TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, 27 de marzo del año 2015
204º y 155º
Vistas las actas.
PARTES ACTORA: Víctor Enrique Rago, venezolano y titular de la cédula de identidad Nº V- 2.632.001.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Oswaldo Mendoza Ojeda, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado Nº 2939.

PARTE DEMANDADA: Nancy Majano, venezolana y titular de la cèdula de identidad Nº V- 4.068.685.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial constituida en autos.

MOTIVO: SEPARACION DE CUERPOS Y BIENES, CONVERSION EN DIVORCIO.

EXPEDIENTE: AP71-R-2015-00052.

I
ANTECEDENTES

En fecha 20 de enero de 2015, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Transito de esta Circunscripción Judicial, recurso de apelación suscrito por el abogado Oswaldo Mendoza, Inpreabogado Nº 2.939 en fecha 17 de noviembre de 2014, contra el auto dictado en fecha 7 de noviembre de 2014, cual negó la solicitud hecha por el demandante con respecto a la publicación de carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de lograr la citación de la parte demandada.
Y así, realizada la insaculación de Ley, resultó conocedor del recurso interpuesto este Juzgado Superior Octavo, el cual en fecha 22 de enero de 2015, le dio la entrada de Ley y fijo el lapso perentorio para la consignación de los respectivos informes. Posterior a ello, en fecha 12 de febrero de 2014, el Tribunal fijo por auto expreso la oportunidad para la consignación de los escritos de observación a los informes.
Visto lo anteriormente expuesto, y siendo que se encuentra el presente expediente en fase de dictar sentencia, este Tribunal de alzada procede a ejercer las facultades revisoras que le son atribuibles y en virtud de ello, a pronunciarse con respecto al recurso de apelación anteriormente señalado.

II
DEL AUTO RECURRIDO

Del auto de fecha 7 de noviembre de 2014, objeto de la interposición del recurso de apelación que hoy se pretende dirimir, se desprende lo que a continuación se transcribe parcialmente:
“(…) este Tribunal estims que las actuaciones que se suscitan por vía de jurisdicción graciosa, como lo es la Separación de Cuerpos y Bienes, son de carácter personalísimos, en el entendido de que deben ser las mismas partes interesadas las que manifiesten su opinión respecto a las solicitudes; de modo pues, que resulta forzoso para quien aquí decide negar lo solicitado, y en vista de ello, se insta a la referida representación judicial a agotar la notificación de la ciudadana antes identificada de forma personal (…)”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De los autos que complementan el recurso de apelación que aquí se pretende dirimir, observa quien aquí suscribe que en fecha 4 de noviembre de 2014, cursante al folio cuarenta y cuatro (44) del presente expediente, la representación judicial de la parte actora solicitó al Tribunal A quo, se sirviera acordar la citación personal de la demandada mediante carteles, ello conforme lo prevé el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil, siendo que a la fecha, la notificación de la demandada no había podido ser lograda; el Tribunal dando respuesta a lo peticionado, mediante auto de fecha 7 de noviembre de 2014, cursante al folio cuarenta y cinco (45) explanó su negativa contra el requerimiento suscrito por la parte actora, aduciendo que por tratarse de un procedimiento cuya jurisdicción es graciosa, las partes con carácter personalísimo deben de asentir o discurrir con respecto a la solicitud que primigeniamente plantearon conjuntamente, por lo que a su juicio, la notificación a de ser llevada a cabo personalmente y no mediante un cartel de citación tal como lo requirió la demandante.

Como palmariamente ha quedado demostrado de las actas que conforman la causa bajo estudio y del párrafo supra transcrito, se evidencia que principalmente cometió un error el ciudadano Oswaldo Mendoza al requerir la citación por carteles de la ciudadana Nancy Majano, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por tanto que se requiere según lo dispuesto en el artículo 185 del Código Civil, es la notificación del otro cónyuge no la citación personal, por lo que tal notificación debe realizarse conforme lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, según el principio iura novit curia, es el Juez quien conoce del derecho, por lo que la falta de aplicabilidad del mismo, en sentido formal y material y por ende de la justicia, no es un error acusable a los litigantes ni a las partes, sino al juzgador, no obstante, pareciere de los autos, que el Tribunal teniendo plena conciencia de la confusión de aplicabilidad de los artículos por parte de la demandante, cuestión puramente presuntiva para esta juzgadora, se refiere en el auto recurrido a la negativa de la notificación mediante carteles y no a la negativa de citación mediante carteles, en todo caso a efectos ilustrativos, la notificación de la demandada debe de realizarse mediante los tramites tendentes en el articulo 233 ibidem.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada encuentra en principio sumamente necesario traer a colación lo dispuesto en la parte in fine del artículo 185 del Código Civil, toda vez que la situación que se pretende dirimir, versa respecto a una solicitud de conversión de separación de cuerpos en divorcio y tal dispositivo legal regula en amplitud la génesis de este tipo de proceder jurídico.

“(…) También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.
En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior (…)”. (Subrayado de este Tribunal).

En relación a ello, compréndase que la separación de cuerpos es una acción judicial que interponen los cónyuges en pro de interrumpir la vida en común de los casados, mediante la cual se busca reguardar el núcleo familiar que ha sido constituido mediante el matrimonio, procurando dejar una apertura a una futura reconciliación, de allí, que el lapso necesario para que se consume la segunda etapa del procedimiento de separación de cuerpos, cual es la conversión en divorcio, es de un año. Tal procedimiento nace siendo gracioso y voluntario a las partes, no obstante pudiera convertirse en contencioso si alguno de los cónyuges se opusiere a la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, situación que no es exclusiva, toda vez que el carácter mutante que le precede a este proceder jurídico, vendrá a ser determinado por los alegatos que al momento de requerirse la conversión, sean explanados por el cónyuge demandado.

En referencia a ello, aclara esta sentenciadora que equívocamente negó el sentenciador del A quo la elaboración de carteles de notificación de la ciudadana Nancy Majano, a los fines de que la referida manifieste lo que considere necesario con respecto a tal conversión, si tiene alguna oposición o si se consumó la reconciliación, y es que, el carácter de jurisdicción graciosa con el que nace este tipo de acción judicial, es lo que permite la notificación y hace excluyente la necesidad de la citación, téngase por graciosa a la “jurisdicción voluntaria”. Nada observa el legislador con respecto a una “supuesta citación” del otro cónyuge en materia de separación de cuerpos, pero sí de la necesaria notificación, de igual manera, nada advierte la jurisprudencia patria al respecto, mas solo se hace referencia a la necesidad de la apertura de una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil cuando hubiere oposición a la conversión en divorcio, generándose en consecuencia una nueva etapa, cual es, la contenciosa.
Y así, partiendo de lo supra observado, a los fines de ventilar la controversia suscitada, aclara esta sentenciadora con especial ahínco lo dispuesto por el legislador en relación a la notificación del cónyuge que no se ha dado por enterado de la solicitud de conversión de separación de cuerpos en divorcio que hiciere el otro cónyuge solicitante, transcurrido ya un (1) año desde la solicitud de separación de cuerpos que conjuntamente fue requerida por los entonces cónyuges, tal así lo prevé el artículo 185 ibidem. Debe de tenerse en cuenta, que el procedimiento de separación de cuerpo comporta una (1) primera etapa genérica y necesaria, y una segunda (2) etapa figurativa. La mencionada primera etapa se refiere a la jurisdicción voluntaria; donde los cónyuges requieren de forma personalísima y conjunta la separación de cuerpos y el Tribunal en ocasión a ello, la decreta luego de pasado un año sin que se observare reconciliación ni oposición de ninguna de las partes, posteriormente, a petición de parte, el Tribunal convertirá dicha separación de cuerpos en divorcio previa notificación del cónyuge que desconoce tal solicitud de conversión; y una figurativa segunda etapa, cual viene dada por la mutación de la esencia jurisdiccionalmente graciosa, a la “etapa contenciosa”, que se da cuando al momento en que se pretenda la conversión de separación de cuerpos en divorcio, el cónyuge demandado, se niegue a tal conversión, oponiéndose o alegando la reconciliación entre los esponsales, por supuesto, el carácter contencioso atribuible al procedimiento por separación de cuerpos no es limitativo, único ni excluyente, más al contrario, es una alteración del proceso genérico.
Por su parte, la jurisprudencia patria y la doctrina concurrente, ha sido conteste en afirmar que en la segunda etapa del procedimiento de separación de cuerpos, es decir en la etapa contenciosa, la solicitud de conversión en divorcio equivale a la demanda, la notificación y oportunidad que se otorga al otro cónyuge para que manifieste y exponga si ha habido o no reconciliación, y si hay oposición, vale por la contestación de la demanda, de haber tal oposición se abrirá una articulación probatoria conforme lo prevé el artículo 607 Código de Procedimiento Civil. Obsérvese al respecto lo dispuesto en la sentencia proferida por la Sala de Casación Social, N° 0292, de fecha 10 de abril de 2012, expediente N° 2010-0001547, caso: Juan Manuel Silva Fernández y Pamela Montesino Mejías.

Obsérvese lo dispuesto en la Sala de Casación Civil, en fecha 3 de abril de 2014, mediante Sentencia Nº 201:
“(…) En cambio, una vez transcurrido el plazo legal establecido y pedida la conversión en divorcio por alguno de los cónyuges, el juicio toma un carácter contencioso, ya que el proceso se convierte en un juicio de divorcio con fundamento en la causal de separación de cuerpos, donde sí se establecen cargas para las partes, quienes deberán impulsarlo hasta que se produzca el fallo definitivo que resuelva sobre el estado civil de las partes.
Es en esta segunda fase, la cual se inicia con la solicitud de uno de los cónyuges, en que la falta de impulso procesal genera los efectos legales previstos en el artículo 267 del Código de procedimiento Civil, es decir, si se deja pasar un año sin que ninguna de las partes impulse la continuación del juicio, opera la perención de la instancia. Aplicando lo expuesto, de la revisión de las actas del expediente, la Sala observa que la causa se encuentra en la segunda fase del proceso de divorcio por separación de cuerpos, ya que el actor solicitó la conversión de la separación en divorcio mediante diligencia presentada de fecha 4 de noviembre de 2004. Luego hubo el libramiento de la boleta de notificación de la demandada de fecha 12 de noviembre de 2004 y, por último una diligencia de fecha 6 de diciembre de 2010, mediante la cual el cónyuge solicitante de la conversión en divorcio, pidió se libre cartel de notificación para la cónyuge. Lo expuesto es determinante para que la Sala precise que en el presente asunto se produjo la perención de la instancia tal y como la declaró la recurrida, toda vez que, por una parte, el procedimiento a partir de la solicitud de conversión en divorcio ya se encontraba en la fase contenciosa y, por tanto, es factible que opere la perención en caso que no hubiese actividad procesal por las partes y, por la otra, por cuanto desde el 12 de noviembre de 2004 al 6 de diciembre de 2010, hubo un período de más de seis años de inactividad procesal. Por tanto, al ser la institución de la perención eminentemente de orden público, el juez de alzada actuó apegado a la ley al declararla, sin extender sus efecto al decreto de separación de cuerpos dictado por el juzgado de primera instancia, limitándola únicamente a la solicitud de conversión en divorcio, y no incurrió en violación del derecho de defensa, ni subvirtió alguna forma sustancial del procedimiento (…)”.

De la sentencia anteriormente transcrita, se observa que en nada discurre la Sala con el procedimiento aplicado por el sentenciador inferior, es decir, hubo frustrada notificación personal y posterior se libraron carteles de notificación del otro cónyuge a los efectos de notificarle respecto a la solicitud de conversión en divorcio de la separación de cuerpos solicitada; si bien la misma versa sobre la procedencia de la solicitud de perención en la separación de cuerpos en la fase contenciosa, lo que pretende demostrar esta sentenciadora de forma análoga, es el procedimiento aplicable.

Por otra parte, llama la atención para quien aquí suscribe, la subversión que del proceso ocasionó el sentenciador del A quo, donde en principio no diferenció la figura jurídica “notificación” de la “citación”, mas al contrario, les confundió, y es que el dispositivo legal aplicable no es el artículo 223 de la normativa civil adjetiva, sino el 233 eiusdem. A los fines de esclarecer tales actos judicial, obsérvese que la notificación, debe de tenerse como un acto por medio del cual la autoridad judicial hace del conocimiento a las partes, de la continuidad de un juicio o de la realización de algún acto del proceso, en este caso, la persona ha actuado en juicio, se encuentra a derecho, conoce del litigio, mientras que la citación, es el acto comunicacional por excelencia dentro del proceso, a través de la cual se hace del conocimiento del demandado el proceso instaurado en su contra. Obsérvese que la diferencia convergente entre uno y otro, es el hecho de encontrase “a derecho” en uno, y en total y “desconocimiento” el otro, respectivamente; evidentemente en el proceso de separación de cuerpos las partes se encuentran a derecho, por lo que, se requiere es la notificación del mismo, bien sea personal o posteriormente por carteles, conforme lo prevé la normativa civil adjetiva, y no como erradamente lo señalo el sentenciador de origen, de allí que se observe la flagrante subversión del proceso.
En referencia a la formalidad esencial de los actos procesales y preclusividad de los mismos, ha sido criterio reiterado de nuestras más altas Salas de Justicia, que dado el carácter de orden público que precede, no le es dable ni a las partes ni a los funcionarios en sus labores jurisdiccionales corromperlos ni subvertirlos. Al respecto, la Sala de Casación Civil, apoyada en criterios autorales y constitucionales, en decisión de fecha 10 de agosto de 2000, en el juicio de Inversiones y Construcciones U.S.A. C.A., contra Corporación 2150 C.A., expediente Nº. 99-340, ratificada en sentencia Nº RC-1374 de fecha 24 de noviembre de 2.004, expediente Nº 2003-1131, en el juicio de la sociedad mercantil Tigre Motors Guayana, C.A., contra la sociedad mercantil Inversora Metropolitana, C.A., estableció lo siguiente:
“(...) los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,
“…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR (sic) SUS TRÁMITES”. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de Emilio Betti, así:
“…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.
(…omissis…).
A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento”(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

En virtud de los anteriores señalamientos, este Tribunal de Alzada observa que erróneamente procedió el sentenciador del A quo al negar la publicación de carteles de notificación a la parte demandada, toda vez que por tratarse de un procedimiento cuyo carácter es voluntario, en principio, las partes se encuentran a derecho, por lo que se requiere es la notificación personal, lo cual evidentemente no le hace excluyente de la notificación por carteles. Equívocamente puede pretenderse el sometimiento de la causa a un limbo procesal, donde por interpretación arcaica y ortodoxa de quienes imparten la justicia, el estado conclusivo de la causa sea la paralización de proceso , y ello no solo por tal visión judicial, si no por la falta de aplicabilidad de las formas procesales que taxativamente impone el legislador, mas aun y cuando, de la norma sustantiva y adjetiva no se desprende limitación alguna con respeto a la notificación por carteles del otro cónyuge peticionante de la separación de cuerpos.
Por todo lo anteriormente expuesto, se declara Con Lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Oswaldo Mendoza, Inpreabogado Nº 2939, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Víctor Rago, suficientemente identificado en autos, contra el auto dictado en fecha 7 de noviembre de 2014, por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaro la negatividad de la notificación por carteles de la ciudadana Nancy Majano, por lo que, se declara la revocatoria del referido auto y en consecuencia, se ordena la elaboración de carteles de notificación conforme lo prevé el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, todo ello en aras de proteger y salvaguardar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, principios constitucionales contenidos en los artículos 49 y 257 del texto fundamental de la Nación. ASI SE ESTABLECE.
IV
DIPOSITIVA
En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Oswaldo Mendoza, Inpreabogado Nº 2939, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Víctor Rago, suficientemente identificado en autos, contra el auto dictado en fecha 7 de noviembre de 2014 por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se Revoca el auto dictado en fecha 7 de noviembre de 2014, dictado por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO: Se ordena la elaboración de carteles de notificación a la ciudadana Nancy Majano Crespo, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.068.685, de conformidad con lo establecido en los artículos 185 del Código Civil y 233 del Código de Procedimiento Civil, a los fines legales consiguientes.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 27 días del mes de Marzo del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO;

MARISOL ALVARADO R.
LA SECRETARIA ACC

JUZEMAR R. RENGIFO R.
En esta misma fecha siendo las ______________________________ (___________) se registró y publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC

JUZEMAR R. RENGIFO R.

MARJRRR/mia
Exp. AP71-R-2015-00052.