TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: RAFAEL ENRIQUE HERNANDEZ ANDREU.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: CARLOS ALBERTO GUEVARA SOLANO.
ADMINISTRACIÓN QUERELLADA: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (ASAMBLEA NACIONAL).
APODERADOS JUDICIALES DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA: MARIA ELENA DELGADO GRATEROL, NELLY BERRIOS PEREZ y JOHEL SEIJAS FIGUEROA.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACION AL CARGO, PAGO DE REMUNERACIONES Y BENEFICIO DE JUBILACION.

En fecha 11 de agosto de 2014, el ciudadano RAFAEL ENRIQUE HERNANDEZ ANDREU, titular de la cédula de identidad Nº 6.029.809, asistido por el abogado Carlos Alberto Guevara Solano, Inpreabogado N° 28.575, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) querella, contra la República Bolivariana de Venezuela (ASAMBLEA NACIONAL).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 16 de septiembre de 2014, admitió la querella y ordenó citar al Procurador General de la República para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le de contestación a la misma. Asimismo, se le ordenó remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación.

En fecha 28 de enero de 2014, los abogados Maria Elena Delgado Graterol, Nelly Berrios Pérez y Johel Seijas Figueroa, Inpreabogado Nos. 64.949, 48.759 y 109.373, respectivamente, actuando en su condición de representantes judiciales de la República, dieron contestación a la querella interpuesta.

El 12 de febrero de 2015, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que asistió al acto la parte querellada, razón por la cual no fue posible la conciliación. Igualmente se dejó constancia que la parte querellada no solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 04 de marzo de 2015, se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que compareció al acto ambas partes quienes ratificaron sus argumentos. En ese mismo acto el Juez difirió el dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

En fecha 16 de marzo de 2015 se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I
MOTIVACIÓN

Del análisis de las actas procesales se evidencia, que la pretensión de la parte querellante comprende, principalmente, la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-000731-14, de fecha 29 de abril de 2014, notificado al querellante mediante Cartel publicado en el Diario Correo del Orinoco el 21 de junio de 2014, por incurrir en violación al derecho a la jubilación consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, según su dicho, es funcionario de carrera legislativa que goza de estabilidad absoluta, no sólo por su condición legal sino que para el momento de producirse la vía de hecho por parte de la Dirección de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, estaban notificados del Mandamiento de Ejecución dictado por el Juzgado Sexto de lo Contencioso Administrativo de la sentencia Nº 11-2986 del 30 de noviembre de 2011.

Por su parte, los sustitutos del Procurador General de la República, rechazaron los argumentos de la parte querellante al señalar que, de los fallos de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de mayo de 2013 y del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo del 30 de noviembre de 2011, se evidencia que: a) No debe entenderse como el motivo de la reincorporación del funcionario el ejercicio anterior a cargos de carrera en la Administración y la condición de funcionario de carrera. b) El punto resaltante en el presente caso es el erróneo proceder de la Administración al egresar a un funcionario sin la existencia del acto administrativo correspondiente. c) El último cargo ejercido por el querellante fue el de Asistente Parlamentario y se ordena la reincorporación a dicho cargo, o a otro de igual o superior jerarquía. d) Se niega la pretensión del actor de ser reubicado al cargo de Secretario Ejecutivo II.

Por lo que se refiere a los sueldos dejados de pagar desde enero de 2011 hasta el 11 de julio de 2013 que solicita el querellante, señalan que los mismos le fueron pagados tal como consta en el expediente judicial que cursa ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo.

Señalan que, la estabilidad que pretende el querellante alegando su condición de funcionario de carrera legislativa, no le corresponde, en virtud de no haber reingresado en la estructura organizativa de la Asamblea Nacional a desempeñar un cargo de carrera legislativa, sino un cargo de libre nombramiento y remoción; además que las decisiones de doble instancia a las que hace referencia el querellante no le conceden tal derecho.

Ahora bien, atendiendo a los alegatos de ambas partes, este Sentenciador considera necesario determinar en primer lugar, la condición que ostentaba el querellante en el organismo querellado, es decir; si es un funcionario de carrera, como lo adujo; o por el contrario, es un funcionario de libre nombramiento y remoción, según lo afirmado por los sustitutos del Procurador General de la República. Luego de efectuar dicho análisis, pasará este Juzgador a constatar si el acto administrativo incurre o no en los vicios denunciados por el accionante.

En ese sentido, es necesario indicar, que en nuestro sistema jurídico funcionarial, en lo que se refiere a la condición de funcionario público existen varios tipos, a saber: Los de elección popular; los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que esté catalogado como de carrera; condición esta que solo se pierde con la muerte del funcionario o por el hecho de ser retirado como consecuencia de la aplicación de la medida disciplinaria de destitución; los de libre nombramiento y remoción; los funcionarios de libre nombramiento pero no de remoción; los funcionarios por concurso para un determinado periodo de tiempo y aquellos que son considerados funcionarios públicos en lo que se refiere a la aplicación de determinados cuerpos normativos pero que no ejercen funciones públicas.

Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos derechos o beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, ello quiere decir que no pueden ser retirados sino por las causales taxativamente previstas en la normativa aplicable, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos y retirados del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo salvo los trámites administrativos correspondientes, esto es, acto administrativo debidamente motivado tanto jurídico como fáctico en el que se demuestra su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción; sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, ya que para su retiro, ha cumplirse un procedimiento previo que lleva consigo primeramente su remoción, pase a disponibilidad por un mes a los efectos de realizarse los trámites reubicatorios y de resultar estos infructuosos, se procederá al retiro definitivo de la función pública mediante un nuevo acto administrativo. Hay que resaltar sobre este punto que este trámite de reubicación y disponibilidad será aplicable siempre que el funcionario preste servicio para un Ente u Organismo Público, en el cual las relaciones de empleo público se rijan por la Ley del Estatuto de la Función Pública, o en su defecto que el estatuto especial consagre tal derecho o beneficio. (Vid. Sentencia la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de noviembre de 2010, Caso: Manuel Trinidad Roldan Vs. Ministerio de Interior y Justicia). Puede darse el caso en el cual el funcionario nunca ha ejercido cargo de carrera, y estando en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción puede procederse a su remoción y retiro en un mismo acto administrativo.

Por todo lo anterior, debe indicarse que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; sin embargo el funcionario de carrera no pierde su condición, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas. (Sentencia Nº 2.416 emanada de la Sala Político Administrativa en fecha 30 de octubre de 2001, Caso: Octavio Rafael Caramana Maita).
A los efectos de determinar si el último cargo ejercido por el querellante al momento de ser removido y retirado, es o no de libre nombramiento y remoción, debe traerse a colación lo establecido en el Estatuto Funcionarial de personal de la Asamblea Nacional vigente para esa fecha, estableciendo el artículo 3 numeral 2 de dicho estatuto lo siguiente:

Artículo 3. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción:

…/…omissis.

2. Quienes ocupen cargos de confianza definidos como tales, mediante resolución de la Junta Directiva.

En ese orden de ideas, mediante resolución de fecha 7 de abril del año 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37668, de fecha 09 de abril de 2003, la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, con fundamento en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial, estableció los cargos que dentro de la Asamblea Nacional se tendrían como de confianza, consagrando el literal “e” del artículo 1º de la referida resolución lo siguiente:

Artículo 1.- Se declaran cargos de confianza y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

…/…Omissis.

e. Los asistentes de los Directores de línea.

En el caso que nos ocupa, y vistas las normas parcialmente transcritas, no hay duda para quien decide que el cargo ejercido por el hoy querellante al momento de su remoción y retiro, era un cargo de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, de acuerdo con el análisis anterior debe concluirse que cuando un funcionario de carrera ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser removido del mismo, sin que previamente se le inicie un procedimiento administrativo de destitución, por cuanto se le remueve de la titularidad del cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo el funcionario de carrera, tal como se manifestara anteriormente, no pierde su status, por lo que surge la obligación por parte de la Administración de realizar los trámites administrativos pertinentes a la posible reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, siempre que la normativa legal por la cual se rige la relación funcionarial de forma expresa lo establezca, todo ello en aras de garantizar el derecho a la estabilidad, para lo cual se le otorga un mes en situación de disponibilidad contado a partir de la fecha de notificación del acto de remoción, si durante ese mes la reubicación resulta infructuosa la Administración deberá retirar al funcionario del organismo todo ello de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente parcialmente, reiterándose que esta formalidad es aplicable a los funcionarios que se rijan por la Ley del Estatuto de la Función Pública o cuando el cuerpo normativo que rija las relaciones de empleo público entre un Ente u Organismo Público y sus funcionarios de forma expresa lo establezca.

Por ello, el acto de remoción y el acto de retiro son de diferente naturaleza, en virtud que la remoción va dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando y el retiro sólo implica la culminación y separación definitiva del empleo público.

Ahora a los efectos de concluir si los funcionarios de carrera legislativa tienen derecho a la reubicación mediante los trámites reubicatorios, debe procederse a un análisis de la normativa que regula o rige las relaciones de empleo público o funcionariales entre estos y la Asamblea Nacional. En ese sentido verifica este tribunal superior que el numeral 1 del Parágrafo Único del Artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo comprende:

…/…Omissis.

Parágrafo único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:

1.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional;

…/…Omissis.

En ese mismo orden de ideas rezan los artículos 76 y 78 Ibídem:

Artículo 76. El funcionario o funcionaria pública de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.

Artículo 78.El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…/…Omissis.

5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambio en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los consejos municipales en los municipios.

…/…Omissis.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esta posible, el Funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

El artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, consagra:

Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de la notificación, la cual deberá constar por escrito.

De las normas antes transcritas, se infiere de forma expresa, clara e inteligible, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicas, al servicio de las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, esto es, que las normas contenidas en dicho estatuto es aplicable en primer lugar a los funcionarios públicos que presten servicios para los entes políticos territoriales antes descritos, y lo no previsto en ella, se aplicaran supletoriamente las normas contenida en otros cuerpo normativos, tal como hace referencia el artículo 111 ejusdem.

Igualmente se desprende de dichas normas, (art. 76 y 78 LEFP) que cuando un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de alto nivel o de confianza, esto último por interpretación del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es removido de dicho cargo o es afectado de una medida de reducción de personal, tiene derecho a que se le coloque en situación de disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de llevarse a cabo los trámites reubicatorios y ser reincorporado en un cargo de carrera del mismo nivel o superior en jerarquía y salario, al que tenía al momento de ser nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción, lógicamente siempre que dicho cargo estuviere vacante.

En el presente caso, el querellante ha manifestado ser funcionario de carrera lo cual ha sido negado por la representación legal del ente querellado en su contestación, aduciendo que el reingreso a la Asamblea Nacional no fue en un cargo de carrera, si no a un cargo de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente le corresponde a este órgano jurisdiccional previo análisis de los elementos probatorios existentes en autos determinar si el hoy querellante tiene o no la condición de funcionario de carrera. Así pues se verifica que el querellante afirmó que ingresó al Poder Legislativo (extinto Congreso de la República) el 07 de abril de 1984 en el cargo de secretario II. El 07 de abril de 1994 ocupó el cargo de secretario administrativo II. El 05 de octubre de 1996 fue designado secretario ejecutivo I y el 15 de junio de 1998 fue designado secretario ejecutivo II. Que a tenor de lo preceptuado en la disposición transitoria primera del Estatuto de Personal del Congreso de la República, en concordancia con el artículo 34 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, adquirió la condición de funcionario de carrera legislativa, derecho indubitado y ratificado por esta sede jurisdiccional en doble instancia.

En ese sentido observa este juzgado superior, que a los folios 47 al 68, del expediente judicial, riela en copia debidamente certificada, sentencia de fecha 30 de noviembre del año 2011 emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, así mismo a los folios 71 al 96 del expediente judicial, riela en copias debidamente certificadas sentencia de fecha 30 de mayo del año 2013 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de cuyos contenidos de modo alguno se desprende que al hoy querellante se le haya concedido o reconocido por ambos órganos jurisdiccionales la condición de funcionario de carrera legislativa como éste lo afirma, pues el Juzgado superior le reconoce la condición de funcionario de carrera legislativa, pero la Corte en su fallo no obstante al haber declarado sin lugar la apelación de los representantes legales de la República y confirmar el fallo del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, al mismo tiempo indicó: “De igual manera, esta corte debe agregar, que no debe entenderse como el motivo de la reincorporación del funcionario en el caso de autos el ejercicio anterior de cargos de carrera en la administración (sic) y la condición de funcionario de carrera del ciudadano Rafael Hernández , siendo que el punto resaltante en el presente caso es el erróneo proceder de la Administración al egresar a un funcionario sin la existencia del acto administrativo correspondiente, razón por cual resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre el alegato de reingreso a la carrera legislativa del querellante. Así se decide.”

De manera pues que si bien es cierto que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo le reconoció la condición de funcionario de carrera legislativo al hoy querellante, tal reconocimiento no fue ratificado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. No obstante a esta última afirmación, verifica este órgano jurisdiccional que a los autos que conforman el expediente administrativo del querellante consignado en copias debidamente certificadas por los representantes legales del Ente querellado, se observa al folio 32, comunicación Nº DGIDL/073/523 de fecha 11 de julio de 2013, suscrita por Raúl Álvarez Bracamonte, Director General, quien reconoce la condición de funcionario de carrera legislativa al hoy querellante al momento de postularlo al cargo de Asistente al Director de Información Legislativa. Del folio 34 al 43 riela en copias certificadas escrito de contestación a la querella que conociere el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, donde se reconoce que el hoy querellante ha prestado servicio en la Administración Pública Nacional cerca de treinta (30) años y nueve (9) meses con algunas interrupciones, no obstante se le reconoce su condición de funcionario de carrera legislativa pero que la misma la perdió por el hecho de haberse separado por más de diez años sin ejercer cargo de carrera. Al folio 48 y 49 riela comunicación suscrita por la Directora General (E) de Desarrollo Humano, a través de la cual se le reconoce la condición de haber ejercido cargo de carrera legislativa pero por haber estando separado por más de 10 años resulta improcedente su reingreso a un cargo de carrera. Al folio 51 riela comunicación Nº CPDS-Nº 321/10 de fecha 21 de diciembre de 2010 suscrita por el ciudadano Raúl Álvarez Bracamonte actuando es esa oportunidad como Presidente de la Comisión Permanente de Seguridad y Defensa de la Asamblea Nacional, a través de cual solicita el Reingreso del hoy querellante al último cargo de carrera legislativa que desempeñó en ese cuerpo legislativo como fue el de Secretario Ejecutivo II. Del folio 56 al 66 riela informe técnico jurídico suscrito por la ciudadana Delizia Medaglia, actuando para esa fecha como Jefe de la División de Asuntos Laborales, quien al mismo tiempo le reconoce la condición de funcionario de carrera legislativa al hoy querellante. Igualmente riela a los folios 77 y 106 comunicación de fecha 15 de enero de 2009, donde se le reconoce la condición de funcionario de carrera legislativa al ciudadano Rafael Henrique Hernández. De todas estas documentales antes indicadas no cabe duda que el hoy querellante es funcionario de carrera; no solo de carrera legislativa si no de carrera administrativa por haber ejercido cargos en otros organismos públicos, condición esta que no se pierde salvo que el funcionario haya sido retirado por aplicación de medida disciplinaria de destitución.

Establecida la condición de funcionario de carrera legislativa y de carrera administrativa, le corresponde a este órgano jurisdiccional, establecer si el hoy querellante tenía derecho luego de su remoción a ser pasado a situación de disponibilidad, a los efectos de efectuarse los trámites administrativos para su reubicación en un cargo de carrera igual o de superior jerarquía al ejercido antes de su nombramiento como funcionario de libre nombramiento y remoción.

Dicho lo anterior, debe este órgano jurisdiccional traer a colación lo previsto en el numeral 2 del artículo 43 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, el cual reza:

Artículo 43. El retiro de los funcionarios procederá en los casos siguientes:

…/…Omissis.

2. Por reducción de personal, aprobada por el acuerdo de la plenaria de la Asamblea Nacional a consecuencias de reajustes presupuestarios debidamente motivados, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa.

…/…Omissis.

Los funcionarios públicos de carrera legislativa que sean objeto de medida de reducción de personal, conforme al numeral 2 de este artículo, antes de ser retirado podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario público de carrera legislativa será retirado e incorporado al registro de elegible.

De la norma estatutaria antes parcialmente transcrita se infiere que, los funcionarios de carrera legislativa solo tienen derecho a ser pasados a disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de su posible reubicación, únicamente cuando éstos sean afectados en su estabilidad al ser objeto de una medida de reducción de personal. No siendo posible el trámite establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto este último cuerpo normativo de carácter sublegal es aplicable a los funcionarios o funcionarias públicas que están sometidos a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y tal como se dijo antes, los funcionarios de carrera legislativa están excluidos de forma expresa de la aplicación de este último estatuto a tenor de lo previsto en el numeral 1º del Parágrafo único del artículo 1 ejusdem, por consiguiente no estaba obligada la Asamblea Nacional a realizar los trámites administrativos referidos a colocar en disponibilidad por un mes a fin de cumplir los trámites reubicatorios por cuanto el retiro del hoy querellante no fue producto de una medida de reducción de personal prevista en el artículo 43 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, y así se decide.

En cuanto al pedimento realizado por el querellante en su escrito libelar, a través del cual requiere a este órgano jurisdiccional que: “en caso de proceder la reincorporación al cargo que ha venido desempeñando o a uno de similar jerarquía, se ordene el trámite (su) Beneficio de Jubilación como funcionario de la Asamblea Nacional”. (sic).

En tal sentido, conforme a lo antes solicitado, observa este Sentenciador, que el querellante en el escrito libelar hace una narrativa de los cargos y la antigüedad en la Administración Pública al señalar que, de los “antecedentes expuestos y el acervo documental el expediente administrativo de personal, que contiene (su) solicitud inicial de ingreso al extinto Congreso Nacional hoy Asamblea Nacional, determinan que (tiene) TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS, DOS (2) MESES Y TRECE (13) DIAS hasta el 30/07/2014 de servicios en la administración pública, 29 de los cuales los h(a) laborado en el Poder Legislativo Nacional…”.

Ahora bien, el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional prevé en materia de jubilación para los funcionarios que laboran en ella, en el artículo 67 lo siguiente:

Artículo 67. El derecho de jubilación se adquiere por los funcionarios de la Asamblea Nacional en los casos siguientes:

1. Cuando haya alcanzado la edad de de sesenta años si es hombre, o de cincuenta y cinco si es mujer, siempre que haya cumplido veinticinco años de servicios en la Administración Pública y por lo menos diez de ellos los haya trabajado en la Asamblea Nacional.

2. Cuando sobrepase los años de edad requeridos, el exceso se añadirá a los años de servicio para completar el requisito de tiempo mínimo exigido, entendiéndose que solo se computarán hasta veinticinco años de servicio señalados en el numeral 1, en este caso el porcentaje de jubilación se calculará sobre los años efectivamente trabajado.

3. Cuando haya superado los años de servicios exigidos pero no hubiere cumplido el límite de edad requerido, se computará el exceso de años de servicio para completar el requisito de edad, en el entendido que los años de servicio que sean utilizados a tales fines dejarán de computarse para determinar el monto de la jubilación.

Parágrafo Primero: En el caso del numeral 1 de este artículo, la jubilación podrá ser acordada de oficio; en los otros casos a solicitud del funcionario.

Parágrafo Segundo: De conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los derechos adquiridos son y serán reconocidos, en tal sentido, el contenido de este artículo sólo se aplicará para aquellos funcionarios que a la fecha de promulgación de la Ley de Seguridad Social, estuvieren en proceso de formación del derecho a la jubilación.

En ese orden de ideas debe traer a colación este Juzgado Superior, que ha sido criterio reiterado y uniforme de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y acogido por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y Tribunales Superiores Contencioso Administrativo, que el beneficio Constitucional a la Jubilación ha de privar ante cualquier forma de retiro de un funcionario público, sin distinción alguna, sea por destitución, remoción o retiro, reducción de personal, o cualquier otra circunstancia. (Sentencias Nros. 184 de fecha 08/0272002; 1518 el 20/07/2007, Sala Constitucional y Sentencias Nros. 2008-2202 del 27/11/08. y 2008-1846 del 16-10-2008 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.); por lo que el Ente u Organismo Público antes de proceder al retiro debe incluso de oficio y/o a solicitud de parte, verificar si el funcionario reúne los requisitos legales pertinentes para ser acreedor del beneficio de jubilación y de ser procedente está en la obligación de concederle la misma.

Dicho lo anterior, corresponde a este Juzgado Superior determinar si el hoy querellante al momento de ser retirado cumplía con los requisitos exigidos en el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional. Pues tal como se mencionara anteriormente el querellante en su escrito libelar manifiesta que al momento de su retiro tenía 34 años, 2 meses y 13 días de antigüedad en la Administración Pública, de los cuales afirma prestó servicios en el Consejo Nacional de la Cultura, por 2 años, 9 meses y 13 días; para el Ministerio del Poder Popular para la planificación por 1 año y 7; y para la Fundación para el Transporte Popular del estado Miranda 6 meses y 29 días; entre el antiguo Congreso Nacional y la Asamblea Nacional 28 años 2 meses y 22 días. Sobre este particular la representación de la República en su contestación aduce que, el querellante se limitó a señalar normativas, realizar afirmaciones confusas, genéricas, repetitivas, refiere documentos que no anexa a la querella, pretendiendo fundamentar los supuestos antecedentes de servicio en la Administración Pública, esquematizados en un simple cuadro.

Igualmente afirman los representantes del Ente querellado, que niegan que el querellante tenga la antigüedad que manifiesta en la Administración Pública, y los 29 que dice laborados en el extinto Congreso de la República – Asamblea Nacional (sic), que lo hagan acreedor del derecho a la jubilación. Que en cuanto a la edad el hoy querellante, tal como se desprende de los folios 01 y 02 del expediente administrativo nació el 06 de julio de 1961, por lo que cuenta con 53 años de edad, de manera que no cumple con el requisito de edad biológica, de 60 años de edad requerido. Que niegan que el ciudadano Rafael Hernández cumpla con los requisitos de tiempo de servicio y edad biológica para que se le conceda el derecho a la jubilación.

Ahora bien, del expediente judicial verifica este juzgador luego de realizar una revisión minuciosa, que el querellante afirma haber prestado servicios para Consejo Nacional de la Cultura; para el Ministerio del Poder Popular para la Planificación; para la Fundación para el Transporte Popular del estado Miranda y para el antiguo Congreso Nacional, mas no consignó medio probatorio alguno a través del cual se desprenda haber prestado servicios para los entes u órganos antes señalados, lo cual era una carga probatoria que tenía al haber realizado tales afirmaciones; mas sin embargo hace referencia en su escrito conclusivo presentado al momento de la realización de la audiencia definitiva, que de su expediente administrativo consignado por los representantes legales de la parte querellada, se desprende que la Asamblea Nacional le ha reconocido su condición de funcionario de carrera legislativa.

No obstante a ello, del expediente administrativo consignado por los representantes de la República, no se comprueba antecedentes de servicios o constancias de trabajo que demuestren que el hoy querellante haya prestado servicio para otros Entes u Organismos de la Administración Pública; ahora bien, si desprende de dicho expediente, que el referido ciudadano si prestó servicio para el extinto Congreso Nacional, así como para la Asamblea Nacional.

De la misma manera observa el tribunal que a los folios 34 al 43 del expediente administrativo riela en copia debidamente certificada, escrito de contestación a la querella que en su oportunidad conociera el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y específicamente al folio 36 y 37, los representantes judiciales para su momento de la República Bolivariana de Venezuela señalan: “…/…Revisadas las actas del expediente administrativo, debemos partir del hecho cierto de que el ciudadano RAFAEL ENRIQUE HERNANDEZ ANDREU, ha prestado servicio en la Administración Pública Nacional, cerca de 30 años y 9 meses, con algunas interrupciones y permisos no remunerados inclusive. En efecto el mencionado ciudadano trabajó desde el 15 de agosto de 1979 hasta finales del mes de septiembre de 1984 realizando labores en el Consejo Nacional de la Cultura y Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, es decir, durante cinco (5) años y un (1) mes, fuera del órgano Legislativo. Que ingresa el 1º de octubre de 1984 al extinto Congreso de la República de Venezuela, hasta el 15 de junio de 1998, ocupando varios cargos, luego obtiene permiso no remunerado para optar al cargo de diputado en fecha 28 de julio de 1998 hasta el 09 de noviembre de 1998. Que para el 31 de diciembre de 1999, el ciudadano Rafael Enrique Hernández, alcanza una continuidad laboral de 15 Años al servicio del órgano legislativo. Que mediante comunicación de fecha 10 de diciembre de 1999, renuncia al órgano legislativo a partir del 31 de ese mismo mes y año, lo cual se verifica al folio 459 y de los antecedentes de servicios que rielan al folio 48 y 526 así como la liquidación de prestaciones sociales que cursa al folio 147. Posteriormente ingresó como asesor de rutas al despacho el presidente, en la Fundación para el Transporte Popular del estado Miranda en fecha 1 de enero de 2000 en condición de contrato, donde laboró durante 6 meses y 29 días, lo cual se verifica del folio 118 del expediente administrativo. Ulteriormente ingresa a la Asamblea Nacional el 15 de agosto de 2000, prestando servicios por 10 años y 4 meses en un cargo de libre nombramiento y remoción.”

De la misma manera riela a los folios 55 al 66, del referido expediente administrativo, informe de fecha 15 de noviembre de 2010, suscrito por la ciudadana Delizia Medaglia, quien para la fecha se desempeñaba como Jefa de la División de Asuntos Laborales, a través de cual expuso:

…/…Omissis.

“En atención a lo expuesto y visto que lo requerido se circunscribe al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera legislativa, esta División procedió a revisar la documentación consignada, observando que cursa la siguiente:

…/…Omissis.

3. Copia simple de antecedentes de servicios de fecha 13/11/1985, emanada de la Dirección de Personal del Consejo Nacional de la Cultura correspondiente al ciudadano Rafael Henrique Hernández Andreu.

4. Copias Simple de certificación de cargos ante la Administración Pública, de fecha 19/08/2004, emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo correspondiente al ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu.

…/…Omissis.

8. Copias Simples de antecedentes de servicio, de fecha 21/01/2004, emanada de la Fundación para el Transporte Popular del estado Miranda, correspondiente al ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu.

De la misma manera observa el tribunal que al folio 115 de dicho expediente administrativo riela documental denominada SINTESIS, en la que se señala: Rafael Hernández Andreu CI- V-6029.809. 26 años de servicio prestados a la administración pública nacional (sic) de los cuales 20 años de servicio se han dispensado desde el Poder Legislativo Nacional (Congreso de la República y Asamblea Nacional ).

Al folio 151 constan antecedentes de servicios expedidos por la Asamblea Nacional donde se señala como fecha de ingreso al Congreso de la República el 01/10/1984 con el cargo de Secretario II y egreso el 31/12/1999, con el cargo de Jefe de Compras.

De las documentales antes referidas y señaladas a los folios donde constan en el expediente administrativo, que tal como se manifestara anteriormente fuera consignado en copias debidamente certificadas por los representantes legales de la República, en criterio de este Juzgador queda demostrado que el hoy querellante prestó servicios como funcionario público para el Extinto Congreso de la República hoy Asamblea Nacional y para esta última. Así como también prestó servicios para el estado Miranda a través de la Fundación para el Transporte Popular y Ministerio de Planificación. En vista que el querellante como se manifestara ut supra no trajo a los autos medio probatorio alguno que demostrase haber laborado en otros Entes u Organismos y al mismo tiempo probara el tiempo de servicio prestado en dichos entes u organismos públicos, este tribunal tomará como tiempo de servicio lo manifestado por los apoderados judiciales de la querellada.

En ese sentido a tenor de lo expuesto anteriormente, este juzgado superior constata que el querellante al momento de su remoción y retiro prestó servicio para entes u órganos distintos a la Asamblea Nacional por un de tiempo de cinco (5) años y un (1) mes y para la Asamblea Nacional incluyendo el tiempo laborado para el extinto Congreso de la República de Venezuela prestó servicio por el lapso de veintiocho (28) años, tres (3) meses y veintidós (22) días, que sumados a los prestados en otros entes públicos, totalizan una antigüedad dentro de la Administración Pública de treinta y tres (33) años, tres (3) meses y veintidós (22) días.

En lo que se refiere a la edad a considerar para el momento de su retiro, del folio seis (6) del expediente judicial, al cual riela el acto impugnado consistente en el cartel de notificación, se verifica que el mismo fue publicado en el diario de comunicación Correo del Orinoco de fecha 21 de junio de 2014, por lo que a tenor de lo previsto en los artículos 42 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al hoy querellante se le tendría formalmente notificado el día 15 de julio del mismo año 2014, tal como es reconocido por la querellada en su escrito de conclusiones presentado en la audiencia definitiva. Ahora bien a los folios 01, 02 y 04 del expediente administrativo consta en copias certificadas, copia de la cédula de identidad del accionante, al igual que las documentales que constan a los folios 175 (Acta de nacimiento) 193 y 236, se demuestra que el mismo nació en fecha 06/07/1961, por lo que a la fecha efectiva del retiro contaba con 53 años de edad, lo cual es reconocido por los representantes legales de la República al momento de contestar la presente querella (ver vuelto del folio 112 del expediente judicial).

De los cómputos antes señalados se concluye que el hoy querellante para la fecha de su efectivo retiro contaba con el tiempo de servicio prestado, es decir antigüedad (33 años) requerido para el otorgamiento de la jubilación, mas no contaba con la edad puesto que solo contaba con 53 años y la norma exige 60 años en caso de ser hombre.

Ahora bien, tal como se manifestara anteriormente, el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional prevé en materia de jubilación para los funcionarios que laboran en ella, en el artículo 67 (antes transcrito parcialmente) y que se transcribe nuevamente, los requisitos concurrentes que deben reunir dichos funcionarios a los fines de adquirir su jubilación, a saber:

Artículo 67. El derecho de jubilación se adquiere por los funcionarios de la Asamblea Nacional en los casos siguientes:

1. Cuando haya alcanzado la edad de de sesenta años si es hombre, o de cincuenta y cinco si es mujer, siempre que haya cumplido veinticinco años de servicios en la Administración Pública y por lo menos diez de ellos los haya trabajado en la Asamblea Nacional.

2. Cuando sobrepase los años de edad requeridos, el exceso se añadirá a los años de servicio para completar el requisito de tiempo mínimo exigido, entendiéndose que solo se computarán hasta veinticinco años de servicio señalados en el numeral 1, en este caso el porcentaje de jubilación se calculará sobre los años efectivamente trabajado.

3. Cuando haya superado los años de servicios exigidos pero no hubiere cumplido el límite de edad requerido, se computará el exceso de años de servicio para completar el requisito de edad, en el entendido que los años de servicio que sean utilizados a tales fines dejarán de computarse para determinar el monto de la jubilación.

Parágrafo Primero: En el caso del numeral 1 de este artículo, la jubilación podrá ser acordada de oficio; en los otros casos a solicitud del funcionario.

…/… Omissis.

Así las cosas, subsumiendo la situación del hoy querellante en los supuestos de hechos contemplados en la norma parcialmente transcrita, se concluye que éste no es acreedor del beneficio previsto en el numeral 1 de dicha disposición normativa, puesto que como se dijo antes no poseía la edad para el otorgamiento del beneficio de jubilación de oficio por parte de la Administración, por consiguiente sobre este particular la República no incurrió en desconocimiento de los criterios jurisprudenciales que prevén que la Administración Pública, aún de oficio antes de proceder al retiro de algún funcionario o funcionaria independientemente de la casusa de este, ha de verificar si el mismo (a) cumplía con los requisitos a los efectos del otorgamiento del beneficio de jubilación, y de cumplirlos está obligada a concederla.

El supuesto de hecho que en principio cumple con dos de los requisitos el ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu, es el contenido en el numeral 3 del referido artículo 67, ya que el mismo posee más de 25 años de servicio (33 años) contando con 53 años de edad para el momento de su retiro, por lo que al hacerle la conversión a los 33 años de servicio se le restarían 7 años para sumárselo a los años de edad, quedando con 26 años de servicio y 60 años de edad. Se manifestó que cumplía en principio dos de los requisitos, por cuanto el Parágrafo Primero ejusdem, adiciona un requisito más como es el hecho de que la jubilación basada en este supuesto solo es procedente a solicitud de parte, de allí que se procedió nuevamente a la revisión minuciosa del expediente judicial y se pudo constatar que el querellante no consignó prueba alguna de haberle requerido a la Administración querella la solicitud de beneficio de jubilación fundamentada en el artículo 67, numeral 3, Parágrafo Primero del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, por lo que la solicitud del beneficio de jubilación requerida en su escrito libelar resulta improcedente y así se decide.

En cuanto a lo denunciado por el querellante sobre el hecho de que se encontraba de reposo para el momento de su retiro, se verifica del expediente judicial que a los folios 10, 14, 20, 24 y 25, rielan reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales no se observan que estos hayan sido recibidos por la Dirección de Recursos Humanos de la Asamblea Nacional, más sin embargo si se verifica que fueron recibidos por la Organización Sindical que hace vida en la Asamblea Nacional, es decir, el Sindicato Nacional de Funcionarios y Funcionarias de Carrera Legislativa de la Asamblea Nacional. Sobre este particular este Tribunal comparte el criterio expuesto por los representantes de la querellada, en cuanto a que dicha organización sindical no es competente y mucho menos tiene atribuciones para que se le entreguen licencias o permisos de ninguna índole incluyendo los reposos médicos por parte de funcionarios y su posterior consignación ante la Dirección de Recursos Humanos. Pues el querellante afirma que no se le recibieron los reposos, pero no trajo a los autos medio probatorio alguno que demostrase que dicha Dirección u otra dependencia de la Asamblea Nacional le había coartado o negado a recibirle los reposos médicos que se le hubiesen expedidos, pues para ello contaba con instituciones públicas del Estado para que estas dieran fe de esa situación de ser el caso, entre ellas la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la República, un Notario Público o la solicitud en jurisdicción voluntaria por ante un Tribunal de Municipio, estos Entes Públicos pueden emitir actos de fe pública y otros documentos administrativos.

No obstante la representación judicial de la República reconoce que los únicos reposos concedidos al querellante que fueron entregados por el Sindicato antes mencionado, fueron los que le concedían licencia de no asistir justificadamente a sus labores ordinarias hasta el día 9 de junio de 2014 debiéndose reincorporar el día 10 del mismo mes y año. En lo que se refiere al reposo que riela al folio 10, que le fuera otorgado desde el día 10 al 30 de junio del Año 2014, desconocen el mismo e igualmente el justiciable no trajo a los autos prueba alguna que este reposo haya sido entregado a la Dirección de Recursos Humanos de la Asamblea Nacional ni a ninguna otra dependencia, de allí que al momento de hacerse efectiva la remoción y el retiro, para la Administración este no se encontraba de reposo médico. Aunado al hecho que si el querellante se encontraba reposo hasta el 30 de junio del año 2014 y el acto de remoción de retiro fue publicado el 21 de junio de 2014, su eficacia se cumplió el día 15 de julio del mismo año, de manera pues que los efectos del acto se cumplieron una vez que ya había cesado el reposo, por ello resulta improcedente lo alegado sobre este punto por el querellante.

Por todos los argumentos antes expuesto, este tribunal declara improcedente la petición de los trámites reubicatorios por cuanto los funcionarios y funcionarias de la Asamblea Nacional están excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello a tenor de lo previsto en el artículo 1, Parágrafo único, numeral 1, por consiguiente no le es aplicable como consecuencia de ello el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; Improcedente el otorgamiento del beneficio de jubilación por no reunir los requisitos exigidos en el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional e improcedente la denuncia sobre el hecho de que se encontraba de reposo para el momento de su remoción y retiro, por consiguiente se declara Sin Lugar la querella incoada por el ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu contra la República Bolivariana de Venezuela por intermedio de la Asamblea Nacional.
II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano RAFAEL ENRIQUE HERNANDEZ ANDREU, titular de la cédula de identidad Nº 6.029.809, asistido por el abogado Carlos Alberto Guevara Solano, Inpreabogado N° 28.575, contra la República Bolivariana de Venezuela (ASAMBLEA NACIONAL).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. GARY JOSEHP COA LEON

LA SECRETARIA,

ABG. DESSIREE MERCHAN

En esta misma fecha 26 de marzo de 2015, siendo las once y treinta (11:30 a.m), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. DESSIREE MERCHAN

EXP. 14-3590/GC/nm