JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL PARTE QUERELLANTE: MARGIE XIOMARA RIVAS GÓMEZ. APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: ALFONSO MARTIN BUIZA. ENTE QUERELLADO: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA. APODERADO JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: RUBEN JOSÉ DURÁN MORILLO. OBJETO: NULIDAD DE ACTO RECURRIDO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES. En fecha 11 de agosto de 2014, el abogado Alfonso Martín Buiza, Inpreabogado Nº 78.345, apoderado judicial de la ciudadana MARGIE XIOMARA RIVAS GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.168.264, interpuso ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA. Realizada la distribución, correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 16 de septiembre de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la querella interpuesta y admitió la misma; igualmente ordenó conminar al ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, para que diese contestación a la misma. Asimismo, se le ordenó remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. En fecha 13 de enero de 2015, el abogado Rubén José Durán Morillo, Inpreabogado Nº 95.927, actuando como apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Miranda, dio contestación a la querella interpuesta. En fecha 29 de enero de 2015, se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se dejó constancia que las partes no asistieron al acto, razón por la cual se declaró desierto el mismo, en virtud de ello no se aperturó el lapso probatorio. En fecha 05 de febrero de 2015, el apoderado judicial de la parte querellada, apeló del auto de fecha 29 de enero de 2015. En fecha 05 de febrero de 2015, el apoderado judicial de la parte querellante, apeló del auto de fecha 29 de enero de 2015. El 12 de febrero de 2015, se negó las referidas apelaciones, toda vez que constituye una carga procesal de las partes acudir a la celebración de los distintos actos procesales que se lleven a cabo en las causas de las cuales forman parte, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los procedimientos funcionariales son las partes quienes deben solicitar la apertura del lapso probatorio al momento de celebrarse dicha audiencia, y en razón de la incomparecencia de los mismos a dicho acto procesal, mal pudiera este Tribunal aperturar el lapso probatorio en la presente causa y de alguna manera suplir la negligencia de las partes. En fecha 19 de febrero de 2015, se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que estuvieron presentes ambas partes. La parte querellante ratificó en todas y cada una de sus partes su escrito libelar. La parte querellada ratificó lo manifestado en su escrito de contestación. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 03 de marzo de 2015, se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales se publicaría el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos: I MOTIVACIÓN Procede este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que a la actora se le declaró la nulidad absoluta del acto a través del cual ingresó al Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, mediante Acuerdo aprobado en Acta de Sesión Ordinaria de dicho Concejo Municipal, celebrada en fecha 06 de mayo de 2014, por cuanto a decir de la Administración, resultaron inexistentes las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007, 07 de febrero de 2008, 29 de septiembre de 2009, 15 de diciembre de 2009, 15 de enero de 2010, 23 de noviembre de 2010, 18 de enero de 2011, 17 de febrero de 2011, 18 de enero de 2012, 13 de marzo de 2012, 23 de abril de 2012, 23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013, al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de Registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, por contravenir normas imperativas de orden constitucional contenidas en los artículos 137, 147, 168.2, 313 y 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e inobservancia de estricta sujeción a las normas previstas en los artículos 54, 54.2, 95.12, y 95.15 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Ahora bien, la actora solicita la nulidad del Oficio PCMZ100-2014 del 07 de mayo de 2014, mediante el cual se anuló su nombramiento al cargo de Asistente Administrativo III, que desempeñaba en dicho Concejo Municipal. Pide igualmente su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socio-económicos desde el día 11 de mayo de 2014, hasta la fecha en que se ordene la ejecución de la sentencia en el presente proceso. Contra el referido acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver: Denuncia la querellante que por cuanto no fue objeto de un procedimiento legal se le violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que al gozar de estabilidad como funcionario público, la Administración debió cumplir con lo previsto en los artículos 78 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que la ampara, y no utilizar un acto administrativo (Acuerdo de Cámara), como un acto de efectos particulares donde se anularon actas y todos los derechos adquiridos que disfrutaba como funcionario público. Al efecto señala que la decisión del Ente querellado, no es cónsona con las disposiciones constitucionales ni legales, pues creó una sanción no prevista en ninguna disposición reglamentaria ni legislación, sancionándolo y privándolo de un derecho adquirido, sin mediar ningún tipo de procedimiento, violentándose de esa manera los derechos antes denunciados. Por su parte el apoderado judicial del Ente querellado señaló que, la presunta estabilidad alegada por la querellante con equívoco fundamento en los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, escapa de la subsunción de la normativa señalada, que aplican únicamente para funcionarios de carrera, valga decir, que hayan aprobado el correspondiente concurso de oposición, que en ningún momento señala ni consta en su expediente funcionarial conforme lo exige el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo asumirse como confesión de parte la omisión interesada de decir ser empleado fijo o de carrera con ingreso válido. Para decidir al respecto, observa primeramente este Tribunal, que en este punto se está denunciando la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso de la actora, sin embargo, manifiesta la misma que gozaba de estabilidad, y por lo tanto debió ser retirada por alguna de las causas establecidas en el artículo 78 ejusdem, siendo que el apoderado judicial del Ente recurrido manifestó que dicho funcionario no tuvo un ingreso válido a la Administración, por lo cual le resulta inaplicable dicha norma. En ese sentido, este Juzgador considera necesario analizar la situación o condición funcionarial en la cual se encontraba la querellante en el Concejo Municipal querellado, a efecto de verificar si efectivamente se produjo una vulneración de su derecho a la defensa y al debido proceso. Para ello, este sentenciador considera pertinente destacar que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en su artículo 146 la carrera administrativa como la regla general en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla radica en lo concerniente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, así como al personal obrero y contratado; siendo ello así, tomando en consideración que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, es indispensable dejar claro la imposibilidad de aplicarse de modo extensivo la clasificación de los cargos dentro de la Administración Pública como de libre nombramiento y remoción, pues, tal como se expresara anteriormente, la regla general por mandato constitucional, es que los cargos en la Administración Pública son de carrera. En ese orden de ideas, estima este juzgador que en el presente caso no se está cuestionando si el cargo ejercido por la actora es de carrera, sino el hecho de que la misma no ingresó mediante concurso público al cargo que desempeñaba, y por lo tanto, a decir de la Administración, no goza de ninguno de los beneficios propios de los funcionarios de carrera, razón por la cual, y visto que la denominación del cargo desempeñado por la querellante es “Asistente Administrativo III”, este Juzgador, por máximas de experiencia, considera que dicho cargo es de carrera, mas no el hecho de que el mismo haya cumplido con los trámites constitucionales y legales para el ingreso a la carrera administrativa, lo cual es el punto central de la presente controversia y así se decide. No obstante lo anterior, en razón de lo esgrimido por la parte querellada, referente a que la actora no goza de ninguno de los beneficios propios de los funcionarios de carrera, por no haber ingresado por concurso público de oposición, este Juzgador considera adecuado y pertinente traer a colación el contenido de la decisión Nº 2008-1596, dictada en fecha 14 de agosto de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, acogida por los demás Jueces de esa Corte y por los que conforman la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la que se estableció la existencia del funcionario Público Provisorio, de la cual se transcribe parcialmente lo siguiente: “De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye: PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello; TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes; Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. (Subrayado y negrillas de este Tribunal) De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Subrayado y negrillas de este Tribunal). Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. (Subrayado y negrillas de este Tribunal). Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso: PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza). SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a: 1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley). 2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)”. De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la persona que haya ingresado a la Administración Pública luego de la entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, en un cargo de carrera sin el correspondiente concurso público, adquiere la condición de funcionario provisorio o transitorio, mas no de carrera, no pudiendo ser retirado sino por las causales taxativamente previstas en la ley, a menos que se abra el cargo a concurso y la persona no sea ganadora del mismo. De allí que el retiro de un funcionario bajo ésta condición solo ha de producirse con fundamento en lo previsto en la normativa legal aplicable, que en el caso que nos ocupa son las causales previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o, tal como se mencionara antes, que el cargo de carrera que obstenta sea sacado a concurso público donde tiene todo el derecho a participar y si no resultara ganador, dicho funcionario será retira bajo esta motivación. Ahora bien, tal como se evidencia del Oficio Nº 098-2014, de fecha 10 de abril de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda (folio 34 del expediente judicial), la querellante comenzó a prestar servicios para dicho Concejo Municipal a partir del 03 de enero de 2012, desempeñando el cargo de Asistente Administrativo, no evidenciándose de autos que la querellante haya participado en la realización del correspondiente concurso público resultando ganadora del mismo, de allí que en criterio de quien aquí decide, la actora goza de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, por lo que, tal como lo establece la jurisprudencia parcialmente transcrita con anterioridad, ratificándose así que el querellante únicamente podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales taxativamente previstas en la ley, a menos que se abriera el cargo a concurso y ésta no resultase la ganadora del mismo, ello en razón de haber adquirido la condición de funcionario provisorio o transitorio. Asimismo, no deja de observar este juzgador que en la sentencia parcialmente transcrita se establecieron requisitos a los efectos de ser considerado a una persona como funcionario provisorio o transitorio, siendo estos: 1) que el funcionario se encontrase desempeñando un cargo cuyas actividades correspondan con las funciones propias de un cargo de carrera, 2) el haber ingresado a la Administración Pública mediante nombramiento sin la realización del correspondiente concurso público, y 3) haber superado a cabalidad el período de prueba establecido por nuestro legislador; razón por la cual, de conformidad con lo expuesto anteriormente, aquel funcionario que haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin la realización del concurso público y habiendo superando el periodo de prueba, gozará de estabilidad provisional en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, entendiendo que tal derecho a la estabilidad nace una vez superado el período de prueba, en razón de ello el funcionario que se encuentre en tal situación no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Establecida la condición de funcionario público provisorio de la actora, y por ende protegida por la estabilidad provisional derivada de la condición funcionarial en la cual se encontraba al momento de que fuese anulado su nombramiento por parte del Ente recurrido, procede ahora este sentenciador a pronunciarse sobre el vicio denunciado en este punto, esto es, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, para lo cual se considera pertinente señalar que la Garantía al debido proceso, que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza a las partes el juzgamiento con apego al procedimiento conforme a derecho; en tal sentido, en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L., dicha Sala estableció que: “El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negritas de este Tribunal). Asimismo, en cuanto al contenido del derecho a la defensa y el debido proceso, la referida Sala en sentencia Nº 1.205, de fecha 16 de junio de 2006, caso: Cerámica Carabobo S.A.C.A., sostuvo que: “Así, en ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, esta Sala señaló: ‘El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros’ (s. S.C. n° 444/01, del 04.04;caso: Papelería Tecniarte C.A’ (…)”. Ahora bien, la parte actora señala que le fue vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que al gozar de estabilidad como funcionario público, la Administración debió cumplir con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 78, y no utilizar un acto administrativo (Acuerdo de Cámara), como un acto de efectos particulares donde se anularon actas y todos los derechos adquiridos. En ese sentido, este Juzgador considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen lo siguiente: Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.” Del artículo 78 anteriormente trascrito, se desprende que el retiro de la Administración Pública procederá por las causas previstas en la ley, las cuales se encuentran establecidas en el transcrito artículo 78. De allí que la Administración al proceder a retirar a un funcionario público entendido este en sentido amplio, es decir, ya sea de carrera, de libre nombramiento o remoción o provisorio o transitorio, debe fundamentar ese retiro en alguno de los supuestos previstos taxativamente en dicha norma, salvo que exista otra norma legal que le confiera esa facultad o en el caso de los provisorios, tal como lo estableció la jurisprudencia, que se saque el cargo a concurso y el funcionario no sea ganador del mismo se procederá a su retiro. En ese orden de ideas, se evidencia del acto administrativo recurrido, que a la hoy querellante le fue anulado su nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Comisión de Deporte, Desarrollo Social y Participación Ciudadana, ya que a decir de la Administración, resultaron inexistentes las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007, 07 de febrero de 2008, 29 de septiembre de 2009, 15 de diciembre de 2009, 15 de enero de 2010, 23 de noviembre de 2010, 18 de enero de 2011, 17 de febrero de 2011, 18 de enero de 2012, 13 de marzo de 2012, 23 de abril de 2012, 23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013, al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de Registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, lo cual contravenía normas imperativas de orden constitucional contenidas en los artículos 137, 147, 168.8, 313 y 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e inobservancia de estricta sujeción a las normas previstas en los artículos 54, 54.2, 95.12, y 95.15 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Ahora bien, estima este sentenciador que con el acto a través del cual se anuló el nombramiento de la actora en el cargo de Asistente Administrativo III, se vulneró flagrantemente su derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que, la situación relativa a unas supuestas inexistencias de las actas de sesiones ordinarias del Consejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, de modo alguno es una conducta que pueda ser imputada a la hoy querellante, sino que la misma resulta ser negligencia única y exclusiva de la Administración; aunado a esto, ya previamente se determinó que la querellante gozaba de la estabilidad provisional derivada de su ingreso a la Administración Pública por nombramiento a un cargo de carrera, por lo cual, a criterio de quien aquí juzga, el mismo sólo podía ser retirado por alguno de los supuestos establecidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o por no haber sido ganador del concurso respectivo, en caso de haber sido sometido a concurso público el cargo que desempeñaba, de allí que deba forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar procedente los vicios denunciados en este punto, y así se decide. Sobre este mismo particular este Juzgado Superior considera que al habérsele otorgado el correspondiente cargo mediante nombramiento, se le creó a la querellante una expectativa de derecho como era el ingreso a la carrera administrativa. En ese orden de ideas, si la Administración recurrida consideró que el ingreso por parte de la justiciable se produjo en violación de los trámites o requisitos legalmente establecidos y por cuanto su decisión incidiría negativamente en la esfera jurídica de la hoy querellante, la Administración estaba en la obligación de sustanciar un procedimiento administrativo previo a través del cual se le permitiera a la Administrada hoy quejosa, participar y promover lo que considerará pertinente en su descargo, pues esa expectativa plausible le concedió ese derecho. En ese sentido no desconoce este órgano jurisdiccional la facultad que tiene la Administración de reconocer en todo momento la nulidad de los actos dictados por ella y proceder a su revocatoria, a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Art. 83), pero esa facultad se ve disminuida cuando el acto ha originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos o le creó una expectativa plausible de derecho (Art. 82 ibídem) esa disminución consiste en que la Administración está forzada a realizar un procedimiento administrativo previo, estando obligada al mismo tiempo a notificar al administrado cuyos derechos pudieran verse afectado con el acto definitivo que se dictase. De manera pues que no habiéndose demostrado por parte de la Administración recurrida, que a los efectos de la revocatoria del acto administrativo que nombró a la querellante como funcionaria de carrera, fuese producto de la realización de un procedimiento administrativo en el cual se le haya notificado y permitido su participación en el mismo, configura al mismo tiempo la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, y así se decide. Denuncia la querellante que el acto recurrido vulneró los artículos 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto tenía una expectativa legítima de que su patrono solo podría retirarla o destituirla siguiendo los procedimientos legalmente previstos para ello. Para decidir debe este Juzgador hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual consagra la potestad que tiene la Administración Pública de revocar todo acto administrativo como manifestación del principio de autotutela que impera en sede administrativa. En ese sentido, se observa que dicha disposición normativa reza lo siguiente: “Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.” (Negritas y subrayado de este Órgano Jurisdiccional). Del contenido de la disposición normativa trascrita con anterioridad, resulta importante destacar, tal como se manifestara anteriormente, que en razón del principio de autotutela administrativa, la Administración Pública puede subsanar errores o vicios de actos dictados por ésta, tal como lo disponen los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, e inclusive revocar los mismos, siempre y cuando los actos sometidos a control por la potestad de autotutela, no hayan originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular. En ese orden de ideas, resulta conveniente precisar que los actos administrativos que adolecen de algún vicio, que conforme a lo contemplado en el artículo 20 ejusdem los hagan anulables, pueden ser convalidados por la Administración en cualquier momento, subsanando el vicio de que se trate, tal como lo establece el artículo 81 Ibídem. De igual manera, es importante resaltar que, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 84 de la referida ley, podrán ser corregidos en cualquier momento por la autoridad administrativa correspondiente, aquellos errores materiales o de cálculo en los que se hubiere incurrido al momento de emitir un acto. Ahora bien, según el contenido del artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados por ella, pudiendo ser revocados de oficio en cualquier momento, total o parcialmente, por la autoridad que los dicte o por su superior jerárquico, salvo que se trate de actos que originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, tal como lo señala el precitado artículo 82 ejusdem, y como se manifestara anteriormente. En este sentido, se observa que el acto administrativo recurrido en el presente proceso, anuló el nombramiento de la actora al cargo de Asistente Administrativo III (Fijo), por ende, en criterio de este Juzgador, al haberse nombrado a la querellante en el referido cargo, y haberlo ejercido por más de un (01) año, dicho acto administrativo creó a favor de la actora, derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, consistentes los mismos en el ejercicio de un cargo en la Administración Pública, con todos los beneficios derivados de dicho ejercicio, de allí que, conforme lo dispone el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no podía el aludido Concejo Municipal, revocar dicho acto en la forma como lo hizo, esto es, a espalda de la querellante, pues para ello, necesariamente desde un punto de vista jurídico ha debido sustanciar un procedimiento administrativo previo, tal como se mencionara ut supra, por lo cual con su actuar la Administración recurrida vulneró de manera flagrante el derecho a la defensa y el debido proceso del recurrente, tal como fuera decidido anteriormente. Se reitera pues una vez mas que, la facultad de la Administración de reconocer la nulidad de los actos dictados por ella en cualquier momento, viene dada cuando el acto adolezca de vicios de nulidad absoluta, donde tal reconocimiento debe expresar los efectos de dicho acto, es decir, hacia el pasado o hacia el futuro; ahora bien si el acto causó en la esfera del destinatario del mismo efectos jurídico positivos o beneficios, aunque el acto haya sido dictado conteniendo algún vicio que lo hace nulo, por haber creado derecho subjetivos a su destinatario, le está vedado a la Administración reconocer su nulidad sin antes llamar al administrado a efecto de que éste intervenga en la decisión y exponga lo que creyere pertinente, es decir debe el órgano o ente administrativo, sustanciar un procedimiento previo a la emisión de su decisión, con la intervención obligatoria del administrado beneficiado del acto que pretende anular en ejercicio de la potestad de autotutela. Siendo así, visto que en el presente asunto el Concejo Municipal querellado obvió el ineludible procedimiento en el cual se le garantizare a la hoy querellante el efectivo ejercicio de su derecho a la defensa y debido proceso, tal y como se declarara anteriormente, considera que en el presente caso no podía la Administración anular el acto de nombramiento de la querellante, con fundamento en la potestad de autotutela, tal y como fuera razonado suficientemente ut supra, por lo cual se ratifica la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa del querellante, y así se decide. Vista la procedencia de uno de los vicios denunciados por la parte actora, esto es, la vulneración de su derecho a la defensa y al debido proceso, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, únicamente en cuanto a la ciudadana Margie Xiomara Rivas Gómez, titular de la cédula de identidad Nº 12.168.264 (querellante), contenido en el Acuerdo aprobado en el punto 2.3 del Acta de Sesión Ordinaria del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, celebrada en fecha 06 de mayo de 2014, a través del cual se anuló el nombramiento de la actora al cargo de Asistente Administrativo, que desempeñaba en dicho Concejo Municipal, por ende, se ordena la reincorporación de la querellante, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del referido Concejo Municipal, y como indemnización a la ilegal actuación de la Administración, se condena a la misma al pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, es decir ha de excluirse de dicho cálculo, vacaciones, bono vacacional, prestaciones sociales, caja de ahorros, y cualquier otro beneficio que, como se dijera antes se requiera la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto de retiro anulado (07 de mayo de 2014), hasta la ejecución de la sentencia del presente recurso. Para efectuar los cálculos aquí ordenados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. En ese sentido, a los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis. Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé: “Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Resaltados de este Tribunal). Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad. Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de este Tribunal). Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan solo el Juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide. Yendo mas allá de lo anterior, es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide. Por último, en cuanto al pedimento relativo a que se le cancelen los cesta tickets dejados de percibir, desde la fecha de notificación del acto recurrido, hasta la fecha que se ejecute la decisión definitiva en el presente proceso, este Tribunal considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Alimentación, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 6: En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.” Del artículo parcialmente trascrito anteriormente, se desprende que, en caso de que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador por causas imputables a la voluntad del patrono, no podrá éste suspender el otorgamiento del beneficio de alimentación. Ahora bien, visto que en el presente caso el Concejo Municipal querellado vulneró el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa del querellante con el acto administrativo aquí cuestionado, y por cuando fue declarada la nulidad del mismo ut supra, este sentenciador considera procedente el pago del beneficio de alimentación del actor, dejado de percibir en razón del ilegal acto, el cual debe cancelar la Administración desde la fecha de notificación del acto anulado (07 de mayo de 2015), hasta el día 22 de octubre de 2014, fecha ésta en la cual el ente querellado dio cumplimiento voluntario a la medida cautelar de amparo dictada por este Juzgador en fecha 06 de octubre de 2014, y así se decide. Por lo que se refiere al pedimento de la actora relativo al pago de los “demás beneficios socio-económicos”, estima este Juzgador que las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, deben ser precisadas y detalladas con la mayor claridad posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, sean adeudadas al funcionario público. En consecuencia, para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el pedimento realizado por la querellante por ser tal pretensión genérica e indeterminada, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Alfonso Martín Buiza, Inpreabogado Nº 78.345, apoderado judicial de la ciudadana MARGIE XIOMARA RIVAS GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.168.264, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo recurrido, únicamente en cuanto a la ciudadana MARGIE XIOMARA RIVAS GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.168.264 (querellante), contenido en el Acuerdo aprobado en el punto 2.3 del Acta de Sesión Ordinaria del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, celebrada en fecha 06 de mayo de 2014, a través del cual se anuló el nombramiento de la actora al cargo de Asistente Administrativo III, que desempeñaba en dicho Concejo Municipal TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN al cargo de Asistente Administrativo III, que venía desempeñando la querellante, o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda. CUARTO: Se ordena como indemnización producto de la ilegal actuación de la Administración querellada, el PAGO de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, con su variación en el tiempo que haya tenido dentro del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, que no requieran la prestación efectiva del servicio, es decir, ha de excluirse de dicho cálculo, vacaciones, bono vacacional, prestaciones sociales, caja de ahorros, desde la fecha de la notificación del acto anulado (07 de mayo de 2014), hasta la fecha de la ejecución de la sentencia del presente recurso. QUINTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, por la motivación antes expuesta. SEXTO: Por lo que se refiere al pedimento de la actora relativo al pago de los “demás beneficios socio-económicos”, se niega por la motivación antes expuesta. Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, al Alcalde y al Síndico Procurador de dicho Municipio. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. EL JUEZ, GARY JOSEPH COA LEÓN LA SECRETARIA, DESSIREE MERCHAN En esta misma fecha 23 de marzo de 2015, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, DESSIREE MERCHAN Exp. 14-3588/GC/DM/nm.