TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio De la Coordinación Laboral del Estado Aragua

Maracay, dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015)
204° y 156°

ASUNTO: DP11-L-2013-000333

PARTE ACTORA: ciudadana YELITZA BELÉN COLMENARES HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.643.181.

ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: abogada MARÍA BELÉN HERNÁNDEZ, Inpreabogado Nro. 101.039

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Dr. JOSÉ M. CARABAÑO TOSTA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado JOSE GREGORIO ALVARADO, Inpreabogado 142.894.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha 13 de marzo del año 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, demanda incoada por la ciudadana YELITZA BELEN COLMENARES HERNANDEZ, antes identificada, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Dr. JOSÉ M. CARABAÑO TOSTA, por motivo de Indemnización por Enfermedad Ocupacional; cuyo total demandado fue la cantidad de Bs. 178.699,00.
Distribuido el asunto a través del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, recayó su conocimiento en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial; dándole entrada para su revisión en fecha 18-03-2013.
En fecha 20 de marzo del año 2013 se admite la demanda, ordenándose la notificación de la demandada y de la Procuraduría General de la República.
Una vez cumplida las formalidades inherente a la notificación de la parte demandada y de la Procuraduría General de la República y transcurrido los lapsos procesales, en fecha 20 de enero del año 2014, tuvo lugar la audiencia preliminar inicial, dejándose constancia en dicha oportunidad de la incomparecencia de ambas partes, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, declarándose desistido el procedimiento y terminado el proceso.
En fecha 27 de enero del año 2014, la parte actora apela del desistimiento declarado mediante sentencia; dicha apelación le correspondió conocer al Juzgado Superior Tercero de este Circuito Laboral.
En fecha 17 de febrero de 2014, el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito Judicial, declaro con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y ordeno reponer la causa al estado de fijar oportunidad para celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 16 de mayo del año 2014, el Juzgado Cuarto de s.m.e, antes identificado, en virtud de la reposición de la causa ordenada por el juzgado de alzada, fija la celebración de la audiencia preliminar para el día 23-05-2014 a las 9:00 a.m..
En fecha 23 de mayo de 2014, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar inicial, dejándose constancia en dicha oportunidad de la incomparecencia de la parte demandada, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, ordenándose la remisión del presente asunto al Juez de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, visto las prerrogativas especiales que goza la demandada, previo cumplimiento del lapso para la contestación de la demanda, contestación ésta que no consta a los autos que se llegara a realizar.
Correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, dándose por recibida la presente causa para su revisión el 04 de junio del año 2014.
En fecha 05 de junio del año 2014, se providenciaron las pruebas presentadas por la parte en su oportunidad y en fecha 11 de julio de 2014 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 25-07-2014 a las 9:00 a.m.
En fecha 20 de octubre del año 2014, esta juzgadora se aboca al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de todas las parte intervinientes. Cumplida dichas notificaciones, se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 04-03-2015 a las 11:00 a.m., oportunidad en la cual se celebra la audiencia de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora, así como de la comparecencia de la parte demandada, en dicha oportunidad ambas partes, exponen sus alegatos, se concluye la evacuación de la pruebas y se difiere el pronunciamiento del fallo para el 5to día de despacho siguiente a las 08:45 a.m.
En fecha 11 de marzo del año 2015, se celebra audiencia de juicio en la cual se procede a dictar en forma oral el pronunciamiento del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda interpuesta, por lo que estando en la oportunidad de reproducir el fallo, se hace en los siguientes términos:

II
RESUMEN DE LOS ALEGATOS Y DEFENSAS DE LAS PARTES
Señala el accionante en su libelo de demanda y en la audiencia de juicio, lo siguiente:
** Que inició la relación laboral con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dr. José M. Carabaño Tosta, en fecha 20 de septiembre de 2000, en el cargo de camarera; prestando sus servicios en forma ininterrumpidamente en el siguiente horario: de 07:00 a.m. a 01:00 p.m, de lunes a viernes, con dos (02) días libres a la semana (sábado y domingo).
**Que devengaba un salario de bolívares novecientos sesenta y tres con cincuenta céntimos (Bs. 963,50) mensuales a razón de bolívares treinta y dos con doce céntimos (Bs. 32,12) diarios.
**Que desde octubre de 2003, comenzó con molestias, dolores en el cuello y brazos.
**Que las actividades realizadas en su sitio de trabajo consistían en: limpieza general en áreas de consultas externa e intra hospitalaria; debía barrer, pasar coleto, desinfectar, encerar, lavar baños y quitar polvo de mobiliario, para lo cual utilizaba herramientas tales como: pulidora, carro plástico, mopas, cepillos, haragán, escobillón, paños y espátulas; y productos de limpieza como el cloro, jabón, desmanchadotes, cera y brillos jabonosos; negándome las barrearas de bio-seguridad, como son: (batas, monos, gorros, guantes, botas y tapa boca).
**Que su jornada comenzaba limpiando diariamente de cinco a ocho consultorios incluyendo los baños internos.
**Que dentro de las actividades realizadas en su labor de trabajo implicaban movimientos repetitivos de miembros superiores, por encima del nivel de los hombros, con peso, con movimientos continuos de rotación de muñecas, bipedestación prolongada, entre otros.
**Que en el 2003 comenzó a presentar cuadro de dolor cervical y hombro derecho, fue evaluada por un médico especialista en traumatología, quien diagnosticó por RMN de columna cervical y de hombro derecho: Protrusión anular de los discos intervertebrales C4-C5 y C5-C6, y pinza-miento Sub acromial, bursitis acromion y sub-deltoidea y subcoracoidea, tenosinovitis bicipital.
**Que en fecha 21/03/2011, asistió al Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de dar declaración de accidentada, realizándose el procedimiento como el informe de investigación del origen de la enfermedad.
**Que la demandada ha sido una entidad de trabajo incumplidora y violadora de los derechos y deberes de los trabajadores, debido a los altos riesgos de lesiones y enfermedades ocupacionales y se realizo Investigación de Origen de Enfermedad.
**Que en fecha 30 de marzo de 2012, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Aragua, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Certifico bajo el N° 0123-12, la enfermedad ocupacional como: PROTRUSIÓN DISCAL C4-C5 y C5-C6 (COD.CIE-10 50.0), SINDROME DE HOMBRO DOLOROSO DERECHO, considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitaciones para la flexión y extensión de columna cervical de manera repetitiva, levantar y halar peso, bipedestación prolongada.
En consideración a lo anterior reclama:
Daño Moral......................................................................Bs. 50.000,00
Indemnización (artículo 130 LOPCYMAT literal 4)…... Bs. 128.699,00
Monto Total……………………………………………..Bs. 178.699,00
Por último, solicita que sea declarada con lugar la demanda y se aplique la corrección monetaria o indexación salarial.

Se deja constancia que la parte demandada no consignó escrito de contestación de la demanda, sin embargo se tiene por contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes con fundamento a los privilegios y prerrogativas de los que goza la accionada, en tal sentido en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada en su exposición reconoció a la actora como trabajadora, personal fijo desde el año 2001, arguyó que la patología de la actora es una enfermedad común, indicó que su representado se rige por la Ley del Seguro Social y que la actora fue evaluada, otorgándosele la incapacidad total y permanente, una pensión de invalidez. Asimismo, indicó que le fue otorgada la jubilación en el año 2009, con 09 años de años de servicios a pesar de no reunir los requisitos, por cuanto dicho beneficio es otorgado conforme a la Convención Colectiva con 15 años de servicios.

DE LAS PRUEBAS
DE LA PARTE ACTORA:
Promueve:
Capítulo I.
Instrumentales
Se deja constancia que la parte demandada no consignó escrito de pruebas ni demás elementos probatorios.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto, observa quien sentencia, que la parte demandada es el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES Dr. JOSÉ M. CARABAÑO TOSTA, la cual goza de los privilegios y prerrogativas consagradas en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece lo siguiente:
“En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales”.

Al respecto, establece el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo que se seguida se transcribe:
Artículo 65. “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.”

Ahora bien, visto que la parte demandada es un Instituto de Salud y Seguridad Social del estado, por lo que goza de los privilegios y prerrogativas que la ley le concede en el ámbito procesal a la República, no se aplican las consecuencias previstas en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia este Tribunal tiene como contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes. Y Así se decide.

DE LA DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE SU VALORACION:
De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda.
Ahora bien, por cuanto la parte demandada goza de privilegios y prerrogativas procesales observa quién aquí decide, que la parte demandada en la primera fase del proceso (Audiencia Preliminar) no asistió al acto previsto, por ende no promovió pruebas en la oportunidad legal, así como tampoco dio contestación a la demanda incoada en su contra. No obstante a ello, no puede proceder -en el caso de autos- la aceptación de los hechos, por el contrario se deben tener como negados y rechazados, razón por la cual esta Juzgadora se pronunciará en bases a las pruebas presentadas por la parte actora y de seguidas sobre la procedencia o no de los montos y conceptos demandados en la presente causa.

VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
La parte accionante produjo:
En cuanto a la documental relativa a los documentos de informe pericial (folios 132 y 133), por tratarse de un documento público administrativo, se valora como prueba, sin embargo se hace necesario mencionar que el monto establecido en dicha documental, no es vinculante para esta instancia judicial. Y así se decide.
Respecto a la documental relativa a original de Certificación de INPSASEL (folio 134 y 135), por tratarse de un documento público administrativo, se valora como prueba como demostrativo del dictamen PROTRUSIÓN DISCAL C4-C5 y C5-C6 (COD.CIE-10 50.0), SINDROME DE HOMBRO DOLOROSO DERECHO, considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitaciones para la flexión y extensión de columna cervical de manera repetitiva, levantar y halar peso, bipedestación prolongada. Y así se decide.
Con relación a la documental consistente en original de Resolución de Incapacidad declarada por IVSS, (folio 136 y 137), por tratarse de un documento público administrativo, se valora como prueba como demostrativo de los hechos invocados por la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio en cuanto al beneficio de jubilación otorgado a la parte actora. Y así se decide.
En cuanto a la documental relativa a Expediente ARA-07-IE-12-0112, en copia certificada constante de diecinueve (19) folios útiles , Solicitud de Investigación de Origen de Enfermedad declarada por INPSASEL pericial (folios 138 y 156), por tratarse de un documento público administrativo, se valora como prueba. Y así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDA : Este Tribunal deja expresa constancia que una vez revisada la audiencia preliminar efectuada en fecha 23 de mayo de 2014, por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Aragua, inserta en los folios ciento veintinueve (129) y ciento treinta (130), se constató que el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES Dr. JOSÉ M. CARABAÑO TOSTA, en su carácter de parte demandada en este procedimiento, no compareció a la mencionada audiencia y por ende no consignó escrito de pruebas en el presente asunto. Así se establece.
IV
MOTIVA
Una vez analizado el caudal probatorio aportado por la parte actora en el presente proceso, este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a la procedencia de los conceptos y cantidades demandadas por la actora en los términos que más abajo se señalan, determinando para tales efectos si los extremos alegados en este procedimiento fueron demostrados por las partes.
Así las cosas, se dejo constancia que la parte demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a la audiencia preliminar, no promovió pruebas, ni procedió a dar contestación a la demanda, siendo que tal y como se señalara en líneas precedentes, al ser el accionado un ente del Estado, deben observarse los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales. Y así se establece.
En atención a lo antes señalado, se consideran contradichos en toda y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte actora, siendo por lo tanto improcedente la aplicación de la confesión de la demandada, es decir, no puede aplicársele la confesión ficta prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, más por el contrario, debe considerarse como contradicha ésta, no obstante, no existe prueba alguna para sustentar el rechazo tácito como prerrogativa de la cual está investido el ente, en virtud de su contumacia, por consiguiente debe declararse como ciertos los hechos invocados por la parte actora, siempre y cuando estén ajustados a derecho, y probado con las pruebas aportadas, lo cual verificará de seguidas.
Aclarado lo anterior, en el presente caso tal como fue señalado en el libelo, así como debatido en la Audiencia de Juicio, se trata de determinar la existencia de una enfermedad de carácter ocupacional, enfermedad ésta que consiste en 1.- PROTRUSIÓN DISCAL C4-C5 y C5-C6 (COD.CIE-10 50.0), SINDROME DE HOMBRO DOLOROSO DERECHO (COD.CIE-10M75.05), considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitaciones para la flexión y extensión de columna cervical de manera repetitiva, levantar y halar peso, bipedestación prolongada, tal como lo estableció el INPSASEL conforme al Certificado de fecha 30 de marzo del año 2012, por lo que pasa a pronunciarse esta juzgadora sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados:

Primero: De la indemnización por la Responsabilidad Subjetiva reclamada (art. 130, numeral 4 LOPCYMAT):
Se observa que la actora reclama la cantidad de Bs. 128.699,00, por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), en su numeral 4.
Al respecto, la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad ocupacional, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad. En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala dejó sentado en Sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Álvaro Avella Camargo contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.) lo siguiente:
“…La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente…” posteriormente señala: “…para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad...”
En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.
En el caso de autos, quedó demostrado que la actora sufrió una enfermedad que consiste en 1.- PROTRUSIÓN DISCAL C4-C5 y C5-C6 (COD.CIE-10 50.0), SINDROME DE HOMBRO DOLOROSO DERECHO (COD.CIE-10M75.05), considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitaciones para la flexión y extensión de columna cervical de manera repetitiva, levantar y halar peso, bipedestación prolongada, tal como lo estableció el INPSASEL conforme al Certificado de fecha 30 de marzo del año 2012, sin embargo, se hace necesario establecer si en el presente acaso se configuró el hecho ilícito.
Al respecto, de la revisión de las actas procesales y de las pruebas aportadas por la parte actora y en virtud de que se consideran contradichos los hechos dado los privilegios y prerrogativas procesales del ente demandado, no se desprende medio de prueba alguno tendente a establecer el hecho ilícito de la demandada en la actividad desempeñada en específico por la actora, es decir no existen elementos de prueba que permitan concluir que la entidad de trabajo demandada incumplió las normas sobres seguridad e higiene en el trabajo en el área específica en que laboraba la parte actora (las cuales quedaron suficientemente especificadas tanto en el certificado de Inpsasel como en el acta de investigación de la enfermedad en documentales cursantes a los autos) y si así fuera, ello lo que demostraría es el incumplimiento del patrono de normas de seguridad e higiene en el trabajo pero no el hecho ilícito en la ocurrencia de la enfermedad, ni que la enfermedad se haya generado como consecuencia de esa inobservancia, por el contrario, fue demostrado que la parte actora padeció de una enfermedad que se agravo con la prestación del servicio concatenado con las labores que realizaba en el centro de trabajo, en razón de lo expuesto, no se logró determinar el nexo causal entre el trabajo prestado y la lesión producida (relación de causalidad), Y así se declara.
En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre la enfermedad presentada por la actora y la actividad que ésta desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono en la actividad que en específico realizaba la actora, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in commento, en consecuencia, al no estar demostrada la responsabilidad subjetiva de la demandada, el reclamo de la indemnizaciones previstas en el cardinal 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se declara IMPROCEDENTE. Así se decide.
Segundo: En cuanto a la indemnización por Daño Moral También ha reclamado la parte demandante la cantidad de Bs. 50.000,oo por indemnización del daño moral que refiere padecido con ocasión del infortunio laboral denunciado.
Al respecto se hace conveniente citar Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de justicia (Caso OSMER RAFAEL MARTÍNEZ SOTO y ROBERT MAURICIO HERRERA RODRÍGUEZ, contra la sociedad mercantil CINDU DE VENEZUELA) de fecha 05 de noviembre del año 2010, en la cual se estableció lo siguiente:
“…Pues bien, ha sido criterio de esta Sala de Casación Social que “el daño moral tipificado en la Ley Orgánica del Trabajo debe condenarse no sólo porque el patrono haya incurrido en culpa, sino en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual se traduce en la obligación del patrono de reparar el daño causado por el accidente de trabajo o enfermedad padecida por el trabajador prestando sus servicios a la empresa”, es decir, que aun y cuando las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva sean declaradas improcedentes, subsiste la procedencia del daño moral por la responsabilidad objetiva del patrono, por consiguiente con relación a este punto no incurrió la sentencia recurrida en el vicio delatado…” (Subrayado y negrita de este Juzgado).

Asimismo, respecto de la procedencia de la indemnización del daño moral causado por infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha encargado de delinear una sólida doctrina según la cual la obligación de reparar dicho daño tiene su fundamento en la teoría del riesgo profesional o régimen de responsabilidad objetiva del empleador, según la cual el patrono debe responder e indemnizar el daño moral que se hubiere causado al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión del mismo, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, pero con mayor justificación cuando tal daño sea producto de algún ilícito civil de la parte patronal.
Para ello la Sala estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, por lo que de seguidas se pasa a analizar los siguientes parámetros:
a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales): Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, esta Juzgadora observa que en el caso bajo estudio que el daño físico sufrido por la actora lo constituye el hecho de presentar PROTRUSIÓN DISCAL C4-C5 y C5-C6 (COD.CIE-10 50.0), SINDROME DE HOMBRO DOLOROSO DERECHO (COD.CIE-10M75.05), considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitaciones para la flexión y extensión de columna cervical de manera repetitiva, levantar y halar peso, bipedestación prolongada, tal como lo estableció el INPSASEL conforme al Certificado de fecha 30 de marzo del año 2012. La lesión padecida que evidentemente le afectó en su estado emocional, al verse dificultada en sus maniobras o movimientos.
b) En cuanto al grado de culpabilidad del accionado: Del acta de investigación del INPSASEL quedó acreditado que la demandada incurrió en algunas violaciones de normas de seguridad y salud en el trabajo, a tal efecto se desprende que la entidad de trabajo no cumple con ciertas obligaciones establecidas en la Lopcymat, como de la existencia de delegados de prevención, que no posee Comité ni Programa de Seguridad y Salud Laboral, que no posee Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, que no entregó documento donde notificó los riesgos a la actora, que no se le hizo entrega de equipos de protección personal, que no declaró la enfermedad, asimismo, se constata el cumplimiento de la inscripción de la trabajadora en el IVSS, que realizó examen médico pre-empleo.
c) En relación con la conducta de la víctima: esta Juzgadora aprecia de las pruebas cursantes en autos que no se desprende que la actora hubiere actuado en forma negligente o imprudente en el padecimiento de la enfermedad, por el contrario se desprende de las actuaciones que se trata de una enfermedad agravada por el trabajo, además de no haber ningún indicio que indique ánimo de la actora en ocasionarse voluntariamente la enfermedad.
d) Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: Al folio 08 se verifica que la parte actora señaló que posee Licenciatura en Enfermería, y por el cargo de camarera desempeñado en la entidad de trabajo demandada, es posible establecer que tiene una condición económica modesta.
e) En cuanto a la capacidad económica y condición social de la reclamante: Quedó demostrado a los autos que por el cargo desempeñado en la sede de la demandada, recibía un salario modesto, lo que demuestra su capacidad económica y la condición social de la parte actora.
f) Con respecto a la capacidad económica de la accionada: No consta en autos la capacidad económica de la empresa, sin embargo se toma en cuenta la naturaleza jurídica del ente demandado.
g) Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: la parte demandada adujo en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio que procedió a otorgar a la actora incapacidad total y permanente, con una pensión de invalidez. Asimismo, indicó que le otorgó a la actora la jubilación en el año 2009, con 9 años de años de servicios a pesar de no reunir los requisitos, por lo que se comportó como un buen padre de familia, hecho que se toma como una atenuante a favor de la demandada. Asimismo, se toma como atenuante la inscripción de la extrabajadora ante el IVSS.
h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad ocupacional:
Debe tomarse en consideración que aún cuando la indemnización del daño moral no esta destinada a la reparación de daños materiales, se considera equitativo que la indemnización que debe asumir la demandada contribuya -en alguna medida- a reparar los gastos que debe haber soportado la parte actora con motivo de la patología que padece, tales como los causados por el acceso a la asistencia médica y tratamiento medicinal.
i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto:
En atención a las referencias pecuniarias estimadas en casos semejantes, se estima prudencialmente a favor de la parte actora en base a la lesión física por la enfermedad ocupacional que se traducen en una discapacidad parcial y permanente para el trabajo con la exigencia física, por concepto de Daño Moral la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 40.000,00). Y así se decide.-
Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal declara, parcialmente Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana YELITZA BELÉN COLMENARES HERNÁNDEZ, supra identificada contra la entidad de trabajo INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES Dr. JOSÉ M. CARABAÑO TOSTA.
Asimismo, se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar a partir del decreto de ejecución, si el demandado no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o recesos judiciales o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; y, 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen conforme a las previsiones del artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
-III-
DISPOSITIVA
Por todas las evidencias y razones aquí expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por Enfermedad Ocupacional incoara la ciudadana YELITZA BELÉN COLMENARES HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.643.181, contra la entidad de trabajo INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES Dr. JOSÉ M. CARABAÑO TOSTA y en consecuencia se le condena a pagar la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 40.000,00) por concepto de daño moral, indicado en la parte motiva de la presente decisión, además de lo que arroje la experticia complementaria ordenada en el presente fallo.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Se ordena notificar de la presente Decisión a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela; de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y una vez que conste en autos su notificación, la causa se suspenderá por el lapso de treinta días (30) continuos, culminado el cual comenzará a computarse el lapso para ejercer los recursos respectivos contra la presente decisión. Líbrese Oficios. PUBLÌQUESE Y REGISTRESE.
DADA, FIRMADA, SELLADA, A LOS DIECIOCHO (18) DE MARZO DEL AÑO 2015 Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA,
Abog. YARITZA BARROSO.
LA SECRETARIA,
abog. MILENE BRICEÑO.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, siendo las 08:45 a.m.

LA SECRETARIA,
abog. MILENE BRICEÑO.
EXP. DP11-L-2013-000333.
Yb/mb