TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, doce (12) de marzo de dos mil quince (2015)
204º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2014-001103

DEMANDANTE: RICHARD BRAULIO RUIZ GRATEROL, venezolano, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número 24.022.415.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: MARIA SUAZO SUAREZ y LISBETH ROJAS SUAZO abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 63.410, 148.078, respectivamente.

DEMANDADA: INVERSIONES P&R, C.A. (FUENTE DE SODA UVA), inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 2010, bajo el N° 3, tomo 236-A, y en forma solidaria al ciudadano PAOLO FABRICIO DE STEFANO RUGGIERRO, titular de la cédula de identidad N° 15.178.942.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: RAFAEL JOSE MONTANO AGUILAR y WILFREDO MAURELL, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la número: 63.100 y 112.531, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales

SENTENCIA: Definitiva.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 23 de abril de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano RICHARD BRAULIO RUIZ GRATEROL, contra la Entidad de Trabajo INVERSIONES P&R, C.A. (FUENTE DE SODA UVA).

Estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:
CAPÍTULO II
DE LOS ALEGATOS

En su escrito libelar la parte actora alega que comenzó en fecha 01 de diciembre de 2010 a prestar sus servicios personales e ininterrumpidos, bajo la relación de dependencia para la empresa INVERSIONES P&R 2010, C.A. quien se encarga de la explotación del fondo de comercio de su propiedad denominado (FUENTE DE SODA UVA), desempeñándose en el cargo de Cocinero, hasta la fecha 23 de mayo de 2013, cuando finalizó la relación de trabajo por renuncia, devengando la Bs. 2.800,00 por el porcentaje del 10% sobre el consumo que recarga la empresa al cliente a razón de tres (03) puntos que tenía en el reparto del 10% sobre el consumo los cuales eran aproximadamente de Bs. 700,00 por el 10% sobre el consumo semanal para un salario promedio mensual por este concepto de Bs. 2.800,00, más Bs. 3.600,00, por concepto de salario básico, devengando un último salario promedio de Bs. 6.400,00. Indica que cumplía con una jornada de trabajo de 4:00p.m. a 11:30p.m. de martes a domingo con una hora de descanso, y un día libre a la semana el cual era el día lunes, hasta la finalización de la relación labora. Así las cosas, por cuanto indica que la empresa demandada no ha cancelado las obligaciones respectivas de ley, es que demandan a la referida empresa sobre todos los conceptos que se detallan a continuación:
 Indemnización por Concepto de Bono Nocturno; por la cantidad de Bs. 25.533,92.
 Antigüedad art. 142 literales A, B, C y D de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras y art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; por un total de Bs. 38.161,28.
 Utilidades Fraccionadas del 01 de enero de 2013 al 30 de abril de 2013; por un monto de Bs. 4.266,60.
 Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado; por un monto de Bs. 4.028,62.
 Intereses sobre Prestaciones Sociales, por la cantidad de Bs. 6.158,09.
 Días de Descanso Semanal (Lunes) no pagados, por la cantidad de Bs. 15.333,00.
 Días Feriados no pagados, por la cantidad de Bs. 6.079,90.
 Domingos Laborados no pagados, por un monto de Bs. 72.228,68.
Total demandado es por la cantidad de Bs. 171.790,09, más la indexación o corrección monetaria.

La parte demandada INVERSIONES P&R, C.A. (FUENTE DE SODA UVA), presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual indica que es cierto que el actor prestó sus servicios desde el 01 de diciembre de 2010 con el cargo de cocinero hasta el 23 de mayo de 2013, fecha en la que se retiró voluntariamente de su puesto de trabajo. Por otro lado, negó, rechazó y contradijo que el accionante laborara desde las 4:00p.m. a 11:30p.m., de martes a domingo, lo cierto es que trabajaba en un horario comprendido desde las 4:00p.m. a 11:00p.m., con una hora de descanso, comprendiendo una jornada laboral mixta y un día de descanso a la semana. Ahora bien, con la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció la obligación a los patronos de otorgar dos días de descansos continuos y remunerados cada semana de trabajo, no obstante esta obligación quedó condicionada por las deposiciones transitorias, haciéndose efectivas a partir del 07 de mayo de 2013, sin embargo, el actor gozaba de dos días de descanso en la semana, siendo los días Lunes y Martes de cada semana, siendo improcedente el pedimento del actor. Igualmente, negó, rechazó y contradijo que actor tenga un salario variable constituido por una parte fija y una variable, lo cierto es que devengaba un salario fijo básico mensual, siendo incierto el recargo que alega al porcentaje del 10% sobre el consumo en el centro de trabajo, ese porcentaje le corresponde a los mesoneros que prestan servicios para mi representada, y para el cargo que ocupaba el hoy querellante de cocinero, no tenía derecho a ningún porcentaje sobre ese concepto. En cuando al Bono Nocturno, negó, rechazó y contradijo que se adeuda dichos conceptos, pues lo cierto es, que el ciudadano actor, devengaba un salario básico mensual y conforme a la ley, se le calculó la fracción que se generó sólo desde las 7:00p.m. hasta las 11:00p.m., según se evidencia de los autos. Así las cosas, negó, rechazó y contradijo los reclamos de los días feriados y de fiesta nacional trabajados y no pagados, además de todos los conceptos alegados en el libelo de demanda, indicando que tales fueron pagados en su oportunidad como se evidencia de los autos, resaltando que en lo que respecta a las prestaciones sociales, las mismas fueron pagadas en los años 2011 y 2012, el 75% de lo acumulado para entonces. Razones éstas por las cuales solicita se declare sin lugar el libelo de demanda.

El demandado PAOLO FABRICIO DE STEFANO RUGGIERRO presentó oportunamente el escrito de contestación, en la cual negó la relación de trabajo que alega la parte actora con respecto al ciudadano codemandado en forma personal y solidaria, así como los demás conceptos que demanda y quiere que se condene al referido ciudadano en forma solidaria con respecto a la entidad de trabajo INVERSIONES P&R, C.A. (FUENTE DE SODA UVA). Razones éstas por las cuales solicita se declare sin lugar el libelo de demanda.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, reprodujo en todas y cada una de sus partes los alegatos y demandas señaladas en el escrito de demanda. Reconoció el pago de anticipos que alegó la demandada. Indica que visto el reconocimiento realizado por la representación de la demandada, sobre el pago de horas extras trabajadas, se observa entonces que si se demuestra la jornada de trabajo alegada por esta representación judicial.
La representación judicial de la parte demandada, reprodujo igualmente sus defensas y alegatos expuestos en el escrito de contestación de demanda. Indicó que en la demanda existe un error de cálculo en cuanto a las prestaciones, pues comenzó a otorgársele los cinco días que establece la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada, desde el primer mes de servicio y no luego del tercer mes efectivamente laborado como lo indica dicha ley, igual sucede con los intereses que lo calcularon sobre una base fija. Así ocurre con los conceptos de utilidades y vacaciones fraccionadas pues los mismos se calcularon con la totalidad de días correspondientes, cuando lo que tocaba es la fracción. Reconoció que el pago de las horas extras laboradas por el trabajador, era efectivamente pagadas como se observa en autos.

CAPÍTULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita a determinar el salario realmente percibido por el extrabajador, de modo que se pueda verificar si existe o no una diferencia en las prestaciones sociales y demás conceptos demandados, asimismo, determinar la jornada de trabajo, de tal manera de verificar la procedencia del Bono Nocturno demandado por la parte actora, y por último, determinar si existe o no solidaridad entre la empresa demandada y el ciudadano PAOLO FABRICIO DE STEFANO RUGGIERRO, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”

Pruebas promovida por la parte actora:
Documentales:
-Insertas a los folios desde el setenta y cuatro (74) hasta el setenta y seis (76) del presente expediente, consta recibos de pagos, a nombre del ciudadano actor, de los mismo se desprende, salario quincenal devengado por el actor, por los conceptos y montos cancelados y en los periodos que en los mismos se detallan, y por cuanto los mismos fueron reconocidos por la representación judicial de la demandada, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserto a los folios desde el setenta y siete (77) hasta el setenta y nueve (79) del presente expediente, consta recibos de pago debidamente firmados por el querellante, donde se observa el pagó del 10% de Servicio, asimismo, por cuanto se evidencia que en la audiencia la representación judicial de la parte demandada impugnó y desconoció los mismo por no ser oponibles a su representada, por ser una prueba preconstituida, no posee sello de la compañía y el formato es distinto al utilizado por la compañía, en tal sentido, este Juzgado resuelve que los mismo en base la principio de la alteridad no son oponibles a la parte demandada razón por la cual no le concede valor probatorio alguno. Así se establece.
-Inserto a los folios desde el ochenta y (80) hasta el noventa y siete (97) del presente expediente, cursa documento constitutivo de la empresa accionada, donde se observa los accionistas y miembros de la junta directiva de la referida empresa, y se demuestra que el ciudadano PAOLO FABRICIO DE STEFANO RUGGIERRO codemandado en forma personal es Director Principal de la INVERSIONES P&R, C.A. y dueño del 50% de las acciones, en tal sentido este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.

Exhibición:
-De los originales de los recibos de pago que constan en copias insertos a los folios desde el setenta y cuatro (74) hasta el setenta y nueve (79) del presente expediente, en tal sentido, por cuanto se observa que los mismos fueron consignados por la parte demandada como pruebas documentales, este Juzgado le otorga el valor de tales. Así se establece.
-Del horario de trabajo que lleva la empresa y cumplía el actor, en tal sentido, este Juzgado por cuanto observa que el mismo no fue consignado por la representación judicial de la parte demandada, pues indicó que la empresa no tiene el cartel del horario de trabajo, por lo que incumple una obligación legal, en tal sentido, se le aplica la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo, en tal sentido se tienen por cierto los datos afirmados por el promovente. Así se establece.

Testimoniales:
-De los ciudadanos FRAN DAVID MEDINA y CAROLINA BARRETO, titulares de las cédulas de identidad N° 14.495.055 y 20.490.670, visto que el mismo no compareció a la audiencia de juicio, este Juzgado los desecha del proceso. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Documentales:
-Inserto al folio ciento uno (101) del presente expediente, consta contrato de trabajo debidamente suscrito por el trabajador, del cual se hace mayor motivación para su valoración en el Capítulo V del presente fallo. Así se establece.
-Inserto a los folios desde el ciento dos (102) hasta el ciento cinco (105) y desde el ciento nueve (109) hasta el ciento diez (110) del presente expediente, consta anticipo de prestaciones sociales las cuales se observan debidamente pagadas al trabajador y en la audiencia fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora, en tal sentido, este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserto a los folios desde el ciento seis (106) hasta el ciento ocho (108) del presente expediente, consta planilla de liquidación y copia del cheque donde se observa la cancelación por el monto y los conceptos que indica dicha planilla de liquidación, en tal sentido, este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Insertos a los folios desde el ciento once (111) hasta el ciento treinta y ocho (138) de la primera pieza del presente expediente, consta recibos de pago emitidos por la entidad de trabajo demandada, a nombre del ciudadano actor, de los mismo se desprende, salario quincenal devengado por el actor, por los conceptos y montos cancelados y en los periodos que en los mismos se detallan, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.

Testimoniales:
-De los ciudadanos FEDERICO PEREZ, ALONZO VILLANUEVA y CARLOS PANQUEBA, titulares de las cédulas de identidad N° 21.758.064, 81.979.700 y 15.924.508, visto que el mismo no compareció a la audiencia de juicio, este Juzgado los desecha del proceso. Así se establece.

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia, se observa que la controversia en el presente juicio se limita a determinar el salario realmente percibido por el extrabajador, de modo que se pueda verificar si existe o no una diferencia en las prestaciones sociales y demás conceptos demandados, asimismo, determinar la jornada de trabajo, de tal manera de verificar la procedencia del bono nocturno demandado por la parte actora, y por último, determinar si existe o no solidaridad entre la empresa demandada y el ciudadano PAOLO FABRICIO DE STEFANO RUGGIERRO, en tal sentido, este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

Visto que la actora señala en su libelo de demandada el último salario básico mensual de Bs. 3.600 y adicional a ello, la cantidad de Bs. 2.800 promedio mensual del recargo del 10%, según le correspondía, toda vez que la empresa cobraba dicho porcentaje por el consumo a sus clientes, en tal sentido, la empresa reconoce el cobro del 10% sobre el consumo a sus clientes, no obstante alegó que el accionante no participaba de ese 10%, pues indica que debido a su cargo de cocinero no le correspondía, siendo que únicamente dicho porcentaje era pagado a los que laboraban como mesoneros. Al respecto, cabe citar el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el cual a la letra dice:
“(…) Artículo 108: En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de cuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso (…)” (artículo 134 Ley Orgánica del Trabajo derogada).

Asimismo, con vista al criterio jurisprudencial sobre los hechos nuevos alegados por la demandada en su contestación, contenido en la sentencia N° 1001 de fecha 22 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:
“(…)Sobre el particular, verifica la Sala que, el Sentenciador de la recurrida, declaró procedente lo solicitado por el accionante, con relación a las guardias cumplidas en días de descanso, en atención a la forma cómo fue distribuida la carga probatoria en la presente litis, según lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En efecto, el actor reclamó, en su escrito libelar, que cada tres (3) semanas debía efectuar guardias durante los días de descanso. Por su parte, la demandada, en su contestación, alegó que el actor hacía guardias dominicales, esto es, admitiendo la prestación de un servicio, pero invocando que su frecuencia variaba entre cada cuatro (4) y cada seis (6) semanas, dependiendo del personal disponible. Que cuando hacia dichas guardias, disfrutaba de la remuneración correspondiente y disfrutaba de un día de descanso compensatorio. Que cuando cumplía guardias, el actor permanecía en el Central, pero no estaba obligado a trabajar continuamente todo el día domingo, sino cuando lo requería y que cuando atendía una emergencia, se quedaba descansando el día siguiente.
Por tanto, en razón a que la empresa convino en las guardias, pero señalando una frecuencia distinta a la alegada por el accionante, así como el pago del día de descanso compensatorio, la recurrida concluyó, acertadamente, que la carga probatoria de tales hechos recayó sobre la demandada, y que por tanto, no existían en autos prueba fehaciente de ello, en consecuencia, dada la forma en que fue contestada la demanda, no le resultaba aplicable al caso bajo análisis los criterios jurisprudenciales invocados por los formalizantes, toda vez que no existió una negativa absoluta del patrono respecto a las circunstancias de hecho esbozadas por el actor, sino más bien ésta -la demandada- trajo hechos nuevos, que le correspondían ser demostrados en autos.
En razón de lo anteriormente expuesto, se desecha la presente delación. Así se establece(…)”
Ahora bien, dado el reconocimiento por parte de la demandada que acostumbra a cobrar el 10% sobre el consumo, la norma citada que indica que tal recargo se computará en el salario de cada trabajador conforme a lo pactado, la costumbre o el uso, siendo entonces, y el criterio jurisprudencial que adopta esta Sentenciadora, donde se evidencia que de acuerdo a la forma de contestar, la demandada alega hechos nuevos correspondiéndole demostrar la excepción alegada, con respecto a que al accionante no le tocaba recibir tal beneficio. Cuestión que esta Juzgadora realizando el razonamiento lógico a que se refiere el artículo 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo considera que dado el cargo de cocinero ocupado por el accionante, quien por tanto prepara la comida, lo cual forma parte primordial en la labor realizada por la entidad de trabajo, toda vez que se trata de una Fuente de Soda. Además, conforme a la documental traída por la propia demandada (cursante al folio106) donde se indica un salario integral de Bs. 6.419,70, que equivale a Bs. 213,90 diarios, documental que hizo valer la representación judicial de la parte actora en la audiencia, sin embargo, según dichos de la demandada se trata de un salario integral y no básico. Al respecto, se observa, de la misma, que se cancelan las utilidades 2011 y 2012 con el referido salario, y siendo que las utilidades según la ley no se calculan con salario integral sino salario promedio normal, además, es imposible en el caso de autos, donde el salario básico para diciembre de 2012 era de Bs. 3.600 (véase recibo de pago al folio 75) alcance el monto de Bs. 6.419,70 por salario integral. Quedando, en consecuencia, dado el reconocimiento por parte de la demandada del cobro del 10 % a los clientes sobre el consumo, y el incumplimiento de su carga de demostrar que solo correspondía a los mesoneros y no al actor (cocinero) y la documental cursante al folio 106 antes analizada, evidenciado que efectivamente el accionante tenía derecho a ese beneficio, por tal motivo es que se establece como último salario devengado por la parte actora: la cantidad de Bs. 6.400,00, tal y como lo indicó la accionante en su libelo de demanda. Así se establece.

Asimismo, aplicando la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, principio que regula nuestro derecho del trabajo, tal como se establece en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución Nacional Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, queda desvirtuado lo establecido en el contrato de trabajo cursantes al folio 101, suscrito en fecha 01 de diciembre de 2010, en cuanto al salario. Pues bien, nótese que la vigencia del contrato era de fecha 1ro de diciembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2011, siendo el mismo un contrato a tiempo determinado, y el salario allí establecido fue de Bs. 1.706,66, observando que de acuerdo a lo indicado en la cláusula octava, el mismo podrá modificarse a través de enmiendas que formará parte del contrato. En este sentido, se evidencia de los recibos de pago que el salario varió durante ese período, no obstante no existen enmiendas del contrato conforme a lo acordado. Además, la vigencia del contrato cesó el 30 de noviembre de 2011, aun así, la relación de trabajo continuó. Aunado a ello, se observa que el referido contrato no se ajusta a los supuestos taxativos para que pueda celebrarse un contrato a tiempo determinado, todo de conformidad con lo previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy artículo 64 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reforzando así la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias. Así se establece.

Por otra parte, la parte actora alega una jornada de trabajo de 4:00 p.m a 11:30 p.m, de martes a domingo, la cual está dentro de los límites de la jornada ordinaria de trabajo, establecida en la Ley, y visto que la demandada en la contestación alega una jornada de 4:00p.m a 11:00 p.m., de martes a domingo hasta la entrada de vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras del 2012, que correspondía de miércoles a domingo, siendo además que no exhibió el cartel de horario que debe llevar por mandato legal, el cual fue promovido por la parte actora como prueba de exhibición de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en tal sentido, se tiene como admitido el horario de trabajo alegado por la parte actora, el cual, tal como se indicó está dentro de los límites de ley, pues de lo contrario la carga le correspondería a la parte actora. Sirve de refuerzo la sentencia de la Sala de Casación N° 2108, de fecha 17 de diciembre de 2014, con ponencia de la Dra. Sonia Coromoto Arias, que establece:
“(…) Dispone además, que si el instrumento no fuere exhibido en la oportunidad que ordene el tribunal, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder de quien tiene la carga de exhibirlo, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de esta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
De manera que, con independencia de que el documento sea o no de los que el empleador debe llevar por mandato legal, el promovente de la exhibición debe cumplir inexorablemente con el requisito de acompañar a la solicitud copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca de su contenido, pues solo así cobra sentido práctico la consecuencia de la negativa de exhibición, además, sólo así puede el juez evaluar la pertinencia de la prueba con miras a su admisión(…)”

Establecido lo anterior y procurando la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, principio que regula nuestro derecho del trabajo el artículo 89 numeral 1 de la Constitución Nacional Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, queda desvirtuado lo establecido en el contrato de trabajo cursantes a folio 101 suscrito en fecha 01 de diciembre de 2010, sobre la jornada de trabajo. Quedando entonces establecido que el trabajador laboraba en una jornada de 4:00 p.m a 11:30 p.m. de martes a domingo. Así se establece.

En este orden de ideas, se observa que la actora demanda en forma personal y solidaria al ciudadano PAOLO FABRICIO DE STEFANO RUGGIERRO, debidamente identificado en el presente fallo, a lo que la representación judicial de la parte demandada negó la relación laboral existente entre el hoy accionante y el ciudadano PAOLO FABRICIO DE STEFANO RUGGIERRO, pues bien, de conformidad con el artículo 151 único aparte, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, que establece:
“(…) Artículo 151. (…) Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada (…)”

Esta juzgadora considerando que si bien la relación de trabajo en el caso que nos ocupa se inició bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada (01 de diciembre de 2010), la misma cuando culmina por retiro voluntario fue en fecha 23 de mayo de 2013, bajo la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya vigente desde el 07 de mayo de 2012. Por lo que, el asunto de la solidaridad fue debidamente debatido, y la actora explicó las razones por las cuales considera necesario demandar solidariamente a la persona de PAOLO FABRICIO DE ESTEFANO RUGGIERO. En tal sentido, esta Juzgadora observando los elementos probatorios que cursan a los folios desde 80 hasta 97, donde se evidencia que el referido ciudadano es accionista y parte de la junta directiva de la sociedad mercantil hoy querellada, y asimismo, en aplicación de la antes mencionada disposición legal que viene a tutelar el cumplimiento de las garantías salariales, se considera solidario a dicho ciudadano como accionista de la entidad de trabajo demandada, por cuanto además, estuvo debidamente representado por su apoderado aquí presente.

Ahora bien, establecido el último salario percibido por el trabajador y determinada la jornada laboral que tenía el accionante durante la relación de trabajo, esta Juzgadora pasa de seguidas pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos demandados.

Bono Nocturno; este concepto corresponde dada la jornada que quedó demostrada en autos. Pues de acuerdo con lo establecido en los artículos 195 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, donde se define la jornada nocturna y la mixta, y se establece que una jornada mixta se considerará nocturna cuando la labor supere cuatro horas nocturnas, en tal sentido, visto que la jornada de trabajo que quedó demostrada es de 4:00p.m. a 11:30p.m., se observa que las horas nocturnas resultan superior a las cuatro horas, esta Juzgadora, en atención a lo antes expuesto, considera la jornada de trabajo del querellante nocturna en su totalidad, por lo que, visto que de los recibos de pago evidencia el pago del recargo por horas nocturnas, pero únicamente 3 horas diarias, existiendo una diferencia de 4 horas y 30 minutos. En consecuencia se condena su pago, tal como fue demandado. De este modo, y bajo los parámetro establecidos en los artículos 156 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, la base de cálculo para el pago de la jornada nocturna, es el salario normal percibido por el trabajador, y por cuanto no se ha pagado en la oportunidad legal correspondiente, es el último salario normal percibido por el trabajador, por la cantidad de Bs. 6.400,00, que equivale a un salario normal diario de 213,33 y Bs. 28,44 de salario normal por hora, siendo el recargo de 30%, la cantidad de Bs. 8,53 por hora nocturna.

De seguidas el cálculo correspondiente, en forma detallada:

FECHA SALARIO SALARIO TOTAL DE RECARGO DE B.N TOTAL
MENSUAL POR HORA HORAS NOCTURNAS POR DIA POR HORA MENSUAL DE B.N.
Dic-10 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Ene-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Feb-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Mar-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Abr-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
May-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Jun-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Jul-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Ago-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Sep-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Oct-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Nov-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Dic-11 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Ene-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Feb-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Mar-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Abr-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
May-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Jun-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Jul-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Ago-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Sep-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Oct-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Nov-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Dic-12 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Ene-13 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Feb-13 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Mar-13 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
Abr-13 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
May-13 6.400,00 28,44 4,5 8,53 921,60
TOTAL 26.726,40

Días de Descanso Semanal (Lunes) no pagados, visto que según el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada y el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, donde se establece que el salario base de cálculo de los días de descanso, es el salario normal devengado por el trabajador, en tal sentido, esta Juzgadora considera que le corresponde el pago de la diferencia por este concepto, dado el recargo del 10% cobrado a los clientes por el consumo, tal y como quedó sentado ut supra en el presente fallo. Así se establece.

FECHA 10% de DIAS DE TOTAL
servicio DESCANSO DESCANSO
Dic-10 2.800,00 4 373,33
Ene-11 2.800,00 4 373,33
Feb-11 2.800,00 4 373,33
Mar-11 2.800,00 4 373,33
Abr-11 2.800,00 4 373,33
May-11 2.800,00 4 373,33
Jun-11 2.800,00 4 373,33
Jul-11 2.800,00 4 373,33
Ago-11 2.800,00 4 373,33
Sep-11 2.800,00 4 373,33
Oct-11 2.800,00 4 373,33
Nov-11 2.800,00 4 373,33
Dic-11 2.800,00 4 373,33
Ene-12 2.800,00 4 373,33
Feb-12 2.800,00 4 373,33
Mar-12 2.800,00 4 373,33
Abr-12 2.800,00 4 373,33
May-12 2.800,00 4 373,33
Jun-12 2.800,00 4 373,33
Jul-12 2.800,00 4 373,33
Ago-12 2.800,00 4 373,33
Sep-12 2.800,00 4 373,33
Oct-12 2.800,00 4 373,33
Nov-12 2.800,00 4 373,33
Dic-12 2.800,00 4 373,33
Ene-13 2.800,00 4 373,33
Feb-13 2.800,00 4 373,33
Mar-13 2.800,00 4 373,33
Abr-13 2.800,00 4 373,33
May-13 2.800,00 3 280,00
TOTAL 11.106,67

Días Feriados y Domingos trabajados y no pagados, cabe citar la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez en el recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpuesto por la asociación civil ASOCIACIÓN METROPOLITANA DE EXPENDEDORES DE GASOLINA DEL DISTRITO FEDERAL (hoy Distrito Capital) y ESTADO MIRANDA (METROGAS), que estableció:

“(…)ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece (…)”.

Ahora bien, visto que el día domingo forma parte de la jornada de trabajo. Así las cosas, se observó en el acervo probatorio el pago correspondiente a los domingos y feriados por parte de la accionada pero con el salario básico, si la inclusión de lo correspondiente por el 10% sobre el consumo que cobraba la entidad de trabajo a los clientes, en tal sentido, corresponde la diferencia conforme a los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo (actualmente artículos 120 y 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) y los cuales deben ser entendidos en el sentido y con el alcance precisados por la Sala Social del Máximo Tribunal de la República en la sentencia antes citada.

Además, cabe citar el artículo 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual a la letra dice:
“ En los casos en que la Ley permite que la jornada ordinaria de trabajo implique la prestación de servicios en días feriados, deberá cancelarse al trabajador o trabajadora la remuneración adicional por labores en un día feriado, de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Por lo que dado que la demandada se trata de una fuente de soda INVERSIONES P&R, C.A. (FUENTE DE SODA UVA), está en el supuesto previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 92 , literal g) de su Reglamento por ejecutar trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público, aplicables con base al principio de temporalidad de la ley. No obstante, cabe observar que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras sobre el tiempo de trabajo vigente desde el 30 de abril de 2013, contempla la los Restaurantes entre las entidades de trabajo que ejecutan labores que no pueden interrumpirse, en el artículo 17, literal g).

Por lo expuesto, y visto que según se evidencia de los recibos de pago la demandada pagaba los días domingo pero solo con base al salario básico y no incluía el 10% del consumo en la parte que correspondía al accionante, es procedente el pago de la diferencia por días domingos trabajados. Asimismo, en lo que se refiere a los días feriados la parte demandada al contestar la demanda negó los 19 días feriados trabajador, indicando que la demandada canceló los días feriados trabajados en su oportunidad, por lo que siendo carga de la actora demostrar el trabajo durante todos los días alegados y de los recibos de pago que rielan en autos y que corresponden a todo el período trabajador, se evidencia solo como trabajado y pagado 11 días feriados, correspondiendo solo el pago de la diferencia del 10% cobrado a los clientes por el consumo. Así se establece.-

FECHA 10% DE DOMINGOS LABORADOS FERIADOS SALARIO DIARIO RECARGO
SERVICIO Y FERIADOS
Dic-10 2.800,00 4 93,33 560,00
Ene-11 2.800,00 5 93,33 700,00
Feb-11 2.800,00 4 93,33 560,00
Mar-11 2.800,00 4 93,33 560,00
Abr-11 2.800,00 4 93,33 560,00
May-11 2.800,00 5 93,33 700,00
Jun-11 2.800,00 4 93,33 560,00
Jul-11 2.800,00 5 93,33 700,00
Ago-11 2.800,00 4 93,33 560,00
Sep-11 2.800,00 4 93,33 560,00
Oct-11 2.800,00 4 1 93,33 700,00
Nov-11 2.800,00 4 93,33 560,00
Dic-11 2.800,00 2 1 93,33 420,00
Ene-12 2.800,00 4 93,33 560,00
Feb-12 2.800,00 4 2 93,33 840,00
Mar-12 2.800,00 4 2 93,33 840,00
Abr-12 2.800,00 5 93,33 700,00
May-12 2.800,00 4 1 93,33 700,00
Jun-12 2.800,00 4 1 93,33 700,00
Jul-12 2.800,00 5 1 93,33 840,00
Ago-12 2.800,00 4 93,33 560,00
Sep-12 2.800,00 5 93,33 700,00
Oct-12 2.800,00 4 1 93,33 700,00
Nov-12 2.800,00 4 93,33 560,00
Dic-12 2.800,00 2 93,33 280,00
Ene-13 2.800,00 4 93,33 560,00
Feb-13 2.800,00 4 1 93,33 700,00
Mar-13 2.800,00 5 93,33 700,00
Abr-13 2.800,00 3 93,33 420,00
May-13 2.800,00 0 93,33 0,00
TOTAL 11 18.060,00

Antigüedad; en relación a este concepto esta Juzgadora observa que dado que el accionante prestó servicios para la entidad de trabajo desde el 01 de diciembre de 2010 hasta el 23 de mayo de 2013, le corresponden por concepto de prestación de antigüedad con base a los salarios devengados en sus distintos períodos que se mantuvo la relación laboral y teniendo el trabajador una antigüedad de prestación de servicio de 2 años, 5 meses y 22 días.

Asimismo, se deja establecido que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso 01 de diciembre de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este particular cabe indicar que la parte demandada señaló en la contestación que la actora realizó el cálculo errado, en la fecha de la acreditación, y efectivamente al revisar la misma se observó error en la fecha de primera acreditación, ya que la calcula a partir del tercer mes siendo lo correcto al cuarto.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador. Asimismo, esta Juzgadora deja constancia que en observancia de los anticipos y el pago de los intereses de prestaciones sociales que constan en los folios desde el 102 al 105 y desde el 109 al 110 del presente expediente, se realizaron las respectivas deducciones en los períodos y por las cantidades que allí se detallan. Así se establece.

De seguidas el cálculo correspondiente, en forma detallada.

FECHA SUELDO SEGUN 10% de BONO DOMINGOS Y DIAS DIAS TOTAL Alícuota Bono Alícuota Total Días Días monto de PRESTACIONES ANTICIPOS ACUMULADO TASA INTERES INTERES

RECIBOS servicio NOCTURNO FERIADOS DESCANSO SALARIO Vacacional Utilidades Integral adicionales días adicionales
Dic-10 1.653,33 2.000,00 718,08 400,00 266,67 5.038,08 97,96 214,00 5.350,04 0,00 0,00 16,45 -
Ene-11 1.680,00 2.000,00 721,92 500,00 266,67 5.168,59 100,50 219,55 5.488,64 0,00 0,00 16,29 -
Feb-11 1.706,66 2.000,00 725,76 400,00 266,67 5.099,09 99,15 216,59 5.414,83 0,00 0,00 16,37 -
Mar-11 1.706,66 2.000,00 725,76 400,00 266,67 5.099,09 99,15 216,59 5.414,83 0,00 0,00 16 -
Abr-11 1.760,00 2.000,00 733,44 400,00 266,67 5.160,11 100,34 219,19 5.479,63 5 913,27 913,27 16,37 12,46
May-11 2.080,00 2.000,00 779,52 500,00 266,67 5.626,19 109,40 238,98 5.974,57 5 995,76 1.909,03 16,64 26,47
Jun-11 2.100,00 2.000,00 782,40 400,00 266,67 5.549,07 107,90 235,71 5.892,68 5 982,11 2.891,15 16,09 38,77
Jul-11 2.000,00 2.000,00 768,00 500,00 266,67 5.534,67 107,62 235,10 5.877,38 5 979,56 3.870,71 16,52 53,29
Ago-11 2.200,00 2.000,00 796,80 400,00 266,67 5.663,47 110,12 240,57 6.014,16 5 1.002,36 4.873,07 15,94 64,73
Sep-11 2.166,67 2.000,00 792,00 400,00 266,67 5.625,34 109,38 238,95 5.973,67 5 995,61 5.868,68 16 78,25
Oct-11 2.266,67 2.000,00 806,40 400,00 266,67 5.739,74 111,61 243,81 6.095,15 5 1.015,86 6.884,54 16,39 94,03
Nov-11 2.133,34 2.000,00 787,20 400,00 266,67 5.587,21 108,64 237,33 5.933,18 5 988,86 7.873,40 15,43 101,24
Dic-11 2.200,00 2.000,00 796,80 1.000,00 266,67 6.263,47 121,79 266,05 6.651,31 5 1.108,55 8.981,96 15,03 112,50
Ene-12 2.640,00 2.800,00 1.052,16 560,00 373,33 7.425,49 165,01 632,54 8.223,04 5 1.370,51 10.292,03 60,43 15,7 0,79
Feb-12 2.924,00 2.800,00 1.093,06 560,00 373,33 7.750,39 172,23 660,22 8.582,83 5 1.430,47 1.490,91 15,18 18,86
Mar-12 2.945,00 2.800,00 1.096,08 560,00 373,33 7.774,41 172,76 662,26 8.609,44 5 1.434,91 2.925,81 14,97 36,50
Abr-12 3.000,00 2.800,00 1.104,00 700,00 373,33 7.977,33 177,27 679,55 8.834,15 5 1.472,36 4.398,17 15,41 56,48
May-12 3.620,00 2.800,00 1.193,28 560,00 373,33 8.546,61 379,85 743,87 9.670,33 15 4.835,17 3.500,00 5.733,34 15,63 74,68
Jun-12 3.323,75 2.800,00 1.150,62 560,00 373,33 8.207,70 364,79 714,37 9.286,86 0,00 5.733,34 15,38 73,48
Jul-12 3.651,25 2.800,00 1.197,78 700,00 373,33 8.722,36 387,66 759,17 9.869,19 0,00 5.733,34 15,35 73,34
Ago-12 3.502,50 2.800,00 1.176,36 560,00 373,33 8.412,19 373,88 732,17 9.518,24 15 4.759,12 10.492,45 15,57 136,14
Sep-12 3.900,00 2.800,00 1.233,60 700,00 373,33 9.006,93 400,31 783,94 10.191,17 0,00 10.492,45 15,65 136,84
Oct-12 3.960,00 2.800,00 1.242,24 560,00 373,33 8.935,57 397,14 777,73 10.110,43 0,00 10.492,45 15,5 135,53
Nov-12 3.840,00 2.800,00 1.224,96 560,00 373,33 8.798,29 391,04 765,78 9.955,10 15 4.977,55 15.470,01 15,29 197,11
Dic-12 3.120,00 2.800,00 1.121,28 1.400,00 373,33 8.814,61 391,76 767,20 9.973,57 2 608,35 608,35 16.078,35 15,06 201,78
Ene-13 4.320,00 2.800,00 1.294,08 560,00 373,33 9.347,41 441,41 815,73 10.604,55 0,00 16.078,35 14,66 196,42
Feb-13 4.334,15 2.800,00 1.296,12 560,00 373,33 9.363,60 442,17 817,15 10.622,91 15 5.311,46 21.389,81 15,47 275,75
Mar-13 3.600,00 2.800,00 1.190,40 700,00 373,33 8.663,73 409,12 756,07 9.828,92 0,00 21.389,81 14,89 265,41
Abr-13 3.600,00 2.800,00 1.190,40 840,00 373,33 8.803,73 415,73 768,29 9.987,75 0,00 21.389,81 15,09 268,98
May-13 3.600,00 2.800,00 1.276,80 0,00 280 7.956,80 375,74 694,38 9.026,92 15 4.513,46 25.903,27 15,07 325,30
Total Acumulado 140 39.695,30 13.792,03 3.055,13

Con base a los cálculo realizados el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es el más favorable al accionante, pues le corresponde la cantidad de Bs. 39.695,30, en cambio según el literal c) del mismo artículo, le correspondería la cantidad Bs. 18.053,83, que equivale a B.s 9.026,92 mensual integral X 2 meses, pues son 30 días por cada año o fracción superior a 6 meses. En consecuencia, conforme al literal d) eiusdem le corresponde la cantidad de Bs. 39.695,30 por tal concepto, más los intereses sobre prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 5.863,23. Así se establece.

Utilidades Fraccionadas del 01 de enero de 2013 al 30 de abril de 2013; en su libelo la parte actora demandada el pago por este concepto sobre la base de 15 días, sin embargo en el escrito de contestación de demanda, la accionada indica que además que los salarios que se tomaron como base de cálculo no son los verdaderos salarios, asimismo, alega que le corresponderían 3 meses correspondiente al año 2013. En tal sentido esta Juzgadora observa que por cuanto la relación de trabajo culminó en fecha 23 de mayo de 2013, debe considerarse 4 meses completos de servicios para la fracción de utilidades, correspondiendo, tomando como base 30 días establecidos en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, con base al promedio del salario recibido en el año respectivo, que es lo mismo que el 2,5 días por cada mes en dicho año. Así se establece.

De seguidas el cálculo correspondiente, en forma detallada.
FECHA TOTAL DIAS DE TOTAL
SALARIO UTILIDADES POR MES Utilidades
Ene-13 9.347,41 2,5 389,48
Ene-13 9.363,60 2,5 390,15
Mar-13 8.663,73 2,5 360,99
Abr-13 8.803,73 2,5 366,82
TOTAL 1.507,44

Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado; de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, le corresponde por concepto de vacaciones a partir de enero de 2013 hasta abril de 2013, la fracción respectiva, a razón de 17 días por vacaciones , equivale a 1,42 mensual con base al último salario normal X 5 meses, para un total de 7,1 días de vacaciones fraccionadas, que resulta un monto total por este concepto de Bs. 1878,69 y por concepto de Bono Vacacional 17 días, que equivale a 1,42 mensual con base al último salario normal X 5 meses, para un total de 7,1 días de bono vacacional fraccionado, que resulta un monto total por este concepto de Bs. 1878,69. Así se establece.

Los conceptos condenados que la demandada debe cancelar al accionante son los siguientes:
CONCEPTOS ARTS. DIAS MONTO
Prestaciones Sociales Art. 142 Literal a) LOTTT 140,00 39.695,30
Intereses s / Prestaciones Sociales 3.055,13
Diferencia de Dias Feriados y Domingos 18.060,00
Diferencia de Dias de Descanso 5,42 11.106,67
Diferencia de Bono Nocturno 33.724,80
Vacaciones Fraccionada 10,42 1.878,69
Bono Vacacional Fraccionado 10,42 1.878,69
Utilidades Fraccionadas 1.507,44

TOTAL 110.906,70

DEDUCCIONES ARTS. Dias ó % MONTO
Planilla de Liquidación 19.807,35
Anticipos según recibos 13.792,03

TOTAL DEDUCCIONES 33.599,38

TOTAL 77.307,32

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

Intereses de mora: En lo que se refiere a prestación de antigüedad se condenan a pagar y conforme al artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral: 23 de mayo de 2013.

En lo que se refiere a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada: 12 de agosto de 2014, deberán ser calculados conforme al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.)
Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 23 de mayo de 2013. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 12 de agosto de 2014.
En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.
Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, se condenan a la entidad de trabajo a cancelar las cantidades antes discriminadas. Además, de lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos interpuesta por el ciudadano RICHARD BRAULIO RUIZ GRATEROL contra la entidad de Trabajo INVERSIONES P&R 2010, C.A (INVERSIONES FUENTE DE SODA UVA) y en forma personal y solidaria al ciudadano PAOLO FABRICIO DE STEFANO RUGGIERRO. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204º y 156°.

LA JUEZA
ABG. OLGA ROMERO

EL SECRETARIO
ABG. RAFAEL FLORES

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO
ASUNTO: AP21-L-2014-001103