TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Interlocutoria
Exp. 2015-2325

En fecha 23 de febrero de 2015, el abogado José Ignacio Rondón Pavón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 142.022, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano IVI YOLIMAR HERRERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.796.649, consignó ante este Juzgado escrito contentivo de la solicitud de MEDIDA CAUTELAR de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de que sea restituida al puesto de trabajo que ocupaba hasta el 19 de diciembre de 2014, es decir, Secretaria Ejecutiva III adscrita a la Dirección de Formación Académica Policial.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a realizar las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA MEDIDA CAUTELAR INTERPUESTA

Manifestó que desde el día 08 de enero de 2015 se espera respuesta por escrito del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto al permiso de estudios del cual viene disfrutando desde el mes de agosto de 2014, debidamente otorgado por el Director de Formación Académica Policial.

Que los días 14 y 15 de febrero de 2015 la Directora de Administración del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Baruta mediante Memorando le notificó del incumplimiento del horario, pero que a su decir, su representada asistió a su lugar de trabajo esos días una vez culminadas sus actividades académicas en la Universidad Santa María todo ello de acuerdo al permiso otorgado.

Que las referidas notificaciones tienen como fin perjudicar “…el expediente administrativo de la ciudadana IVI YOLIMAR HERRERA, de manera de ir creando el piso necesario para justificar posteriormente un procedimiento administrativo, dada la molestia existente por las acciones que la referida ciudadana está tomando por sentirse agredida por su patrón laboral…”.

Que desde el 06 de febrero de 2015 se espera respuesta por parte del Médico Ocupacional del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta “…en cuanto a que tramitara ante dicho instituto, una cita con la Psicóloga del mismo, de manera que pudiera convalidar/ y/o verificar mediante una entrevista o consulta, el cuadro emocional alterado y negativo que viene registrando (…) debido al desmejoramiento laboral y atropello moral e intelectual del cual se siente victima que, agravado a una situación personal que confronta (…) todo lo cual se suma al perjuicio que se le está generando y que está repercutiendo de manera negativa en su rendimiento académico universitario (…) que se está buscando perjudicar de manera innegable, en razón de lo cual se está poniendo en peligro su estabilidad emocional, llevándola casi a la condición que está perfectamente reconocida por la legislación laboral venezolana como “síndrome de mobbing” por cuanto, el desmejoramiento laboral sobre el cual esta basada la reclamación contenida en el expediente Nº 2015-2325 (…) justamente trata de acoso moral en el trabajo, traducido al desprecio de su buen desempeño profesional, que le está generando desánimo para ejecutar sus funciones…”

Agregó que la Jefa de Secretaría de Equidad e Igualdad del Género que funciona en la sede del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta recurrió al Presidente del Instituto para que cesara la situación emocional, moral e intelectual de lo cual a su decir, es víctima su representada siendo infructuosa tal visita.

Que la Dirección Académica se necesita la Secretaria y además cuenta con el espacio físico para ello.

Finalmente solicitó que se decrete medida cautelar de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y como consecuencia de ello sea restituida al puesto de trabajo que ocupaba hasta el 19 de diciembre de 2014.

En ese mismo sentido invocó “…el peligro de mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños que se refieren al peligro de daño o periculum un dammni que se teme y que ya se está generando, como consecuencia del tiempo que se ha esperado y aun se debe esperar para obtener la tutela judicial definitiva, pues la estabilidad emocional, moral y rendimiento académico universitario de la ciudadana IVI YOLIMAR HERRERA se están viendo seriamente comprometidos…” .

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por la representación de la parte querellante, en tal sentido observa que la misma fue solicitada de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual conviene citar:

“Artículo 109.- El juez o jueza en cualquier estado del proceso a solicitud de parte podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”.

De artículo transcrito se observa que se tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva, sin embargo y a criterio de este Tribunal para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida cautelar como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al respecto, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en general y establece en su artículo 104 lo siguiente:

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.

En este orden, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Resaltado de este Tribunal)

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Ahora bien, de acuerdo a los documentos que anexaron conjuntamente con el escrito libelar, así, tales documentos en los cuales fundamenta la necesidad de la protección cautelar son los siguientes:

1) Consta al folio 20 del expediente principal en copia simple notificación dirigida a la hoy querellante de fecha 17 de diciembre de 2014 y suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Policía Municipal de Baruta, mediante la cual se le informó que fue transferida a la Dirección de Administración y Servicios, específicamente en la División de Servicios Generales y Transporte.

2) Consta al folio 21 del expediente principal solicitud de permiso de estudios de la parte actora a la Directora de Administración del Instituto de fecha 07 de enero de 2015, ya que a su decir, desempeña clases en la Universidad Santa María desde las 7:00 a.m. hasta las 12 m.

3) Consta al folio 22 del expediente judicial “MEMORANDUM INTERNO” de fecha 08 de enero de 2015 mediante la cual la Directora de Administración y Servicios del Instituto le comunicó a la hoy querellante que la solicitud de permiso fue elevada a las demás autoridades de la Institución.

4) Riela al folio 37 y 38 del cuaderno de medidas en copia simple notificación de incumplimiento de horario de fecha 14 y 15 de enero de 2015, en donde se observa que el horario es de 8:00 a.m. a 12:30 y 1:30 p.m. a 4:30 p.m.

5) Cursa al folio 39 del cuaderno de medidas, constancia en copia simple de fecha 26 de enero de 2015, emitida por Fadna Abi Hassan, Psicoterapeuta Holística mediante la cual deja constancia que la hoy querellante asiste a Terapias Complementarias de Sanación Holísitica, en virtud de “…un cuadro de desarmonización emocional, manifestando como síntomas principales estados depresivos y cuadro de ansiedad aguda…”.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional procede a verificar el primer requisito, esto es, el fumus boni iuris y al respecto se observa que si bien de los aludidos documentos se observa que a la actora se le notificó de la transferencia de Dirección en la sede del Instituto en fecha 17 de diciembre de 2014 y que solicitó un permiso por estudios en fecha 05 de enero de 2015 al cual no se observa que se le haya dado respuesta, en el entendido que sin ello, no se halla autorizada, no obstante en lo que refiere al referido requisito – esto es- el fumus boni iuris, no se encuentra al menos la presunción –en esta primera fase- del derecho alegado respecto al traslado, por cuanto lo que se evidencia es una circunstancia que deviene del cumplimiento del horario laboral y la respuesta pendiente a un permiso solicitado, en tal sentido, visto que para quien decide no se logó crear al menos la convicción de la necesidad de una protección cautelar mediante la cual se ordene “la reincorporación a un puesto de trabajo que ocupaba antes del 19 de diciembre de 2014r”, considera este Juzgado que no se configura la apariencia de buen derecho. Así se declara.

En relación al periculum in mora y al periculum in damni, en virtud que para procedencia de la medida cautelar solicitada debe haber concurrencia de todos los requisitos, considera este juzgado inoficioso su examen, todo ello, sin que el presente análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto por lo que no se da por satisfecho el segundo requisito concurrente para el otorgamiento de la medida. Así se declara.

Siendo así, este Tribunal Superior debe señalar que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma, tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la necesidad de protección.

En tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los supuestos analizados la medida cautelar solicitada debe ser declarada IMPROCEDENTE. Así se decide.

En consecuencia notifíquese al Síndico Procurador del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De igual manera, se ordena notificar al Alcalde del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda y al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del municipio Baruta del estado Miranda, a los fines legales consiguientes.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

ÚNICO: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el abogado José Ignacio Rondón Pavón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 142.022, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano IVI YOLIMAR HERRERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.796.649.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De igual manera, se ordena notificar al el municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda y al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del municipio Baruta del estado Miranda, a los fines legales consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

GERALDINE LÓPEZ BLANCO
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco post meridiem (03:25 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2015-_______
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
**Exp. Nº 2014-2325/GL/papr