REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA. Maracay, 16 de Marzo de 2.015. 204° y 156° Analizada como ha sido la solicitud de Medida Preventiva nominada realizada por la parte actora en su libelo, este Juzgador se pronuncia respecto a lo pedido en la forma siguiente: La ciudadana abogada en ejercicio AURORA ROJAS SÁNCHEZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 28.362, en su condición de apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, expresa en su libelo de la demanda, en el Capítulo III, titulado “PETITORIO”, que: “(...) De conformidad con lo preceptuado en los artículos 585 y 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento, solicito muy respetuosamente se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar al inmueble objeto de la presente controversia, pues le asiste al demandante el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho y el periculum in mora o peligro/riesgo por el paso del tiempo, de que quede ilusoria la ejecución del fallo.(…)”.(omisis) “(…)El documento está debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el N° 2009.1346 Asiento Registral 2, del inmueble matriculado con el N° 281.4.1.3.1214 correspondiente al libro del folio real del año 2.009. El inmueble está constituido por un apartamento distinguido con el N° 7-C, ubicado en la planta séptima del Edificio El Samán, el cual está construido sobre las parcelas H-5 y H-6 de la Urbanización San Jacinto, Avenida Quinta, Municipio Girardot, Estado Aragua. Su número Catastral es: 01-05-03-03-0-022-014-003-000-007-003, dentro de los siguientes linderos, medidas y demás determinaciones que constan en el documento de condominio: NORTE: Con fachada Norte; SUR: Con el apartamento tipo D; ESTE: Con la fachada posterior y Avenida Circunvalación; y OESTE: Con el apartamento tipo B.(...)”. Por lo que se advierte que la solicitante basó su petición en el señalamiento de los artículos que regulan la institución de las medidas cautelares y peticiona entonces que se decrete a su favor Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, en este sentido quien decide a fin de verificar el cumplimiento de los extremos de ley sobre la procedencia o no de la medida solicitada, cuyos medios probatorios deben ser claramente establecidos para alegar el buen derecho y el daño temido, en el entendido que la solicitud de la medida fueron autosuficiente para demostrar el respectivo fumus boni iuris y periculum in mora. Así las cosas, es pertinente indicar lo que la doctrina ha señalado respecto al periculum in mora y fumus boni iuris: 1) El peligro de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como Periculum in Mora, esto es el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúe con la voluntad de la Ley por conducto de la sentencia de mérito. De modo que se concreta, en el probable riesgo existente que de no tomarse la medida, el fallo en consecuencia que habrá de dictarse, quedará inexorablemente ilusorio, circunstancia ésta que debe constar igualmente en las actas procesales, correspondiéndole la carga probatoria al accionante. 2) El fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamandrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. Es bueno recordar que la decisión de acordar una medida de prohibición de enajenar y gravar depende de la naturaleza, índole, objeto y propósito de la demanda incoada, para determinar así qué es lo que persigue el accionante y de esta manera establecer si conviene o no alguna de las medidas. De igual manera corresponde al Tribunal comprobar si existe o no el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la futura sentencia; por lo que hay que destacar que tal riesgo debe aparecer manifiesto (patente, evidente y palmario) y no ser, pues, una simple apreciación subjetiva del solicitante. En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos: “… Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298). Sin que conste en autos pruebas de la presunción grave del derecho que se reclama; requisito este que es de obligatorio cumplimiento para poder acordar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma expresamente señala que tales medidas las decretará el Juez “…sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”. La infructuosidad del fallo, como también se conoce este requisito de procedibilidad de las cautelas, debe estar materializada en las actas; es decir, no basta con que sea simplemente alegada, sino que deben existir en autos circunstancias demostrativas, al menos con una certeza presuntiva, de los hechos alegados por quien pide la medida. Sin embargo, no debe tratarse de presunciones simples; las mismas deben contar con cierta entidad que las subsuman en una presunción grave, manifiesta, de cercana verosimilitud. Debe ser pues, un temor a un daño razonable, posible, inminente y respecto al cual deben emanar de las actas graves elementos presuntivos. Siguiendo a Henríquez La Roche (1988), la Ley no determina unos supuesto u ordinales en específico en los cuales se ha de subsumir el temor a la infructuosidad del fallo, por lo que indica que el requisito del periculum in mora sólo se sujeta a la inminencia del riesgo -se insiste- de infructuosidad y al acompañamiento de un medio de prueba que constituya una presunción grave de tal circunstancia que, como se dijo, hace peligrar la ejecución de una sentencia que resuelva el conflicto de derecho sometido a la jurisdicción. La determinación de las circunstancias expresadas quedan a criterio del juzgador quien actuando con la debida prudencia las apreciará, a los fines de decretar o de negar la petición cautelar. En consecuencia considerando este Juzgador que el alegado fumus boni iuris no es suficiente por sí mismo, ni determinante como elemento de prueba, para acordar la cautelar peticionada, concluye que la parte demandante no ha dado cumplimiento a los requisitos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente que permiten decretar cualesquiera de las medidas cautelares contempladas en artículo 588 ejusdem. Por ello debe declararse SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar contenida en la demanda. ASÍ SE DECIDE. Por lo que es fuerza inferir que de lo expuesto este Juzgado NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR y GRAVAR, solicitada por la apoderada de la parte demandante abogada en ejercicio AURORA ROJAS SÁNCHEZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 28.362, y basa su negativa en el hecho de que ésta no aportó ningún elemento que constituya la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris y periculum in mora) conforme a lo exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente. ASÍ SE ESTABLECE. EL JUEZ TITULAR. RAMÓN CAMACARO PARRA EL SECRETARIO, ABG. ANTONIO HERNÁNDEZ. RCP/AH/Nineya. EXP N° 15.069.