REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 4 de marzo de 2015 204º y 156º ASUNTO: AH19-X-2014-000085 ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2014-001419.- PARTE ACTORA: Ciudadana ROSSANA FRANCA BERTOLINI LÓPEZ DE ARAYA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Santiago de Chile y titular de la cédula de identidad Nº V-5.534.038.- APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALEJANDRO GONZALEZ VALENZUELA, MARIA ESTELA ZANNELLA TORRES y ANTONIO PEPE CAMPOS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-13.737.999, V-10.283.278 y V-11.305.121, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 32.176, 114.214 y 55.277, en el mismo orden enunciado.- PARTE DEMANDADA: Ciudadana FRANCA MARÍA BERTOLINI LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.533.885.- APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.- MOTIVO: PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA - I - Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medidas de embargo, secuestro e innominadas de ocupación y designación de administrador ad hoc y de designación de pesquisador judicial, planteadas por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa: Mediante auto fechado 27 de noviembre de 2014, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA incoara la ciudadana ROSSANA FRANCA BERTOLINI LÓPEZ DE ARAYA contra la ciudadana FRANCA MARÍA BERTOLINI LÓPEZ, ordenándose el emplazamiento de ésta, para la contestación a la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas solicitadas. Consta al folio 5 de la pieza principal II del presente asunto distinguido AP11-V-2014-001419, que en fecha 10 de diciembre de 2014, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas. Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas y anexadas las copias certificadas del libelo y auto de admisión, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida solicitada pasa a hacer las siguientes consideraciones: Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su mandante y la demandada, son hijas legitimas del de cujus LAURO RENATO BERTOLINI VALLERUGO, conforme a su decir, de partidas de nacimiento que acompaña marcadas “B” y “C”, respectivamente; quien falleció ab intestato en la ciudad de Caracas en fecha 10 de diciembre de 2012, según partida de defunción Acta Nº 762, Libro 4, Folio 12, de fecha 11 de diciembre de 2012, expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Municipio Chacao, anexa marcada “D”, indicando al efecto que las ciudadanas arriba mencionadas son las únicas y universales herederas del causante, según a su decir, consta en la declaración de Únicos y Universales herederos, emanada del Tribunal Cuarto de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, anexa marcada con la letra “E”. Que en fecha 14 de diciembre de 2012, a través de la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, procedió a realizar un inventario de los bienes muebles que se encontraban dentro del apartamento identificado con el Nº 8-A, del piso 8, Torre B del Conjunto Residencial Castellana, Municipio Chacao, el cual acompaña marcado “F”. Que en fecha 26 de agosto de 2013, la demandada unilateralmente presentó ante el SENIAT, una declaración sucesoral, anexa marcada “G”, omitiendo importantes activos, envileciendo el valor de otros y falsificando la firma de su mandante, lo que lo constituye a su decir en un instrumento forjado. Refiere así dicha representación que por residir su representada fuera de Venezuela, el acervo hereditario ha sido administrado por FRANCA BERTOLINI, quien se ha negado a rendir cuentas sobre su gestión administrativa y a convenir en una partición consensuada de dichos bienes, que en virtud de tal negativa a rendir cuentas sobre los activos sucesorales que administra y en particular el destino de venta del apartamento que pertenecía a INVERSIONES BLFR, C.A., así como la reticencia a traspasar a su representada las 570.000 acciones de las que es propietaria en la empresa INVERSIONES B&B, C.A., intentó varias acciones contra la hoy demandada, a saber, rendición de cuentas que cursa ante el Juzgado Cuarto de este Circuito Judicial; Simulación de venta de apartamento, que cursa ante el Juzgado Sexto y Simulación de aporte de un inmueble al capital social de INVERSIONES B&B 2010, C.A., que cursa ante el Juzgado Tercero de este mismo Circuito Judicial. Que con fundamento en lo anterior es por lo que procede a demandar a FRANCA BERTOLINI LÓPEZ, para que convenga o sea condenada, en la partición de todos los activos heredables del causante LAURO RENATO BERTOLINI VALLERUGO, en una porción para cada una equivalente al 50 % del valor real que sea asignado a la masa heredable. En relación a la solicitud de las medidas, refirió la representación actora en el capitulo VIII del libelo denominado “DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” lo siguiente: “…A los fines de asegurar las resultas del fallo definitivo que habrá que recaer en el presente proceso, solicitamos, de conformidad con lo establecido en el articulo 26 constitucional, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 ordinal 1º y 3º, y parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se decreten las medidas nominadas e innominadas que más adelante se indicarán. Para acreditar la presunción grave de fumus boni iuri y periculum in mora, cúmplenos (sic) señalar lo siguiente: 1.-Presunción grave de fumus boni iuri: A efectos de la valoración de la presunción grave del fumus boni iuri, señalamos los elementos probatorios que derivan de los documentos y actos jurídicos que a continuación se indican: …copia certificada de Partida de Nacimiento de ROSANNA FRANCA BERTOLINI LÓPEZ DE ARAYA (Vid. Anexo “B”). … copia certificada de Partida de Nacimiento de FRANCA MARÍA BERTOLINI LÓPEZ (Vid. Anexo “C”). … copia certificada de Partida de defunción (Vid. Anexo “D”). … Declaración de Únicos y Universales Herederos emanada del Tribunal Cuarto de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, … (Vid. Anexo “E”). …resultas de inspección ocular practicada por la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta (Vid. Anexo “F”). … copia certificada de Declaración Sucesoral presentada ante el SENIAT (Vid. Anexo “G”) … Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil INVERSIONES BLFR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de agosto de 2.000, bajo el Nº 44, Tomo 446-A-Qto., contenida en dossier de copias certificadas expedido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que se acompaña (Vid. Anexo “H”, Folios 19 al 35, ambos inclusive). …inspección practicada en la sede de Morgan Stanley Smith Barney LLC (Nueva York), sobre la cuenta Nº 313-3680C-19233, de la que es titular la empresa 2007 CAMAECA INC., en la que se acreditó una transferencia por SETECIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$. 700.000,00), cuyo equivalente únicamente a los efectos de la Ley del Banco Central, estimamos en la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍAVRES (Bs. 35.000.000,00), a la tasa de cambio Sicad II, esto es, US$ 1,00 / Bs. 50,00, a la cuenta check account Nº 3083026561, del Mercantil Commercebank, de la que era titular LAURO BERTOLINI VALLERUGO (en la que FRANCA MARÍA BERTOLINI LÓPEZ, tiene firma autorizada), por concepto de precio de venta del inmueble que pertenecía a la sociedad mercantil INVERSIONES BLFR, C.A., (Vid. Anexo “H”, Folios 8 al 14, ambos inclusive). …copia simple de documento de compra venta de inmueble en el Edificio Residencias Verona (Vid. Anexo “I”). …Acta Constitutiva Estatutaria y avalúo (Vid. Anexo “J”). 2.-Presunción grave de fumus boni iuri: (…) 2.1.- Peligro en la mora (periculum in mora) por retardo: …deriva de la conducta aviesa de FRANCA MARÍA BERTOLINI LÓPEZ, quien no sólo ha opuesto todo tipo de trabas y obstáculos tendentes a dificultar la condición de cuentas a que será obligada para con nuestra mandante, sino, además, se ha negado tercamente a procurar una solución conciliada a la situación planteada. …la que deriva de resultas de inspección practicada en la sede de Morgan Stanley Smith Barney LLC (Nueva York), sobre la cuenta Nº 313-3680C-19233, de la que es titular la empresa 2007 CAMAECA INC., en la que se acreditó una transferencia por US$. 700.000,00, a la cuenta check account Nº 3083026561, del Mercantil Commercebank, de la que era titular LAURO BERTOLINI VALLERUGO (en la que FRANCA MARÍA BERTOLINI LÓPEZ, tiene firma autorizada), por concepto de precio de venta del inmueble que pertenecía a la sociedad mercantil INVERSIONES BLFR, C.A., (Vid. Anexo “H”, Folios 8 al 14, ambos inclusive). Al efecto, cabe destacar que el destino de dicha suma ha sido ocultada por la demandada a nuestra mandante, con la finalidad de retardar la partición de dicha suma de dinero, no obstante, que nuestra representada es, también, accionista de la empresa que vendió el inmueble al que corresponde el precio de US$. 700.000,00. …(por infructuosidad el Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil INVERSIONES BLFR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de agosto de 2.000, bajo el Nº 44, Tomo 446-A-Qto., contenida en dossier de copias certificadas expedido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que se acompaña (Vid. Anexo “H”, Folios 19 al 35, ambos inclusive), la cual, no fue declarada ante el SENIAT. Lo que revela el propósito avieso de la demandada de retardar la partición de algunos activos. …la que deriva de copia certificada de Declaración Sucesoral presentada ante el SENIAT (Vid. Anexo “G”), por la demandada, en la cual, se evidencia la omisión de importantes activos con la finalidad de retardar la partición de los mismos. 2.2.- Peligro en la mora (por infructuosidad): … cúmplenos (sic) observar a este Juzgado que ésta deriva de la venta simulada de activos, lo que ha llevado a demandarla por simulación, causa que cursa actualmente ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (Exp. AP11-V-2013-001095). … Invocamos como presunción grave de peligro en la mora (por infructuosidad), el Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil INVERSIONES BLFR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de agosto de 2.000, bajo el Nº 44, Tomo 446-A-Qto., contenida en dossier de copias certificadas expedido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que se acompaña (Vid. Anexo “H”, Folios 19 al 35, ambos inclusive), la cual, no fue declarada ante el SENIAT. Lo que revela el propósito avieso de la demandada de retardar la partición de algunos activos. …la que deriva de resultas de inspección practicada en la sede de Morgan Stanley Smith Barney LLC (Nueva York), sobre la cuenta Nº 313-3680C-19233, de la que es titular la empresa 2007 CAMAECA INC., en la que se acreditó una transferencia por US$. 700.000,00, a la cuenta check account Nº 3083026561, del Mercantil Commercebank, de la que era titular LAURO BERTOLINI VALLERUGO (en la que FRANCA MARÍA BERTOLINI LÓPEZ, tiene firma autorizada), por concepto de precio de venta del inmueble que pertenecía a la sociedad mercantil INVERSIONES BLFR, C.A., (Vid. Anexo “H”, Folios 8 al 14, ambos inclusive). Al efecto, cabe destacar que el destino de dicha suma ha sido ocultada por la demandada a nuestra mandante, con la finalidad de frustrar la partición de dicha suma de dinero, no obstante, que nuestra representada es, también, accionista de la empresa que vendió el inmueble al que corresponde el precio de US$. 700.000,00. …la que deriva de copia certificada de Declaración Sucesoral presentada ante el SENIAT (Vid. Anexo “G”), por la demandada, en la cual, se evidencia la omisión de importantes activos con la finalidad de frustrar la partición de los mismos. … la que deriva de Acta Constitutiva Estatutaria y avalúo (Vid. Anexo “J”), la cual, constituye evidencia del propósito de la demandada de frustrar la partición de 1.140.000 acciones, que suscribiera en su nombre y en el de nuestra mandante en la sociedad mercantil INVERSIONES B & B 2.010, C.A.. En consecuencia, con fundamento en las pruebas antes señaladas y en las presunciones de fumus boni iuri, y periculum in mora, solicitamos respetuosamente a este Tribunal, se sirva decretar las siguientes medidas cautelares: Primero: Medida de Embargo: Sobre bienes muebles propiedad de la demandada, entre ellos, las acciones en las sociedades mercantiles antes señaladas; y sobre cantidades de dinero que pueda mantener la parte demandada, en los bancos Banesco, Provincial, Mercantil, Bicentenario, Banco del Tesoro, y en cualesquiera otras instituciones bancarias de Venezuela, a cuyo efecto, solicitamos se oficie a la Asociación Bancaria Nacional, para que informe a este Tribunal los bancos y las cuentas relacionados con la parte demandada. Solicitud que fundamentamos en lo dispuesto en los artículos 585 y 588.1 del Código de Procedimiento Civil. Segundo: Medida de Secuestro: Sobre los bienes de la herencia, o en su defecto, de la demandada, por cuanto, ésta ha privado a nuestra mandante de sus derechos hereditarios. Solicitud que fundamentamos en lo dispuesto en los artículos 585 y 599.4 del Código de Procedimiento Civil. Tercero: Medida Innominada de ocupación y de designación de administrador ad hoc: A efectos de asegurar una administración transparente de acervo patrimonial hereditario de LAURO RENATO BERTOLINI VALLERUGO, mientras dura el presente proceso. Solicitud que fundamentamos en lo dispuesto en los artículos 585 y 588 párrafo primero del Código de Procedimiento Civil. Cuarto: Medida Innominada de designación de Pesquisador Judicial: Con fundamento en precedente persuasivo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº. 94/2000, caso: Paul Harinton), a los fines de que este funcionario se encargue de investigar el paradero de todos y cada uno de los activos y pasivos que conforman el patrimonio de quien fuera en vida LAURO RENATO BERTOLINI VALLERUGO. Solicitud que fundamentamos en lo dispuesto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil. Quinto: Nos reservamos el derecho de solicitar medidas adicionales…” (Resaltado de la cita).- - II- Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos: Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto: “…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil) “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó) La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció: “…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem… … (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…” Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente: “…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama… …El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama… …“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …” La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe: “... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...” Por su parte, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte del articulo, el cual expresamente dice: "Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado". Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni. En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de las medidas solicitadas. Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad. La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho. Cabe señalar una de las muchas jurisprudencias que ha dictado nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, sobre las medidas cautelares innominadas, específicamente la dictada en sentencia de fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente: “…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”. Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, incluyendo acciones en la empresas indicadas y cantidades de dinero que pudiera tener en distintos entes financieros, solicitando al efecto oficio a la Asociación Bancaria Nacional para que informe a este Juzgado respecto a ello, asimismo solicitó medida de secuestro sobre los bienes de la herencia o de la demandada, por cuanto a su decir, se le ha privado de sus derechos hereditarios y finalmente solicita se decrete medida cautelar innominada de ocupación y designación de Administrador Ad Hoc así como designación de Pesquisador Judicial, a su decir para asegurar una administración transparente del acervo patrimonial hereditario de LAURO RENATO BERTOLININ VALLERUGO y el segundo para que se encargue de investigar el paradero de todos y cada uno de los activos y pasivos que conformaron el patrimonio del mismo. En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538. “…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue: “(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.” Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos: Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto. En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación. Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. En atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni, respecto a las medidas innominadas. Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida En cuanto al periculum in damni. se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; en relación a este punto, observa esta sentenciadora, examinados los elementos presentes en el caso concreto, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no designarse un Administrador Ad hoc, y de pesquisador judicial limitándose a señalar que su fin es asegurar una administración transparente del acervo patrimonial hereditario de su causante mientras dure el proceso y el segundo que investigue el paradero de todos y cada uno de los activos y pasivos del mismo, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por lo que lo invocado por la parte actora resulta insuficiente, para convencer a este Tribunal, que exista algún riesgo de lesiones graves o de difícil reparación. Específicamente en relación a la medida de secuestro, ésta es una medida preventiva que consiste en el embargo o confiscación de bienes muebles o inmuebles para satisfacer obligaciones en litigio. Es el depósito, que se hace de la cosa en litigio en la persona de un tercero mientras se decide a quien corresponde la posesión de la cosa y ésta puede ser convencional, legal y judicial. En el primer caso, se hace por voluntad de los interesados, en el segundo, por mandato legal, y el tercero por orden del Juez. Tanto en la ley como en la práctica se emplea la palabra secuestro, como sinónimo de embargo, pero con más propiedad, el secuestro implica siempre la existencia de un depósito, cosa que no sucede siempre en el embargo. Asimismo, dicha medida presenta motivos, fundamentos y caracteres peculiares, toda vez que a diferencia de las demás medidas en las cuales es necesario, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de derecho que se reclama y del riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el secuestro la ley enumera supuestos taxativos donde el legislador considera insertos los requisitos normativos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares (artículo 599 del Código de Procedimiento Civil). De esta manera, los hechos sobre los cuales de existir presunción grave son aquellos, que constituyen el supuesto especial de la medida de secuestro, y si la situación de hecho es subsumible en ese ordinal, debe darse por existente el periculum in mora (presunción grave de que exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y fumus boni iuris (que exista presunción grave del derecho que se reclama). En otras palabras, los supuestos generales de procedencia de las medidas preventivas están comprendidos en la misma tipicidad de la causal. Igualmente, en el secuestro, bajo ninguna circunstancia puede decretarse ni practicarse vía caucionamiento, pues el mismo sólo se acuerda cuando se llenan los extremos taxativos indicados en el artículo 599 del Código Civil Adjetivo, ya que lo que interesa a la parte desfavorecida por la medida en primer término, no es asegurar las resultas del futuro juicio de daños y perjuicios (finalidad de la caución), sino asegurar la “integridad” del bien o el “derecho de usarlo”, así como asegurar la posesión de la cosa. En el caso bajo estudio, se observa que la parte actora, solicita se decrete medida de secuestro sobre los bienes de la herencia o de la demandada, por cuanto a su decir, ésta le ha privado de sus derechos hereditarios, lo cual a criterio de esta Directora del proceso, requiere ser probado en autos, correspondiendo hacerlo a ambas partes durante la secuela del proceso, en cuyo caso el juez conocedor de la causa dadas las pruebas aportadas a los autos, considerará si el cumplimiento fue debidamente probado en autos, para que conforme a ello, se produzca la decisión judicial, por lo que este tribunal, considera que la medida de secuestro, y consecuencialmente la medida preventiva de embargo, solicitadas no llena los extremos de ley. Así lo declara. Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de la medida de embargo y de secuestro, así como de las medidas cautelares innominadas pretendidas por la parte demandante, no cumplen con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia. En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan in limine litis a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medidas cautelares solicitadas, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, en esta etapa del proceso las medidas de embargo, de secuestro y las medidas innominadas solicitadas por la representación judicial de la parte actora, ciudadana ROSSANA FRANCA BERTOLINI LÓPEZ. ASÍ SE DECIDE.- -III- DECISIÓN Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por PARTICION DE COMUNIDAD HEREDITARIA incoara la ciudadana ROSANNA FRANCA BERTOLINI LÓPEZ DE ARAYA contra la ciudadana FRANCA MARIA BERTOLINI LÓPEZ, ampliamente identificadas al inicio, DECLARA: Se NIEGAN las medidas de embargo, de secuestro y las medidas innominadas solicitadas por la representación judicial de la parte actora por no llenar los extremos necesarios para acordarlas. Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015).- Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZ, CAROLINA GARCÍA CEDEÑO EL SECRETARIO, CARLOS TIMAURE ALVAREZ. En esta misma fecha, siendo las doce y treinta y dos minutos de la tarde (12:32 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil EL SECRETARIO, Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.