REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 1 Caracas, 14 de mayo de 2015 205º y 156º CAUSA Nº 3585 PONENTE: JIMAI MONTIEL CALLES MOTIVO: RECURSO DE APELACION Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho LUIS RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Público Centésimo Sexto (106°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano EUCLIDES JOSÉ LOPEZ, en contra de la decisión del 03 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. En razón a ello, es por lo que se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones: I DE LA DECISION RECURRIDA Cursa a los folios catorce (14) al dieciocho (18) de la presente pieza, decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, del 03 de marzo de 2015, mediante la cual se decretó lo siguiente: “… PRIMERO: visto que la Fiscal del Ministerio Público ha solicitado que el presente procedimiento se lleve por los canales del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esta fecha, es por lo que este Tribunal acuerda dicha solicitud. SEGUNDO: se acoge como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, vale decir HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OSUNA JESUS MARCELINO. Se advierte a las partes y especialmente a la imputada (sic) de autos que por tratarse de una calificación provisional la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación ello a tenor del contenido de la sentencia N° 52 de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señalo: …omissis… TERCERO: en cuanto a la solicitud de Medida Privativa de Libertad, a lo cual se opuso la defensa este Tribunal observa que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del articulo 236, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente preescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OSUNA JESUS MARCELINO, cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 25.11.2008. En relación al numeral 2 del mismo articulo 236 que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho que nos ocupa observa este Tribunal que cursa en el presente expediente los siguientes elementos de convicción …omissis…y por ultimo, en el caso de marras existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (por la magnitud del daño causado) numeral 3 ( la pena que podría llegar a imponerse) por cuanto el delito imputado al imputado de autos EUCLIDES JOSÉ LOPEZ titular de la cedula de identidad N° V- 20.129.631 tiene un pena alta que excede el limite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, diez años de prisión, todo lo cual hace presimir el peligro de fuga y finalmente a juicio de esta Juzgadora existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos en caso que el imputado de autos se encontrara en libertad ya que pudiera influir para que las víctimas de presente caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia tal como lo indica el numeral 2 del articulo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón del contenido estricto del articulo 239 ejusdem que estable que… omissis.. estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas del “fumusboni (sic) iuris” y del “periculum in mora”, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EUCLIDES JOSÉ LOPEZ…por la presunta comisión de los delitos (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal…de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237 y numeral 2 del articulo 238 jusdem, al considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar las resultas del proceso…” II DEL RECURSO DE APELACIÓN Cursa a los folios uno (01) al seis (06) de la presente pieza, escrito de apelación suscrito por el profesional del derecho LUIS RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Público Centésimo Sexto (106°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano EUCLIDES JOSÉ LOPEZ, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente: “II DE LOS HECHOS En fecha 03 de Marzo de 2015, oportunidad en que tuvo lugar la audiencia para oír al Imputado, conforme a las previsiones del artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano Juez Trigésimo Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. De la lectura de la decisión mediante la cual se fundamenta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de mi defendido, se evidencia que se obvia motivar la decisión recurrida, y nos encontramos en presencia de extensas argumentaciones retóricas e carácter subjetivo. La motivación de la decisión mediante la cual se ordena la restricción de la Libertad de una persona es transcendental, pues allí es donde el Juzgador explica las razones de hecho y de derecho que orientan su decisión, y constituyen una garantía contra la arbitrariedad, ya que es a través de la motivación donde se distingue si un fallo es imparcial o no. Motivar implica explicar las razones por las cuales se adopta una determinada resolución para garantizar el Debido Proceso, el Derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, ya que con base a tales argumentaciones una u otra parte podrían recurrir. Sobre la motivación y su necesidad, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. MARCO TULIO DUGARTE manifestó lo siguiente: …omissis… De igual forma se observa que hubo una omisión por parte del Ministerio Público por no haber realizado el acto formal de imputación previa, que es una exigencia del debido proceso, por se una garantía consagrada a toda persona que es investigada, establecido en los articulo 126 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal. Según criterio reiterado en varias sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto el MAGISTRADO ELADIO RAMON APONTE ha sostenido lo siguiente: …omissis… Resulta importante señalar que tres son las circunstancias que establece el legislador en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de privación de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de las consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente preescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, anta la carencia de la prueba idónea, como lo serían los elementos mínimos que debieron haber sido recabados dentro de las diligencias practicadas por el órgano de investigación, para demostrar su existencia, y la acreditación de que efectivamente se trata de los delitos de HOMICIDIO INTECIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal el recurrente observa que en el mencionado tipo penal, no existe ningún elemento objetivo, ni subjetivo que de por acreditado el mismo. Tampoco se indico al admitir la precalificación jurídica en que supuestos del articulo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, se subsume la conducta de mi defendido, que fue lo que realmente hizo, cual fue la conducta desplegada que tipo de participación criminal o autoria desplegó, cual fue el acto exterior inequívoco por ellos realizados, no hay respuestas a estas interrogantes, vulnerándose con tal omisión, el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en los artículos 1, 127 numeral 1 y 157 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la segunda circunstancia que establece el articulo 236 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado por los motivos anteriormente señalados. En lo referente a las circunstancias contenidas en los articulo 238 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es obligación del Juez de Control señalar los motivos fundados por los cuales se acreditó en audiencia el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación lo cual tampoco fue cumplido en el auto que se decreta la privación judicial de libertad, y no debemos olvidar que en cada caso concreto es necesario justificar la aplicación de la medida de detención preventiva, pues es una medida contraria al derecho personal de la libertad y al reconocimiento de la condición de inocente de los aprehendidos. Omissis… Considerando que existe peligro de fugo solo por la posible pena que podría llegar a imponerse, sin ningún otro tipo de justificación, sin embargo la sola posibilidad de que en un juicio previo se pueda llegar a imponer una pena no constituye justificación suficiente para presumir que un ciudadano pueda evadirse del proceso penal y someterlo a la privación de libertad solo por este motivo sin que existan otras circunstancias que permitan equilibradamente sostener que evadirá, como se hizo en el presente caso, sin concordar las unas con las otras, y a tal efecto cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia el cual fue suministrado en la audiencia al Tribunal, no siendo desvirtuada esta circunstancia por el Ministerio Público, y ello equivale a tanto como considerarlo culpable desde el principio, posición esta que quebranta la presunción de inocencia y contraria la garantía constitucional establecida en el articulo 19 de Nuestra Carta Magna relativo a la progresividad de los derechos humanos, cuyo respeto y garantía es obligatorio para lo operadores de justicia especialmente. Omissis… Igualmente estima pertinente esta defensa que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor de los hechos que se investigan, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde se estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal. Omissis… PETITORIO En razón a lo expuesto esta defensa interpone el RECURSO DE APEACION, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de la Libertad en perjuicio del ciudadano EUCLIDES JOSÉ LOPEZ, tenor de lo dispuesto en el articulo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y otorgue una medida menos gravosa de posible cumplimiento de las establecidas en el articulo 242 de nuestra norma adjetiva penal. III DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN Cursa a los folios veintiuno (21) al veinticinco (25) de la presente pieza, escrito de contestación suscrito por el profesional del derecho ANGEL ABELARDO DIAZ, en su carácter de Fiscal Provisorio Sexagésimo Tercero (63°) del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual explanó lo siguiente: “…Omissis… La defensa trae a colación para tratar de fundamentar lo infundado, que el acto de privación judicial de libertad a juicio de esta inmotivado, pero no indica de que manera es decir ni siquiera indique en que se fundamenta su aseveración si no que se conforma con establecer que se encuentra en presencia de extensa argumentaciones de carácter subjetivo, se recuerda que la motivación es dar las razones que llevan a tomar una decisión sean estas retóricas o no, son mis motivos y los estoy aplanando así que, yerra la defensa al querer hacer ver que en el acto que decreta la Medida Privativa de Libertad, se encuentra inmotivado y a que la inmotivacion como vicio acarrea varios supuestos a los cuales como se dijo el recurrente no hace no breve mención en cual de estos supuestos se encuentra la “sentencia” por el recurrida, pues tratando de adentrarme en aquello que no dijo el recurrente pero supongo quiso decir, la inmotivacion a la que se refriere es ausencia de motivación y esto no es un no hacer del Juez es un absoluto no decir porque llega a esa conclusión jurídica, es un silencio absoluto, por el contrario en el momento que donde el juzgador expone sus razones internas así las con “argumentaciones retóricas extensas” esta motivando, algo distinto es que a la conclusión que llega pon (sic) su motivación dista mucho de lo establecido en la causa, pero jamás estaría inmotivada en el sentido de no esgrimir el porque de sus conclusiones.- Las Sala de Tribunal Supremo de Justicia, en distintas sentencias se han manifestada con respecto a la falta de motivación, como en la sentencia numero 857 del 14 de noviembre de 2006, estableciendo lo siguiente: …omissis… Así que inmotivada la referida decisión no se encuentra y basta darse un breve paseo por el Auto al cual se refiere el articulo 240 para verificar que el Tribunal a quo realizo minuciosamente todo lo requerido para fundamentar la decisión, no sin antes aclarar quien suscribe que para este tipo de decisión el Juez no evalúa y valora pruebas, si no que debe limitarse al examen de que se encuentran llenos los extremos el articulo 236 en sus tres ordinales, aunado al hecho de su invariabilidad por que como ya se dijo se trata de una orden judicial de aprehensión así que se demostró la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, con relación a los fundados elementos el Tribunal se pasee por la existencia de 20, entre los cuales existe el peligro por la magnitud del daño causado ya a que nos encontraos ante el bien jurídico mas relevante de cualquier ordenamiento jurídico mundial como es la vida (Primer Derecho Humano por excelencia) el peligro de obstaculización por ser el imputado un sujeto de peligrosa conducta como se demuestra su conducta la cual entre sus haberes se encuentra la participación en otro delito por la misma entidad nomenclatura I-051.240 de fecha 08 de mayo de 2009, por ante la sub-delegacion oeste, considerando que se justifican las circunstancias del “funusbonis iuris” y del “periculum in mora”.- no existiendo por consiguiente ninguna inmotivacion de la cual habla el recurrente. El recurrente en otro de sus puntos manifiesta que hubo una omisión de Ministerio Público por no haber realizado el acto de imputación previa y trae a colación de manera por demás malsana porque no cree quien suscribe que sea por desconocimiento, conocimiento con criterios dejados atrás hace mas de cinco años en los cuales se hace referencia que la celebración de la audiencia del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente a la fecha, no constituye un acto formal de imputación. Al respecto es importante traer a colación la sentencia N° 1381 de fecha 30 de Octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado Doctor Francisco Antonio Carraquero Lopez, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del siguiente tenor: …omissis… Demás esta decir que el criterio del extracto no solo no tiene aplicabilidad en el presente caso, si no que no esta vigente, porque existe un criterio de carácter vinculante por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. El recurrente de una manera descarada hace mención en su escrito que no fue indicada cual era la conducta desplegada por su defendido cual fue el acto exterior inequívoco, cuando el la audiencia esta representación fiscal, quien llevo la voz cantante de la misma, haciendo hincapié primero en el pedimento, luego en recalcar una imputación directa con fecha, hora, lugar y actuación desplegada por el imputado la cual segó la vida de a víctima para nuevamente realizar el pedimento correspondiente al Tribunal, será que el defensor estaba pero no ponía la atención debida. Luego continua en su escrito ambiguo y oscuro, haciendo una mención a la inexistencia de fundados elementos de convicción, se tiene que ser serio al momento de ejercer un recurso, se tenga o no la razón que realizarse con la técnica y con la profundidad debida, no es recurrir por estadística, por mandamiento, es decir no s trata de recurrir por recurrir y poner en funcionamiento toda la maquinaria judicial, por capricho institucional o personal, este item ni siquiera tuvo la delicadeza de desarrollarlo claro esta no podía hacerlo, porque no solo hay fundados, si no que hay plurales y fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado en el hecho, que ya fueron señalados en anteriores estratos de la presente contestación y que cursan en su totalidad detallados en el expediente, en la solicitud de orden de aprehensión y que por si fuera poco esta Representación Fiscal los señalo expresamente en la audiencia. Luego se detiene en el ordinal tercero del articulo 236, en el cual considera que no es manifiesto el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, para la defensa la vida no es un daño de magnitud y por la pena que podría llegar a imponer por la cual se tiene un presunción de peligro de fuga, pero es que además, el hecho se cometió en 2008, se trato de ubicar a los imputados y fue infructuoso, pasaron tres años y los mismos no acudieron ni al Ministerio Público ni al órgano Policial, se decreta la orden de aprehensión contra los mismos y no es si no hasta el presente año que se materializa, creo que el imputado no quiere someterse por su propia voluntad al proceso, eso es mas que evidente, además de la conducta que tiene que como se indico también esta involucrado en otro expediente por el mismo delito (HOMICIDIO) y si con esto no queda efectivamente establecido el “fumus boni iuris” y el “preculum in morae” (sic) no se que espera la defensa que pueda demostrarlo. Por ultimo considera esta Representación Fiscal que si están mas que llenos los entremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, es decir existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita como lo es el delito de homicidio calificado en perjuicio del ciudadano OSUNA JESUS MARCELINA (OCCISO) lo cual dimana de una de las declaraciones de los testigos, las inspecciones, las experticias, el protocolo de autopsia así como de las actas policiales y entrevistas las cuales dejan claramente sentado al forma de ocurrencia de hecho y que la acción del agente aisladamente puede producir la muerte. Que existen fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de hecho tales como acta policial suscrita por el funcionario José Hernández perteneciente al C.I.C.P.C en donde manifiesta su traslado al sitio del suceso a los fines de realizar las primeras pesquisas del caso y donde deja constancia de entrevistarse con personas que tienen conocimiento del hecho. Acta de entrevista de tres testigos los cuales dan fe de la ocurrencia de los hechos, la participación del imputado, etc. Y con respecto al peligro de fuga y obstaculización el mismo es manifiesto debido a la pena que se podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, además es de suponer que la aptitud (sic) del imputado es de absoluta abstracción al proceso que no estará en disposición de someterse al proceso… CAPITULO V PETITORIO Señores Magistrados de conformidad con los argumentos antes expuestos esta Representación Fiscal, Primero solicita que el Presente (sic) Recurso sea declarado interpuesto por la defensa sea declarado sin lugar por infundado y se mantenga en vigor la Medida Privativa de Libertad…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano EUCLIDES JOSÉ LÓPEZ por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Ahora bien, se deduce de la lectura del escrito de apelación que el recurrente arguye como primer planteamiento de impugnación la falta de motivación en la decisión dictada por el Juzgado a quo, mediante la cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado. En relación al referido punto, debe delimitarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la debida motivación que deben contener las decisiones, toda resolución judicial que afecte la libertad personal ha de ser fundada con base a las actas procesales cursantes a los autos. De igual forma, ha de precisarse que la ausencia de argumentación en las decisiones judiciales, vulnera las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, debido a que obstaculiza el derecho de defensa y viola el derecho de las partes de tener una resolución debidamente fundada en los hechos y el Derecho. En este orden de ideas, debe recordarse, que por mandato de nuestra Norma Adjetiva Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretarlas; no obstante, las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, no se les puede exigir el mismo análisis exhaustividad que debe contener una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, o las dictadas en la fase de juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló: …En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar…. Así pues, de la revisión del fallo recurrido se evidencia que tal argumento recursivo carece de sustento ya que se evidencia que la Juzgadora a quo, verificó las actas puestas a su vista y consideración efectuando el análisis correspondiente de las razones de hecho y de derecho por las cuáles consideraba idóneo el decreto de tal medida de coerción personal, dentro de los parámetros legales necesarios; por lo tanto, tal argumento recursivo pasa a ser desestimado. Como segundo planteamiento de apelación, sostiene el recurrente que en la presente causa, el Fiscal del Ministerio Público omitió efectuar el acto de imputación formal establecido en el artículo 126 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, sin argumentar más detalle al respecto. Ahora bien, de la revisión de las presentes actuaciones se pudo constatar que a los folios uno (01) al dieciocho (18) de la pieza original, cursa escrito suscrito por el profesional del derecho VICTOR BAQUERO HARTMANN en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo (30°) del Ministerio Público, encargado de la Fiscalía Sexagésima Tercera (63°) del Área Metropolitana de Caracas, del 09 de septiembre de 2011, mediante el cual solicita orden de aprehensión en contra del ciudadano EUCLIDES JOSÉ LÓPEZ, y otros ciudadanos más, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de OSUNA JESUS MARCELINO. El 18 de octubre de 2011, el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la referida solicitud Fiscal, y decretó orden de aprehensión en contra del referido ciudadano. El 27 de febrero de 2015, es aprehendido el referido ciudadano por Funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, según se evidencia al folio ciento ochenta y cinco (185) de la pieza original, siendo efectuada la audiencia de presentación el 03 de marzo de 2015, por ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control. En este entendido, resulta evidente que al momento en que fue presentado el ciudadano EUCLIDES JOSÉ LÓPEZ por ante el Juzgado de Control, y se efectuó la respectiva audiencia de presentación, el Fiscal del Ministerio Público señaló con precisión los hechos por los cuáles estaba siendo presentado. Así mismo, éste contó con la debida asistencia judicial al haber sido representado por un defensor público quien ejerció los alegatos de defensa e intervino activamente en el acto. Por lo tanto, tal actuación indudablemente constituyó la imputación alegada por el recurrente, al haberse además señalado el tipo penal por el cual había sido librada la correspondiente orden de aprehensión en contra de su representado el 09 de septiembre de 2011. Es necesario advertir, que no es imperativo que el acto de imputación sea dado en sede Fiscal, ya que en ciertos casos, como en el presente, puede perfectamente llevarse a cabo en el Órgano Jurisdiccional competente, siempre que se cuente con las Debidas Garantías legales y Constitucionales. Respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1381, del 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero estableció lo siguiente: “…Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público. Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal. Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.” Por lo tanto, de todo lo expuesto se evidencia que no le asiste la razón al recurrente, por lo que el segundo planteamiento recursivo debe ser desestimado. Como tercer punto de apelación, sostiene la parte recurrente que en la presente causa no se configuran los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haberse acreditado ninguno de sus tres numerales, ya que considera que no existe la acreditación del tipo penal precalificado, así como que alega la no existencia de fundados elementos de convicción. En base a lo señalado, es menester pasar a efectuar un recorrido procesal de lo cursante en las actuaciones originales: Como fue señalado ut supra, cursa al folio uno (01) de la pieza original, solicitud de orden de aprehensión en contra del imputado de autos por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES de conformidad con lo previsto en el artículo 406 del Código Penal. Cursa al folio veintiuno (21) de la presente pieza acta de investigación penal del 25 de noviembre de 2008, mediante la cual se dejó constancia del hallazgo del cuerpo sin vida de una persona de sexo masculina quien en vida respondiera al nombre del OSUNA JESUS MARCELINO, quien presentaba múltiples heridas producidas presuntamente por arma de fuego. Se desprende a los folios veintidós (22) al veintitrés (23), acta de criminalística del 25 de noviembre de 2008. Al folio veinticuatro (24), riela acta de levantamiento de cadáver. Al folio treinta y uno (31) cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano JOSÉ RAFAEL QUINTERO, por ante la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se desprende que el mismo funge como testigo presencial del hecho en cuestión. Así mismo, se evidencia al folio cuarenta (40) acta de entrevista rendida por la ciudadana SCARLET COROMOTO CASTELLON, por ante la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se desprende que la referida ciudadana funge como testigo presencial de los hechos. Se observa al folio cuarenta y tres (43), acta de investigación penal, levantada por la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, del 27 de noviembre de 2008. Al folio cincuenta y cinco (55), cursa acta de ampliación de entrevista rendida por la ciudadana CASTELLÓN LARA, por ante la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, el 12 de mayo de 2009, donde señala al ciudadano EUCLIDES LÓPEZ, como presunto autor o participe de la comisión del hecho donde perdiera la vida el ciudadano JESUS MARCELINO ACOSTA. Se evidencia al folio cincuenta y uno (51) acta de investigación penal del 15 de agosto de 2011, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…y el ciudadano EUCLIDES JOSÉ LÓPEZ…asimismo presenta un registro policial según expediente I-051.240 DE FECHA: 08-05-2009, por el delito de Homicidio Intencional…”. Se toma nota a folio ciento cinco (105), acta policial del 27 de febrero de 2015, mediante la cual se dejó constancia del procedimiento de aprehensión efectuado al ciudadano EUCLIDES JOSÉ LÓPEZ quien se encontraba solicitado por ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control, por recaer sobre éste una orden de aprehensión. En razón al recorrido procesal antes descrito y al contrario del dicho del recurrente, resulta evidente la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación u autoría del imputado de autos en el hecho delictivo precalificado por el representante del Ministerio Público y admitido por el Juzgado a quo en la audiencia oral de presentación. Así mismo, es importante destacar que al momento en que se ejerció el presente recurso de apelación, el proceso en cuestión se encontraba en una etapa primigenia como lo es la fase de preparatorio, y ha sido criterio de esta Sala en anteriores decisiones, que en esta etapa nos encontramos dentro de los términos de la “presunción”, y que es luego de la realización de una investigación formal donde se debe observar los elementos finales de convicción que podrán ser incorporados (en el caso de que cumplan con los requisitos de necesidad, legalidad, utilidad y pertinencia), como acervo probatorio para ser debatidos en un posible juicio oral y público, y es allí donde se logrará establecer la culpabilidad o no de un procesado en el hecho delictivo que se le atribuya. En base a ello, la Juzgadora a quo admitió la “precalificación” otorgada por el Ministerio Público, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 de Código Penal, considerando esta Alzada que la misma resulta ser idónea en virtud a lo que se desprende de las actas procesales, y la cual a su vez, podrá variar en el transcurso de la investigación y del proceso. Sobre lo anteriormente señalado, el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño ha establecido en su decisión de fecha 15-12-11 N° 1895 lo siguiente: “ En el mismo orden de ideas en lo atinente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento del tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación jurídica del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable.” En éste entendido, considera ésta Alzada que no le asiste la razón al apelante, ya que así como fue considerado por el Juzgado a quo, resulta evidente que en la presente causa si se encuentra acreditado lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, al existir suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación u autoría del imputado de autos en el hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Así mismo, debe puntualizarse que el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no establece taxativamente la existencia de una multiplicidad de elementos de convicción, si no el carácter de fundados que éstos deban poseer, lo cual, efectivamente ocurre en la causa de marras. Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera el recurrente que el Juzgado de Instancia no señaló con precisión los motivos por los cuáles consideraba la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En relación a éste punto, considera ésta Alzada que no le asiste la razón a la defensa al verificarse de la resolución judicial, específicamente a los folios dieciséis (16) al diecisiete (17) de la presente pieza, que la Juzgadora a quo, si plasmó de manera detallada las razones por las cuáles consideraba que tal requisito si se encontraba acreditado. Así mismo, es evidente que se encuentra acreditado lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al exceder con creces el límite de diez (10) años el término máximo de la posible pena a imponer en el delito imputado. Así mismo, señala el recurrente que su defendido cuenta con domicilio o residencia fija, alegando que no debería solamente tomarse en cuenta la posible pena a imponer en un caso en concreto para determinar el peligro de fuga. Sin embargo, obvió evaluar, que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3 dispone como característica a evaluar la magnitud del daño causado, debiéndose acentuar, que éste tipo de conductas delictivas causan perjuicios irreparables e irreversibles a las víctimas directas e indirectas al atentar contra el bien jurídico tutelado más preciado como es el derecho a la vida. Aunado a ello, también considera ésta Alzada, así como lo fue evaluado por el Juzgado a quo, que existe la presunción razonable de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud a las circunstancias bajo las cuáles fue llevado a cabo el hecho delictivo, desprendiéndose de varias actas procesales de investigación, el temor en la comunidad de ser victimas de represalias en el caso de aportar información al respecto. Por lo tanto, resulta palpable que la decisión mediante la cual fue acordada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentra ajustada a los parámetros excepcionales que la ley dispone, y la cual, a consideración de ésta Alzada resulta idónea a los fines del resguardo de las resultas del proceso; por lo tanto, el tercer planteamiento recursivo pasa a ser desestimado. Finalmente, se hace necesario advertir con respecto al principio de afirmación de Libertad, que ciertamente nuestro sistema judicial penal constituye la regla, siendo que la misma posee su excepción la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, que precisó: “... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala). Como complemeto de lo anterior, estos Juzgadores consideran importante resaltar lo establecido en Sentencia Nº 595, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente: “…En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre). Omissis… En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…” Por lo tanto, en virtud a las anteriores consideraciones y no habiendo otro motivo de apelación, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Público Centésimo Sexto (106°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano EUCLIDES JOSÉ LOPEZ, en contra de la decisión del 03 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. V DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Público Centésimo Sexto (106°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano EUCLIDES JOSÉ LOPEZ, en contra de la decisión del 03 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala. LOS JUECES; DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO PRESIDENTA DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES PONENTE LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO EDM/ACAB/JMC/JY/vrc.- EXP. 3585