentencia de primera instancia, a todo evento voy a señalar punto por punto los señalamientos de la parte actora, en primer lugar debo señalar que esta representación judicial no escucho ningún ataque o ninguna defensa o cual es el reclamo por el cual se apelo a la sentencia de primera instancia, es decir de conformidad con los alegatos expuestos por la parte actora no sabemos cual es el vicio que delatan, señala que no se pago las prestaciones sociales de conformidad con el salario real, si verificamos la sentencia de primera instancia se puede observar que la juez de primera instancia ordeno el pago de conformidad con los recibos de pagos que constan en autos y por tanto de esos recibos de pagos se evidencia el salario real devengado por los trabajadores, en la exposición de la parte actora se han narrado una cantidad de hechos nuevos que no constan en el libelo de la demanda tales son que supuestamente la propina la manejaba por la casa, lo cual es un hecho nuevo y que no puede ser esgrimido ante esta instancia, se manifiesta también que supuestamente los trabajadores fungían como una especie de patrono, por que pagaban una porción del salario o de la propina, lo cual es un hecho nuevo que no esta contenido en el libelo de la demanda, también se refiere a la tasación de la propina la cual fue realizada por las partes bajo un contrato individual, se taso en 3,33 bs, y la parte actora refiere en esta audiencia que es irrito y descabellado ese monto, sin embargo eso no fue lo que solicito en el libelo de la demanda, en cuanto al 10% esta representación judicial negó de forma absoluta que nuestra representada cobrar a sus clientes el 10% esta negativa absoluta presupone que la carga de la prueba la tiene la parte actora, a todo evento y cuando no es su carga procesal consigno los reportes zeta que es el resumen diario de las ventas de nuestra representada, recordemos que las cajas registradoras están avaladas por el seniat, no son echas por las empresa, todos estos argumentos, que el pendón que la resolución, ninguna ley obliga a una empresa a cobrar el 10% ”, el mismo 108 establece que los locales en que se acostumbre a cobrar el 10% pues mi representada no acostumbra a cobrar ese porcentaje y por tanto no puede ser condenado en su pago, en relación al alegato que nuestra representada debía estar inscrita en Indepabis, no hay ninguna norma que establezca eso actualmente Indepabis o existe. En atención a estos argumentos negamos rechazamos y contradecimos los señalamientos esgrimidos por la parte actora, por ello solicitamos que sean desechados todos los señalamientos de la parte actora”.

3.- La representación judicial de la parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo lo siguiente: “1.- En primer lugar debemos señalar la preocupación que tiene esta representación judicial en base a lo que ha pasado en el presente procedimiento, y esto lo decimos por la siguiente razón, de que en el presente caso existe una sentencia de primera instancia, ambas partes ejercen recurso de apelación, entre el proceso que se celebrara la audiencia las partes celebraron una transacción, es decir es un litis consorcio activo de cinco personas y se firmaron transacciones independientes, esas transacciones tal y como lo dice el cuerpo de la sentencia que dicto este Tribunal, son contratos que están regulados tanto por la LOT , la Constitución y el Código Civil, estos contratos son firmados por las partes asistido por abogado, si el Tribunal homologa o no eso es otra cosa, si el tribunal homologa le da efecto de cosa juzgada, sino homologa eses contrato no tiene efecto de cosa juzgada, lo que sorprende a esta representación judicial con todo respeto es que no fueron homologadas pero adicionalmente a ello fueron anuladas, y esa es la circunstancia desde nuestro punto de vista genera violaciones a los derechos de nuestra representada, por que si existe un contrato y derivado de ese contrato se hicieron unos pagos, al ser anulados estos documentos entonces donde quedan los pagos realizados, en segundo lugar allí existieron exposiciones de las partes, llegaron a un acuerdo, ante la instancia correspondiente, al termino de la relación laboral, hicieron un resumen de los hechos y del derecho todo ello basado en el 19 de la LOT, 10 y 11 del Reglamento, 1718 del Código Civil, 89 de la Constitución, y allí determinaron que se acabo la controversia, que el proceso termino y solicitan al Tribunal que homologue, este Tribunal por su puesto tiene todas las facultades de homologar o no según sus consideraciones, en el presente caso considero que con motivo de que habían unos conceptos expuestos en el finiquito que no eran parte de la controversia consideraba que no estaban llenos los extremos del articulo 19, bien, es respetables esa posición en el sentido que las partes tendrían un recurso en razón a esa decisión, pero al anular estos contratos transaccionales y al Tribunal decidir que continua el curso de la causa en estado de apelación, nosotros consideramos que hay una violación por que las partes dimos por terminado el proceso, ahora de este litis consorcio activo un trabajador asistido por el profesional del derecho que hoy nos acompaña, manifestó que no se homologara la transacción y solicito que se designara al experto auxiliar de justicia a los efectos que sacara los cálculos de la sentencia de primera instancia, s decir, que la parte que no estuvo conforme con la transacción manifestó que simplemente se sacaran los cálculos de la sentencia de primera instancia, ni si quiera solicito que se diera continuidad con la audiencia de apelación, por eso siendo las partes las dueñas del proceso, nosotros insistimos que las partes dimos por terminado el proceso, consideramos que esta audiencia no ha debido de haberse celebrado y se lo hacemos saber a esta instancia por que en este sentido esta extralimitándose el Tribunal al haber señalado la celebración de esta audiencia cuando las partes dimos por terminado el asunto con un asunto transaccional que podía ser homologado o no por esta instancia con todas las facultades que tiene el Tribunal de la causa, en este sentido consideramos que se violo la tutela judicial efectiva, que se violaron normas, consagradas en el Código Civil, como las normas establecidas en el articulo 1143 al 1178 que es relativa a la validez de los contratos, todo ello en concordancia con el 11 de la LOPT, y los artículos 19 de la LOT y 11 del Reglamento y 89 de la Constitución. 2.- En a sentencia dictada por el A quo, la juez procede a tasar la propina en su decisión en 40% del salario mínimo para todos los trabajadores para los periodos correspondientes, es el caso que la juez yerra al establecer dicha tasación en 40% del salario minino, toda vez que lo pedido por la parte actora, fue que se le condenara la totalidad de lo percibidos por ello por propina, ante ello, nosotros cumpliendo con nuestra carga procesal opusimos una serie de contratos laborales dentro de los cuales se estableció una cláusula tasando la propina haciendo el uso taxativo que nos permite la Ley, en los cuales ambas partes tasamos cuanto es el derecho a percibir propina , mas allá de lo que perciba, sin embargo lo que tiene incidencias salarial a los efectos de todos los cálculos es la cantidad que se tasa, en el supuesto negado de que las partes en una relación laboral no hubiésemos realizado ese contrato era que el juez podía entrar a tasar dicho concepto y nosotros tendríamos que apegar a la decisión del Tribunal que en este caso la Juez la taso en el 40% del salario. Dicho esto denunciamos el vicio de extrapetita, toda vez que el Juez se pronuncio sobre algo no pedido, por lo tanto solicitamos que se declare sin lugar el recurso de apelación de la parte actora y con lugar el recurso de apelación de la parte demandada”.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO: “A.- que el ciudadano Elio José García Mejia; fue contratado por Tiempo Indeterminado, para laborar para la demandada, habiendo nacido esta relación, en fecha de trabajo en fecha 23 de mayo de 2012, con el cargo de mesonero, el cual desempeño toda la relación de trabajo. Con una jornada de trabajo semanal de lunes a sábado, con el día de domingo de descanso con el horario comprendido de lunes a miércoles de 06:30 p.m a 01:00 a.m y jueves a sábado de 06:30 p.m a 04:00, desde el mes de enero de 2012, hasta el termino de la relación laboral, fue el siguiente. De martes a Sábado, con los días lunes y domingo de descanso, en un horario comprendido de martes a sábado de 11:30 a.m a 04:00 p.m y de 07:30 pm a 12:30 a.m. El mismo se retira voluntariamente el dia 30 de abril de 2013. para un lapso laborado de 11 meses y 07 dias, en razón de ello demanda los siguientes conceptos : A) bono vacacional pendiente y fraccionado Bs4.661, B) vacaciones pendientes y fraccionadas, Bs, 4.661 C)utilidades pendientes y fraccionadas Bs9.323, D) horas extraordinarias laboradas pend de pago, Bs29.638 E) antigüedad acumulada art 142 de la L.O.T.T.T, Bs 17.633, F) intereses de la antigüedad , G) Bs 67.319. B.- el ciudadano Martin Ayaly Rodríguez Chona, fue contratado por Tiempo Indeterminado, para laborar para la demandada, habiendo nacido esta relación, en fecha de trabajo en fecha 24 de mayo de 2012, con el cargo de jefe de barman, el cual desempeño durante toda la relación de trabajo. Con una jornada de trabajo semanal de martes a sábado, con los día lunes y domingo de descanso con el horario comprendido de 10:00 a.m a 07:00 p.m. El mismo se retira voluntariamente el dia 17 de junio de 2013. para un lapso laborado de un año y 23 días, en razón de ello demanda los siguientes Conceptos A) bono vacacional pendiente y fraccionado Bs 6.819, B) vacaciones pendientes y fraccionadas, Bs,6.819 C) utilidades pendientes y fraccionadas Bs12.545, D) horas extraordinarias laboradas pend de pago, Bs3.691 E) antigüedad acumulada art 142 de la L.O.T.T.T, Bs 23.624, F) intereses de la antigüedad Bs1.740 G) total Bs 55.238. C.- El ciudadano Oscar Miguel Escalante Mariño; fue contratado por Tiempo Indeterminado, para laborar para la demandada, habiendo nacido esta relación, en fecha de trabajo en fecha 22 de agosto de 2012, con el cargo de barman, el cual desempeño durante toda la relación de trabajo, desde el inicio hasta el termino de la relación con una jornada de trabajo semanal de lunes a miércoles, de 07:00p.m a 12:00 a.m y jueves a sabado de 07:00 p.m a03:00 a.m El mismo se retira voluntariamente el dia 30 de abril de 2013. para un lapso laborado de 08 meses y 08 días, en razón de ello demanda los siguientes conceptos A) bono vacacional pendiente y fraccionado Bs 3.310, B) vacaciones pendientes y fraccionadas, Bs,3.310 C) utilidades pendientes y fraccionadas Bs6.620, D) horas extraordinarias laboradas pend de pago, Bs11.576, E) antigüedad acumulada art 142 de la L.O.T.T.T, Bs 13 735, F) intereses de la antigüedad Bs. 625 G) total Bs 39.176. D.- El ciudadano Yurinson Rafael Gonzáles; fue contratado por Tiempo Indeterminado, para laborar para la demandada, habiendo nacido esta relación, en fecha de trabajo en fecha 01 de Octubre de 2012, con el cargo de barman, el cual desempeño durante toda la relación de trabajo, desde el inicio hasta el término de la relación. Con una jornada de trabajo semanal de lunes a miércoles, de 07:00 p.m a 12:00 a.m y jueves a sábado de 07:00 p.m a 03:00 a.m El mismo se retira voluntariamente el dia 16 de mayo de 2013. para un lapso laborado de 07 meses y 15 días, en razón de ello demanda los siguientes conceptos: A) bono vacacional pendiente y fraccionado Bs 2.896, B) vacaciones pendientes y fraccionadas, Bs,2.896 C) utilidades pendientes y fraccionadas Bs 5.793 D) horas extraordinarias laboradas pend de pago, Bs10.214, E) antigüedad acumulada art 142 de la L.O.T.T.T, Bs 13 681, F) intereses de la antigüedad Bs. 623 G) total Bs 36.103. E.- El ciudadano Xavier Vicente Cárdenas García; fue contratado por Tiempo Indeterminado, para laborar para la demandada, habiendo nacido esta relación, en fecha de trabajo en fecha 23 de mayo 2012, con el cargo de mesonero, el cual desempeño durante toda la relación de trabajo, desde el inicio hasta el término de la relación. Con una jornada de trabajo semanal de lunes a sábado con el día domingo de descanso, con un horario comprendido de lunes a miércoles de 6:30 pm a 1 a.m y jueves a sábado e 6.30 pm a 4:00 am. Señala que fue despedido injustificadamente el 05/01/2013. para un lapso laborado de 06 meses y 12 días, y en razón de ello demanda los siguientes conceptos: A) bono vacacional pendiente y fraccionado Bs 1.433, B) vacaciones pendientes y fraccionadas, Bs,1.433 C) utilidades pendientes y fraccionadas Bs 3.343; D) horas extraordinarias laboradas pend de pago, Bs. 21.709, E) antigüedad acumulada art 142 de la L.O.T.T.T, Bs 11. 019, F) intereses de la antigüedad Bs. 524; Artículo 92 de la LOTTT, Bs. 11.019, para un total de Bs 50.480.…”.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señalo lo siguiente: A.- negó e forma absoluta que se deba aplicar en el presente caso la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN), Y EL Sindicato único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Disrito Capital y Estado Miranda, por un parte y la Cámara Nacional de Restaurante (CANARES), en virtud de que la demandada no suscribió ni fue convocada a la referida Convención Colectiva y no se encuentra afiliada tampoco a la referida cámara de Restaurantes. Igualmente niega, rechaza y contradice que la demandada le adeude pago alguno por concepto de 10% de consumo, por cuanto la empresa demandada no cobra el porcentaje de consumo. B.- Asimismo niega de forma absoluta la procedencia de los intereses moratorios, indexación, corrección monetaria, costas y costos del proceso, por cuanto según sus dichos, a demanda no le adeuda ningún pago por los conceptos demandados. C.- En cuanto al salario alegado por la parte actora, denominado salario porcentual mensual o salario-propina, señala que desde el inicio de la relación laboral, la propina estuvo tasada por acuerdo entre las partes, en la cantidad diaria de Bs. 3.33. D.- Niega, rechaza y contradice que la demandada haya sido contumaz en el pago de sus obligaciones y pasivos laborales, por cuanto al finalizar al relación laboral se procedió al pago de las prestaciones. E.- En cuanto a los hechos aceptados, señala que acepta la relación laboral, la prestación de servicio, Igualmente acepta que el salario devengado por los actores era el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. F.- Asimismo niega, rechaza y contradice las horas extras demandas, por cuanto la empresa ajustó el horario a la normativa legal correspondiente. G.- En cuanto a cada uno de los hechos y conceptos demandados por cada uno de los actores, señaló lo siguiente: H.- En relación a Elio José Garcia, acepta además de los hechos generalizados, que sus días de descanso desde 23/05/2012 hasta el 31/12/2012 era los domingos y luego desde el 01/01/201 al 30/04/2013 sus días de descanso era los domingos y lunes; si como la renuncia voluntaria. No obstante niega además de los hechos generalizados, el cargo desempeñado, señala que el cargo real era de ayudante de mesonero y no mesonero como lo alegó la parte actora, lo cual se evidencia del contrato de trabajo. I.- Señala que el horario del actor era rotativo de lunes a sábados librando los días domingo y su jornada no excedía de las cuarenta y cuatro (44) horas de trabajo para la jornada diurna; treinta y cinco (35) horas para la mixta y treinta (30) horas para la nocturna siempre con una hora de descanso interjornada; no obstante ello, aceptamos el hecho en cuanto que a partir el 01/01/2013 el actor libró los días domingos y lunes. J.- Niega el salario alegado, indicando que el salario promedio cierto mensual desde el 24/05/2012 fecha de inicio del actor, hasta el 31/08/2012 ascendió a la cantidad de bs. 2.388,78 mensuales y luego desde el 01/09/2012 al 30/04/2013 el salario promedio mensual ascendió a la cantidad de Bs. 2.422,31 mensuales. En consecuencia niega que se le adeude al actor Elio Garcia la cantidad de Bs. 67.319 por los conceptos de: a) bono vacacional pendiente y fraccionado Bs4.661, b) vacaciones pendientes y fraccionadas, Bs, 4.661 c)utilidades pendientes y fraccionadas Bs9.323, d) horas extraordinarias laboradas pend de pago, Bs29.638 e) antigüedad acumulada art 142 de la L.O.T.T.T, Bs 17.633, f) intereses de la antigüedad. K.- En relación a Martin Ayali Rodriguez Chona, acepta además de los hechos generalizados, que el salario laborado por el actor desde 24/05/2012 hasta el 31/08/2012 ascendió a la cantidad de Bs. 2.197,43, luego desde e 01/09/2012 al 30/04/2013 su salario promedio mensual ascendía a la cantidad de Bs.2.072,89 y luego de 01/05/2013 al 17/06/2013, su salario promedio mensual ascendía a la cantidad de Bs.1.434,98. Su horario era un horario rotativo de martes a sábados con los días domingos y lunes de descanso y su jornada no excedía de las cuarenta y cuatro (44) horas de trabajo para la jornada diurna; treinta y cinco (35) horas para la mixta y treinta (30) horas para la nocturna siempre con una hora de descanso interjornada; no obstante ello, aceptamos el hecho en cuanto que a partir el 01/01/2013 el actor libró los días domingos y lunes. L.- En consecuencia niega que se le adeude al actor Martí Rodríguez la cantidad de total Bs 55.238 por los conceptos de: a) bono vacacional pendiente y fraccionado Bs 6.819, b) vacaciones pendientes y fraccionadas, Bs,6.819 c) utilidades pendientes y fraccionadas Bs12.545, d) horas extraordinarias laboradas pend de pago, Bs3.691 e) antigüedad acumulada art 142 de la L.O.T.T.T, Bs 23.624, f) intereses de la antigüedad Bs1.740. M.- En relación a Oscar Miguel Escalante, acepta además de los hechos generalizados, el cargo desempeñado de barman, al renuncia voluntaria y que su días de descaso era los domingos. No obstante niega además de los hechos generalizados, el cargo desempeñado, el inicio de la relación, señala que la misma se inició el 24/09/2012 hasta el 29/04/2013. Señala en cuanto al horario que los mismos se ajustaban a la normativa legal correspondiente. Niega el salario alegado, indicando que el salario promedio cierto mensual desde el 24/09/2012 fecha de inicio del actor, hasta el 29/04/2013 ascendió a la cantidad de Bs. 2.356,96 mensuales. En consecuencia niega que se le adeude al actor Miguel Escalante Mariño la cantidad de total Bs 39.176por los conceptos de: a) bono vacacional pendiente y fraccionado Bs 3.310, b) vacaciones pendientes y fraccionadas, Bs,3.310 c) utilidades pendientes y fraccionadas Bs6.620, d) horas extraordinarias laboradas pend de pago, Bs11.576, e) antigüedad acumulada art 142 de la L.O.T.T.T, Bs 13 735, f) intereses de la antigüedad Bs. 625. N.- En relación a Yurinson Rafael Gonzalez, acepta además de los hechos generalizados, que el actor ingresó el 01/10/2012 al igual que el cargo de barman, así como la renuncia voluntaria. También acepta que el día descanso mientras duró la relación laboral era el domingo. No obstante niega, rechaza y contradice la fecha de finalización de la relación, alega que la misma fue el 15/05/2013. Señala en cuanto al horario que los mismos se ajustaban a la normativa legal correspondiente, cuya jornada no excedía de las cuarenta y cuatro (44) horas de trabajo para la jornada diurna; treinta y cinco (35) horas para la mixta y treinta (30) horas para la nocturna siempre con una hora de descanso interjornada. Señala que el salario promedio mensual desde el inicio de la relación del 01/10/2012 hasta 15/05/2013 ascendía a la cantidad de Bs.2.430,32. En consecuencia niega que se le adeude al actor Yurinson Rafael Gonzalez la cantidad de total Bs 36.103 por los conceptos de: a) bono vacacional pendiente y fraccionado Bs 2.896, b) vacaciones pendientes y fraccionadas, Bs,2.896 c) utilidades pendientes y fraccionadas Bs 5.793 d) horas extraordinarias laboradas pend de pago, Bs10.214, e) antigüedad acumulada art 142 de la L.O.T.T.T, Bs 13 681, f) intereses de la antigüedad Bs. 623. Ñ.- En relación a Xavier Vicente Cadena Garcia, acepta además de los hechos generalizados, que sus días de descanso desde era los domingos. No obstante niega, rechaza contradice la fecha alegada por la parte actora como inicio de la relación, señala que la misma fue el 24/05/2012 y la fecha de finalización fue el 28/12/2012. En cuanto al despido injustificado alegado por la parte actora, negó absolutamente que la empresa haya sido despedido injustificado. Negó el cargo alegado, señalo que el verdadero cargo era de demi chef. Señala que el horario del actor era rotativo de lunes a sábados librando los días domingo y su jornada no excedía de las cuarenta y cuatro (44) horas de trabajo para la jornada diurna; treinta y cinco (35) horas para la mixta y treinta (30) horas para la nocturna siempre con una hora de descanso interjornada. Niega el salario alegado, indicando que el salario promedio cierto mensual desde el 24/05/2012 fecha de inicio del actor, hasta el 31/08/2012 ascendió a la cantidad de bs. 2.069,508,78 mensuales y luego desde el 01/09/2012 al 28/12/2012 el salario promedio mensual ascendió a la cantidad de Bs. 1.885,63 mensuales. En consecuencia niega que se le adeude al actor Xavier Vicente Cadena Garcia la cantidad de Bs. Bs 50.480. por los conceptos de:a) bono vacacional pendiente y fraccionado Bs 1.433, b) vacaciones pendientes y fraccionadas, Bs,1.433 c) utilidades pendientes y fraccionadas Bs 3.343; d) horas extraordinarias laboradas pend de pago, Bs. 21.709, e) antigüedad acumulada art 142 de la L.O.T.T.T, Bs 11. 019, f) intereses de la antigüedad Bs. 524; Artículo 92 de la LOTTT, Bs. 11.019…”.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

Documentales insertas a los folios 69 al 113 del presente expediente, contentivo de original de cuaderno de propina de los trabajadores de la entidad de trabajo inversiones Basilico 2009, c.a (Restaurant Magma), firmado en el reverso de cada página por los autores, en el cual se observa de manera escrita la distribución de la propina devengada por los demandante, quien decide las desecha del material probatorio, por cuanto la misma fue impugnada por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

Documentales insertas a los folios 114 del presente expediente, contentivo de copia simple de recibo de pagos por concepto de utilidades, de fecha 03/12/12 a favor del co-demandante Elio Garcia de la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009, c.a (Restaurant Magma, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales insertas a los folios 115, del presente expediente, contentivo de original de constancia de trabajo, de fecha 17/05/13 a favor del co-demandante Yurinson Rafael Gonzalez suscrita por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009, c.a (Restaurant Magma), desde el periodo 01-10-12 al 15-05-13, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales insertas a los folios 116 del presente expediente, contentivo de original de constancia de trabajo, de fecha 23/07/13 a favor del co-demandante Martin Ayala Rodríguez Chanoa suscrita por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009, c.a (Restaurant Magma), desde el periodo 24-05-12 al 17-06-13 quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

2.- TESTIMONIAL: En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos JOSELYN PEREZ GUDIÑO, ADRIANA CAROLINA RODRIGUEZ, EDIXON JAVIER MARQUEZ, MARCOS ANTONIOMACHADO DIAZ, FRANCISCO ANTONIO MERCADO MORENO, , todos venezolanos, Mayores de edad, titulares de la cedula de identidad N° V-21.344.385, V-22.042.969, V-18.025.009, V- 13.794.396 y V-12.794.396., quien decide observa que los referidos ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual quien decide no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

3.- EXHIBICION

En cuanto a las exhibiciones relativas a: 1.- Recibos de pago y sus deducciones mensuales desde el inicio de la relación de trabajo hasta la culminación de la misma; 2.- Formula 14-02 expedida por el Instituto de Venezolano de los Seguro Sociales a nombre de los asegurado ELIO JOSE GARCIA, MEJIA, MARTIN AYALY RODRIGUEZ CHONA, OSCAR MIGUEL ESCALANTE MARIÑO, YURINSON RAFAEL GONZALEZ XAVIER VICENTE CADENA GARCIA, y 3.- El original del libro de horas extras.

En la audiencia de juicio, la parte demandada, señalo en cuanto a la exhibición de los recibos de pagos originales los mismos constan en el expediente. En cuanto a la exhibición de las constancias y forma 14-02 y fueron agregadas a los autos desde los folios 05 al 14 de la pieza Nº2 del presente expediente, en lo que se refiere a estos particulares quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la LOPTRA. Así se establece.

Igualmente exhibió las mismas en el acto e igualmente exhibió el libro de horas extras e indicó que la demandada no labora horas extras y por lo tanto está sin llenar; al respecto, la parte actora señaló el cual la parte actora indicó que ese libro no estaba sellado por la inspectoría y solicitó se tenga en consecuencia lo dicho por la parte actora. En tal sentido, quien decide le otorga valor probatorio a la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la LOPTRA. Así se establece.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- DOCUMENTALES:

Documentales cursantes a los folios 134 al 146, del presente expediente contentivo de impresiones de reportes z emanados de la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, de los periodos 18-09-2012 al 22-05-2013 del cual se observa; la hora de cierre del establecimiento, quien decide las desecha del material probatorio toda vez que las mismas fueron impugnadas por la parte accionante. Así se decide.

Documentales cursantes a los folios 148 al 151 del presente expediente, referentes al original de contrato de trabajo entre la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, y el ciudadano Elio Garcia celebrado en fecha 25-06-2012, quien decide las desecha del material probatorio toda vez que las mismas fueron impugnadas por la parte accionante. Así se decide.

Documentales cursantes a los folios 152 al 162 del presente expediente, referentes al original de sobres de pago suscrito por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Elio Garcia entre los periodos 01-06-2012 al 30-04-13 del cual se observa el pago del salario quincenal y bono nocturno, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 163 al 164, del presente expediente, contentivo de original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y comprobante de pago por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Elio Garcia en la fecha 16-05-2013 en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos la fecha de ingreso y egreso del trabajador, el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales para la cantidad de Bs 8.516,00, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece

Documentales cursantes al folio 165 del presente expediente, contentivo de original de recibo de pago de utilidades, emanado por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Elio Garcia en la fecha 16-05-2013 en el cuál se evidencia el pago del siguiente concepto por la cantidad 1.194,39 del periodo 2012, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece

Documentales cursantes a los folios 168 al 170 del presente expediente, contentivo de original de contrato de trabajo entre la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, y el ciudadano Martin Ayala Rodríguez Chona celebrado en fecha 25-06-2012, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece

Documentales cursantes a los folios 171 al 182 del presente expediente, contentivo de original de sobres de pago de nomina suscrito por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Martin Ayala Rodríguez Chona entre los periodos 01-06-2012 al 30-06-13 del cuál se observa el pago del salario quincenal y bono nocturno, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece

Documentales cursantes al folio 183 del presente expediente, contentivo de original de planilla de liquidación de prestaciones sociales por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Martin Ayala Rodríguez Chona en la fecha 30-06-2013 en el caul se evidencia el pago de los siguiente concepto el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales y la fecha de ingreso y egreso del trabajador, para la cantidad de Bs 7.349,00, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece

Documentales cursantes a los folios 184 al 185 del presente expediente, contentivo de original de solicitud de vacaciones y constancia de pago y disfrute de vacaciones el primero suscrito por la parte actora y el segundo por la demandada correspondiente al periodo vacacional 2012-2013, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece

Documentales cursantes a los folios 186 del presente expediente, contentivo de original de recibo de pago de utilidades, emanado por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Martin Ayala Rodríguez Chona en la fecha 03-12-2012 en el cuál se evidencia el pago del siguiente concepto por la cantidad 1.194,39 del periodo 2012, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece

Documentales cursantes a los folios 188 al 191 del presente expediente, contentivo de copia simple de cartel de horario de trabajo y solicitud de aprobación de horario de trabajo de la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, suscrita por los trabajadores y recibida por la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, quien decide las desecha del material probatorio, por cuanto la misma fue impugnada por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 192 al 199 del presente expediente, contentivo de original de sobres de pago suscrito por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Oscar Miguel Escalante Mariño entre los periodos 24-09-2012 al 29-04-13 del cuál se observa el pago del salario quincenal y bono nocturno, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece

Documentales cursantes a los folios 200 y 201 del presente expediente, contentivo de original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y comprobante de pago por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Oscar Miguel Escalante Mariño en la fecha 16-05-2013 en el caul se evidencia los siguiente concepto el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales y la fecha de ingreso y egreso del trabajador, para la cantidad de Bs 5.755,00, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 202 del presente expediente, contentivo de original de recibo de pago de utilidades, emanado por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Oscar Miguel Escalante Mariño en la fecha 03-12-2012 en el cuál se evidencia el pago del siguiente concepto por la cantidad 511,88 del periodo del año 2012, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 204 al 207 del presente expediente, contentivo de copia simple de cartel de horario de trabajo y solicitud de aprobación de horario de trabajo de la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, suscrita por los trabajadores y recibida por la Inspectoria del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, quien decide las desecha del material probatorio, por cuanto la misma fue impugnada por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 208 al 215 del presente expediente, contentivo de original de sobres de pago de nomina suscrito por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Yurinson Rafael González López entre los periodos 01-10-2012 al 15-05-13 del cuál se observa el pago del salario quincenal y bono nocturno, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 216 del presente expediente, contentivo de original de planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida poa la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Yurinson Rafael gonzales lopez en la fecha 16-05-2013 en el cuál se evidencia los siguiente concepto el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales y la fecha de ingreso y egreso del trabajador, para la cantidad de Bs 7. 548,00, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 217 del presente expediente, contentivo de original de recibo de pago de utilidades, emanado por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Yurinson Rafael gonzales lopez de la fecha 03-12-2012 en el cuál se evidencia el pago del siguiente concepto por la cantidad Bs 426,57 del periodo del año 2012, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 219 al 222 del presente expediente, contentivo de original de contrato de trabajo entre la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, y el ciudadano Xavier Vicente Cadena García celebrado en fecha 25-06-2012, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 223 al 229 del presente expediente, contentivo de original de sobres de pago de nomina suscrito por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Xavier Vicente Cadena García entre los periodos 01-06-2012 al 28-12-12 del cuál se observa el pago del salario quincenal y bono nocturno, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 230 del presente expediente, contentivo de original de planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Xavier Vicente Cadena García, en la fecha 15-01-2013 en el cuál se evidencia los siguiente concepto el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales y la fecha de ingreso y egreso del trabajador, para la cantidad de Bs 3. 685,00, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 231 del presente expediente, contentivo de original de recibo de pago de utilidades, emanado por la entidad de trabajo Inversiones Basilico 2009 C.A, a favor del ciudadano Xavier Vicente Cadena García de la fecha 03-12-2012 en el cuál se evidencia el pago del siguiente concepto por la cantidad Bs1.194, 39 del periodo del año 2012, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

2.- PRUEBA TESTIMONIAL:

En lo referente a la declaración de testigos promovidos; Yovanni Rainolo, Andres Gonzalez, Ruby Gonzalez, Gualiker Yojai Altuve, Yolanda Nuñez, Jose Contreras, Gebriel Blanco, todos venezolanos, Mayores de edad, titulares de la cedula de identidad N° V-10.278.632, V-21.063.438, V-16.819.606, V- 17.077.785, V-20.489.523, V-13.212.298. V-15.505.572, quien decide observa que los referidos testigos no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual quien decide no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

En cuanto a la testimonial de la ciudadana Marina Yajaira Coronado, V-4.248.275, la misma compareció a la celebración de la audiencia, quien manifestó laborar en al parte administrativa del local como asistente administrativo; indicó que la empresa demandada era un restaurant; indicó que la empresa le hacía un contrato a cada trabajador en el cual incluía la propina; que el horario del cierre del local era a las 12 de la noche. Señaló que su horario de trabajo era de 8 a 5pm. Que los trabajadores tenían horario rotativo semanal, indicó que un grupo estaba en la mañana y otro en la noche y otro en la tarde; señaló que no le constaba que los mesoneros llevaba un libro de propina; indicó que los turnos era de 11:30 a.m a 03:30 p.m y de 4 pm a 12pm y otro entraba en la mañana, pero no recordaba la hora y salía a la 7pm, quien decide le confiere valor probatorio. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

II.- Inicialmente, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora:

1.- Respecto al primer punto de apelación de la parte actora, relativo a que a los trabajadores no se le esta pagando con el salario real, que establece el articulo 104 de la LOTTT. Al respecto quien decide considera oportuno señalar lo siguiente:

A.- De una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto observa este Juzgador, que en la presente causa el apoderado judicial de la parte actora, apela de decisión dictada por el Aquo, por cuanto a su decir, a los trabajadores no se le esta cancelando el pago de sus prestaciones sociales con el salario real, que establece el articulo 104 de la LOTTT, es decir, con el salario base que paga la casa, mas las incidencias de horas extras nocturnas, bono nocturno, utilidades, vacaciones bono vacacional, lo referente a la propia y al 10%. Al respecto, la parte demandada en su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo que los trabajadores se le adeude pago alguno por concepto de 10% de consumo, por cuanto la empresa demandada no cobra el porcentaje de consumo. Asimismo niega la demandada de forma absoluta los salarios alegados por la parte actora, denominado salario porcentual mensual o salario-propina y señala que desde el inicio de la relación laboral, la propina estuvo tasada por acuerdo entre las partes, en la cantidad diaria de Bs. 3.33. En esta orientación este Juzgador considera oportuno señalar lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores el cual dice textualmente:

“…Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso”.

B.- En la disposición transcrita el legislador establece dos supuestos distintos, el % del consumo, y el derecho a recibir propina. Señala el Dr. Fernando Villasmil Briceño, lo siguiente:

“…durante mucho se discutió el carácter salarial de la propina. Al respecto la consultoria jurídica del Ministerio del Trabajo ha distinguido tradicionalmente 2 tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicio consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria, que el cliente deja en el platillo como recompensa adicional a quien le atendió. Con respecto al llamado porcentaje de servicio, la tendencia ha sido la de reconocerle carácter salarial, por tratarse como lo sostiene la consultoria jurídica del Ministerio del trabajo, de un porcentaje fijo que el consumidor paga, mas bien como un aumento del precio de los servicios prestados, que como un acto voluntario; y como quiera que ese porcentaje ingresa total o parcialmente en el patrimonio del trabajador con ocasión a su trabajo, no puede excluírsele del ámbito salarial...siempre no hemos pronunciado por el carácter salarial de la propina, ya se trata del llamado porcentaje o del derecho a percibir las pagadas voluntariamente por los clientes. Tres poderosas razones de orden jurídico practico sustentan nuestra tesis: 1 la definición legal y doctrinal de salario no exige rigurosamente que este deba ser pagado directamente por el patrono…2 la naturaleza eventual o variable de esas propinas no las excluye de la noción del salario…3 es importante destacar que esas propinas se percibe con ocasión del trabajo…en conclusión Krotoschin opina que cuando la percepción de la propina es usual y las partes han convenido en que el trabajador busque la recompensa de su trabajo, principal o complementariamente, por esa vía, la propina es salario, sin importar si es recibida directamente por el trabajador o si pasa a formar un pote común que posteriormente se distribuye entre los trabajadores que ordinariamente la devengan… solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al derecho a recaudar propinas por el servicio a la clientela, como si se tratase de una prestación en especie. Por esta vía el empleador y el trabajador en la convención colectiva o de mutuo acuerdo individual, deben hacer la estimación del valor en dinero que atribuyen al derecho a percibir la propina. Esta estimación debe hacerse al iniciar la relación de trabajo o en cualquier momento a partir de la vigencia de la nueva Ley. A falta de acuerdo de las partes, estas actuando en forma conjunta o cualquiera de ellas por separado, pueden solicitar del inspector o del juez de primera instancia del trabajo, la determinación del valor económico del derecho a percibir la propina……”

C.- En atención a las normas antes señaladas, observa este juzgador de las actas procesales que conforman el presente expediente que cursa a los folios, 148 al 151, 167 al 170, 219 al 222, contratos de trabajo por tiempo determinado, donde ambas partes suscribieron un acuerdo, mediante el cual fijaron y cuantificaron un monto en bolívares, por derecho a recibir propina, en Bs. 3,33 diarios, es decir, que la parte accionante al momento de suscribir dicho contrato, manifestó su consentimiento en relación al monto que establecieron por dicho concepto. En este sentido se evidencia que en el presente caso la propina estaba tasada mediante contrato de trabajo en Bs. 3,33 diarios. ASI SE ESTABLECE.

D.- Más allá de lo debatido, aprecia este juzgador, que aun y cuando el derecho a percibir la propina se encontraba tasada por las partes, la Juez del A-quo condenó a la empresa demandada al pago del 40% del salario mínimo percibido para cada periodo laborado, siendo ésta estimación aceptada por la parte demandada, independiente de haber estado tasada en Bs. 3,33 diarios, tal y como se evidencia de los cálculos efectuados en los escritos de transacción laboral que fueron presentados en la presente causa; motivo por el cual, este juzgador declara sin lugar la apelación de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

2.- Respecto al segundo punto de apelación de la parte actora, relativo al porcentaje sobre el consumo que la empresa cobraba a sus clientes porcentaje sobre el consumo. Al respecto quien decide considera oportuno señalar lo siguiente: la parte actora tenía la carga probatoria de de mostrar que la entidad de trabajo cobraba el 10% sobre el consumo a la ventas; solo se limita a señalar que si lo cobraban, vale decir, la actora recurrente no logro demostrar al Tribunal que la empresa cobraba a sus clientes porcentaje sobre el consumo. ASI SE ESTABLECE.

A.- Asimismo, destaca este juzgador que de las facturas denominadas reportes “z”, las cuales cursan en autos, que la empresa demandada no acostumbra a cobrar a sus clientes porcentaje sobre el consumo. ASI SE DECIDE.

3.- En consideración los aspectos antes decididos por este juzgadores, advierte este tribunal que el salario considerado por la jueza a-quo para efectuar sus cálculos, no estaba incompleto, ni errado, habida cuenta, que se evidencia que fueron protegidos y garantizados los derechos a los accionantes, incluso en demasía, pero en consentimiento con la parte demandada, motivos por el cual se confirma la base de calculo para fijar el derecho a recibir propina. ASI SE DECIDE.

4.- El derecho a la defensa y al debido proceso, marcan las pautas fundamentales del proceso laboral venezolano; en consecuencia las partes deben cumplir sus cargas procesales, y el tribunal sus obligaciones jurisdiccionales. No obstante, los jueces laborales somos garantía del cumplimiento de los derechos de los trabajadores, derivado de nuestro modelo de Estado, el cual es social, de derecho y de justicia, pero tampoco es menos ciertos que aún en los procesos laborales los abogados de los trabajadores deben cumplir sus carga procesal, es decir, el debido proceso, no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir defensa de partes. Los jueces rigen sus actuaciones sobre la base de los principios procesales, doctrínales, jurisprudenciales, legales, y constitucionales, cuyo incumplimiento desdice de sus actuaciones, y cuando expresamos que los jueces garantizamos los derechos de los trabajadores, nos estamos refiriendo a los derechos de los cuales son acreedores los trabajadores, motivos por el cual no podemos otorgarle derechos que legalmente no le corresponden. ASI SE ESTABLECE.

III.-Habiéndose pronunciado este juzgador en relación a la apelación de la parte actora, pasa de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

PUNTO PREVIO: En primer lugar, dada la defensa opuesta por la parte demandada referente a los dos (2) trabajadores que no hicieron oposición a las transacciones realizadas por ambas partes, es decir, los ciudadanos OSCAR MIGUEL ESCALANTE y YURINSON RAFAEL GONZÁLEZ, debe este Tribunal como punto previo, pronunciarse sobre dicha defensa. Al respecto, considera este Juzgador que dichos trabajadores quedaron conforme con la sentencia de primera instancia, es decir que se encuentran conforme con los montos cancelados en las transacciones celebradas, toda vez que los mismos no manifestaron su inconformidad con el pago realizado en dicha transacción, así como tampoco comparecieron a la celebración de la audiencia de apelación ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, a fin de formular algún tipo de reclamo. En tal sentido, quien decide deja expresamente establecido que la sentencia dictada en fecha de fecha 31 de julio de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quedo definitivamente firme en lo que respecta a posconceptos reclamados por los ciudadanos OSCAR MIGUEL ESCALANTE y YURINSON RAFAEL GONZÁLEZ. ASI SE ESTABLECE.

1.- Ahora bien, en cuanto al primer punto de apelación de la parte demandada referente a que entre el proceso que se celebrara la audiencia de apelación las partes celebraron unas transacciones, las cuales no fueron homologadas por este Tribunal y que adicionalmente a ello fueron anuladas, violándole sus derecho y la tutela judicial efectiva. Al respecto este Juzgador considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

A.- En fecha 03 de febrero de 2015, este Juzgado dicta sentencia mediante la cual estableció lo siguiente:

“…Consta en las cláusulas Quinta de los escritos transaccionales, que los extrabajadores aceptan el presente acuerdo en los términos descritos y otorgan amplios y total finiquito que incluyen todos y cada uno de los derechos y acciones que le corresponden y/o pudieran corresponderle como consecuencia del contrato de trabajo y/o cualquier concepto, durante el tiempo que duró la relación de trabajo, o cualquier otro periodo anterior o posterior al mismo, sin que nada mas tenga que reclamar por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así como cualquier diferencia salarial y/o Garantía de las Prestaciones Sde acuerdo al articulo 108 de la LOT y/o 142 de la LOTTT, (…) así como por daños, perjuicios e indemnizaciones de cualquier naturaleza incluyendo pero no limitando la temporal, parcial y permanente, parcial y temporal indemnización por la vulneración de la capacidad humana, lucro cesante, daño emergente, promedio de vida util (…) pagos y demás beneficios previstos en la LOTTT, Reglamentote la LOT, (…) tanto por las leyes y demás instrumentos normativos de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, el Ex trabajador conviene y reconoce que con la suma neta señalada en la cláusula TERCERA de la presente transacción, que ha recibido a su mas cabal y entera satisfacción, nada mas se le adeuda. Igualmente el EX TRABAJADOR conviene y reconoce que nada mas tiene que reclamar a la ENTIDAD DE TRABAJO y a las PERSONAS RELACIONADAS por dichos conceptos no por algún otro. En tal sentido, observa este Juzgador que en el escrito de transacción se abarcan motivos que no están relacionados en la demanda y que pudieran ser sujeto de otra acción. ASI SE ESTABLECE. Finalmente, de la revisión efectuada a todas y cada una de las cláusulas estipuladas en los referidos escritos transaccionales, se evidencia que las transacciones presentadas no cumplen con los extremos exigidos por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aunado al hecho cierto y expreso, de la inconformidad manifestada por el trabajador CARDENA XAVIER, en la sede de este juzgado; motivos por el cual, se debe negar la homologación que las partes han solicitado, toda vez que las mismas no cumplen con los extremos exigidos por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y en consecuencia se declaran NULAS LAS REFERIDAS TRANSACCIÓNES. Dejándose expresa constancia que el presente recurso de apelación continuará su curso normal. ASI SE ESTABLECE. En virtud de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, SE ABSTIENE DE HOMOLOGAR LAS TRANSACCIONES presentadas por ambas partes, toda vez que las mismas no cumplen con los extremos exigidos por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y en consecuencia se declaran NULAS LAS REFERIDAS TRANSACCIÓNES.

B.- En este sentido observa quien decide, que en la referida decisión este Juzgado se abstuvo de homologar dichas transacciones, toda vez que las transacciones presentadas no cumplen con los extremos exigidos por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aunado al hecho cierto y expreso, de la inconformidad manifestada por el trabajador CARDENA XAVIER, en la sede de este juzgado; motivos por el cual, se procedió a negar la homologación que las partes habían solicitado, ya que las mismas no cumplen con los extremos exigidos por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y en consecuencia se declaran NULAS LAS REFERIDAS TRANSACCIÓNES. Por los motivos antes señalados, considera este Juzgador que a la parte demandada no se le ha violado sus derechos constitucionales, así como tampoco hubo violación de la tutela judicial efectiva, toda vez que este Tribunal como garante del principio constitucional de irrenunciabilidad de los derechos laborales, negó la homologación de las mismas, en virtud que de su revisión se evidenció que no llena los requisitos establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, motivos por el cual se declara sin lugar la apelación de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

2.- En lo que respecta al segundo punto de apelación de la parte demandada referente a que la juez del A quo procedió a tasar la propina en 40% del salario mínimo para todos los trabajadores por los periodos correspondientes. Este juzgador reitera el contenido de lo señalado en el punto de apelación de la parte actora, toda vez que en el presente caso, la parte demandada convino expresamente en su escrito transaccional, en la cancelación del 40% del salario mínimo percibido para cada periodo laborado, tal como se evidencia de los cálculos efectuados en los escritos de transacción laboral que fueron presentados en la presente causa, motivo por el cual quien decide declara sin lugar la apelación de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

3.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014, emanada del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014, emanada del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Confirma el fallo apelado con diferente motiva. No habiendo condenatoria en costas.

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014, emanada del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014, emanada del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Confirma el fallo apelado con diferente motiva. No habiendo condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al seis (06°) días del mes de Marzo de dos mil quince (2015).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIO
ABG. HÉCTOR RODRIGUEZ

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO
ABG. HÉCTOR RODRIGUEZ