TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 8 mayo de 2015
205º y 156º

CAUSA Nº 4025-15
PONENTE: YRIS CABRERA MARTÍNEZ

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos HAYDEE VELASCO, GILMAR BASTIDAS y XAVIER E. PULGAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajos los números 72.416, 177.895 y 11.170, en ese orden, quienes actúan en su condición de defensores del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.846.454, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 31 de marzo de 2015 por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, y por la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANIBAL DIAZ GONZALEZ (occiso), y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN DIAZ.
El 28 de abril de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 4025-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 30 de abril de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto y ordenó recabar el expediente original conforme a lo previsto en el artículo 441 eiusdem, siendo recibido el 05 de mayo del mismo año.
Encontrándonos en la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a examinar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 06 de abril de 2015, los abogados HAYDEE VELASCO, GILMAR BASTIDAS y XAVIER E. PULGAR, actuando en su condición de defensores del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, presentaron escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“… (Omissis)… La apelación en referencia se circunscribe a los parámetros indicados en el contexto de los siguientes argumentos y para facilitar su comprensión se dividirá en numerales a saber;
1) De conformidad con lo establecido en el numeral 4to (sic) del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal APELAMOS de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (33°) Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control (…), de fecha 31 de Marzo del año en curso, mediante la cual decreta la detención judicial privativa de libertad del ciudadano: HENRY WINDER BARROETA VELASCO ampliamente identificado en autos. En este proceso no hay pruebas que demuestren que el hecho investigado le pueda ser atribuido a nuestro representado, no hay bases sólidas suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de nuestro representado. Es importante señalar que la Vindicta Pública, no tiene forma de cómo responsabilizar penalmente a nuestro representado, para que se le señale como autor, cooperador inmediato, cómplice necesario o no necesario; en fin no pueden establecer la acción típica, antijurídica y culpable para que les sea acreditado el hecho punible que pretende el Ministerio Publico imputar. La Vindicta Publica, no tiene un elemento contundente, ni una prueba cierta para responsabilizar a nuestro representado del delito de HOMICIDIO. La inobservancia de formas procesales de orden público que denuncia esta defensa, vulnera la garantía del Debido Proceso, consagrados en el encabezamiento del artículo 49 constitucional, por la cual la decisión que impugnamos se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA (Artículos 175 y 176 adjetivos) dado que ha sido dictada con inobservancia de normas y garantías fundamentales y constitucionalmente tuteladas por nuestra carta magna, en consecuencia:
2) APELAMOS de la decisión dictada por este Juzgado 33° de Control Área Metropolitana de Caracas (sic) de fecha 31 de Marzo del año en curso, por todas las violaciones de orden constitucional y legal por parte del Ministerio Publico que afectan severamente el Derecho y la Defensa de nuestro representado, respetuosamente con esta apelación se solicita en consecuencia se declare la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones, de las Actas Procesales y sobre todo de la irrita Orden de Aprehensión, obtenida bajo engaño del Juzgado 33° de Control ÁMC (sic).
3) APELAMOS en relación a la Orden de Aprehensión que emano (sic) de este Juzgado, pues esta se libro (sic) mediante un mecanismo engañoso por parte del Fiscal 121º Abog. Mervings David Ortega Oronoz, hacia la que fue Juez titular del Juzgado 33° de Control ÁMC (sic) Dra. Solchy Delgado, pues NO JUSTIFICO (sic), al pedir esta orden, cuales eran los elementos de consumación del delito de Homicidio en contra de nuestro defendido HENRY W. BARROETA V, lamentablemente esta orden se materializo (sic) y se trasmitió al Servicio de Información Policial SIPOL y ello condujo a todas estas desagradables consecuencias.
NOTA: se debe aclarar que NUNCA nuestro defendido HENRY BARROETA V. ha estado contumaz, obsérvese que las veces que el Ministerio Publico lo convoco (sic) EL ASISTIO, la conducta irregular la comete el Fiscal del M.P. (sic) 121° AMC (sic) Abogado Mervings David Ortega Oronoz, es muy necesario y pertinente que a esta instancia colegiada le sea enviada la CAUSA ORIGINAL por la serie de eventos que dentro de la misma existen y sobre todo por la VIOLACION DEL NUCLEO DURO DE GARANTIAS CONSTUCIONALES DE HENRY W. BARROETA.
Nuestra actuación vaciada en la primera Defensa Técnica (Audiencia de Presentación) condujo a la petición de una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA por vía de excepción, HENRY W. BARROETA V. es totalmente INOCENTE de lo que le endilga de forma precalificada, el Ministerio Publico y que es nada mas y nada menos que la entidad delictiva de HOMICIDIO. En esta Audiencia de Presentación a nivel de la ultima determinaci6n del Juez, el Operador de Justicia, solicito (sic) tomarse un tiempo para decidir, esto significa que el Juez vio con claridad la actitud de emboscada de este Fiscal 121° del M.P. (sic) y sobre todo como el Garante de la Ley (Fiscal) actúo y sigue actuando de forma ponzoñosa en contra de nuestro defendido. Por analogía y no refiriéndonos al Juez en particular, sino como un símil, y por el respeto que le tenemos a su majestad, diríamos: QUIEN TIENE AL JUEZ COMO ACUSADOR REQUIERE A DIOS COMO DEFENSOR Solicitamos que se remita el expediente (causa), a la alzada respectiva, íntegramente, con todos los recaudos que lo conforman,
Esperamos que el presente Recurso de Apelación sea declarado con lugar, con todos los pronunciamientos de Ley… (Omissis)…”. (Folio 1 al 4 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 31 de marzo de 2015, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, expresando lo siguiente:
“... (Omissis)… TERCERO: Vista la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a que se decrete en contra del imputado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la cual se opone la Defensa y solicita la imposición de una medida menos gravosa, este Tribunal procede a revisar los supuestos establecidos en el articulo 236 en sus numerales 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic), 237 numerales 2 y 3, y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la existencia de un hecho punible como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE CO-OPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSE ANIBAL DIAZ GONZALEZ (hoy occiso), y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, en perjuicio de CARMEN DIAZ, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su comisión ocurre en fecha 20 de diciembre de 2012; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de la comisión del hecho punible, ello se desprende de las actas procesales que cursan en el expediente. Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que el ilícito atribuido sanciona con una pena de prisión que acarrea la privación judicial preventiva de libertad, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno lo es el derecho a la vida; supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales considera este Juzgado, no pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa; por lo que conforme a lo establecido en el articulo 236 numerales 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 237 numerales 2° (sic) y 3° (sic) y 238 numeral 2º (sic), se impone al ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…(Omissis)…”. (Folios 7 al 14 del cuaderno de incidencia).

Se evidencia que a los folios 19 al 35 del cuaderno de incidencia, se encuentra inserta decisión debidamente fundada a la que hace referencia el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:
“... (Omissis)…
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006 (sic), en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
(…)
Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, (…) observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basados de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE CO-OPERADOR (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANIBAL DIAZ GONZALEZ (hoy occiso), y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN DIAZ.
Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar - fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa – periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:
En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
(…)
Ahora bien, la medida cautelar (sic) debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.
De no ser posible la aplicación de cualquiera medida de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.
Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.
Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, (sic) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad lo siguiente:
(…)
Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuneta el contenido del artículo 236 numerales 1º, (sic) 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
(…)
Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que el imputados de autos HENRY WINDER BARROETA VELASCO, resultó detenido por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Baruta, una vez retenido se procedió a verificar los registros policiales, del cual se evidencia una serie de actas de entrevistas de personas que manifiestan la participación de esta persona en los hechos, hechos estos que a criterio de este Juzgado constituyen en principio, los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE CO-OPERADOR (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANIBAL DIAZ GONZALEZ (hoy occiso), y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN DIAZ.
Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son:
(…)
El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la decisión debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
(…)
En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado al referido ciudadano excede notoriamente del límite de diez años, establecido en dicha norma procesal,
Por otro lado, es menester acotar que el delito que nos ocupa, es por HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE CO-OPERADOR (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANIBAL DIAZ GONZALEZ (hoy occiso), y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN DIAZ, los cuales son considerados por quien aquí decide, unos delitos de gran magnitud, pues van en contra del derecho más preciado del ser humano, como es la vida, lo cual convierte esta acción en un delito de gran consideración.
Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 238 numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente y de la declaración rendida por el mismo en la audiencia oral, se observa claramente el conocimiento que tiene el ciudadano HENRRY WINDER BARROETA VELASCO (…), acerca de la localización y ubicación tanto de las víctimas y testigos por el trato que han mantenido antes del hecho que nos ocupa y por ser vecinos del sector, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.
Por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic),en relación con el artículo 237 numerales 2º (sic) y 3º (sic), parágrafo primero y 238 numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA… (Omissis)…”

III
DE LA CONTESTACIÓN

El 22 de abril de 2015, la ciudadana LIDUZKA AGUILERA QUIJADA, actuando en su condición de Fiscal Trigésima Sexta (36ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, expresando lo siguiente:
“... (Omissis)… La Defensa comienza su Escrito de Apelación haciendo referencia en primer lugar a la admisibilidad del recurso interpuesto, seguidamente pasa a realizar una serie de planteamientos referidos en los aspectos específicos que ataca de la decisión de fecha 31/03/2015 (sic), emanada del Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de su defendido ya antes identificado, siendo el caso que entre dichos planteamientos señala la defensa que según su criterio no existen suficientes Elementos de Convicción que permitan suponer u estimar que su representado es autor o participe de los hechos objeto de la presente investigación.

En ese mismo orden de ideas, la defensa solicita la Nulidad Absoluta de las actuaciones por considerar irrita la Orden de Aprehensión que siendo legal, constitucional y por tanto ajustada a derecho pesaba sobre su representado, señalando la defensa que la misma fue obtenida bajo presuntos engaños de la Fiscalía Centésima Vigésima Primera (121°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para con el digno tribunal de la causa. Finalmente, indica como punto relevante que su defendido en ninguna oportunidad ha sido reticente o contumaz con el proceso que se le sigue, ya que según la defensa su representado compareció por ante la sede del Despacho Fiscal antes referido en todas y cada una de las oportunidades que fue convocado.

En este sentido, señores Magistrados, respetuosamente me permito hacer mención del contenido de la Sentencia N° 1381, expediente 08-0439, de fecha 30-10-2009 (sic), de la Sala Constitucional de carácter vinculante y publicada en Gaceta Oficial, la cual guarda relación con el caso del ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICENO, donde establece con carácter vinculante que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación prevista en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación; e igualmente que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente esta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, dejando inequívocamente asentado, y aclarado tal situación y que vale tomar en cuenta a la hora de decidir, siempre y cuando estén acreditados los supuestos para la procedencia de la misma; sin citación previa para imponerlo de las actuaciones llevadas por la Representación Fiscal, amén de ello y considerando que existen elementos de convicción serios analizados previamente en forma seria y responsable conllevó a la solicitud oportuna y legal de la correspondiente orden de aprehensión, dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como de los tipos penales precalificados provisionalmente, dicha sentencia en parte de su contenido es del tenor siguiente:
(…)
Al respecto, se hace evidente que el tribunal de la causa de forma previa a .la aprehensión practica (sic) al ciudadano (…) HENRY WINDER BARROETA VELASCO (…), analizó y valoró cada uno de los Elementos de Convicción ofrecidos por la Fiscalía Vigésima Primera (121º) del Ministerio Publico (...), a fin de hacer constar la participación del ciudadano hoy imputado en los hechos objeto de la presente investigación y de los cuales quien aquí suscribe comparte el criterio adoptado por el honorable tribunal de la causa, toda vez que el mismo para sustentar su decisión tomo (sic) en consideración tales elementos, ya que en definitiva son los que proporcionan una orientación al Juez y a las demás partes sobre el por qué, el cómo y el dónde se relacionan las circunstancias que rodean el hecho y señalan al imputado como presunto participante en los mismos, y los cuales fueron debidamente considerados en la motivación del tribunal en cuanto a la medida acogida en contra el imputado y que también fueron ampliamente señalados en la Solicitud de Orden de Aprehensión realizada por la Fiscalía Centésima Vigésima Primera (121º) del Ministerio Publico (…) y que a saber son los siguientes:
(…)
En tal sentido, es necesario señalar que esta Representación Fiscal comparte la posición adoptada por el digno tribunal de la causa, toda vez que según el criterio de quien suscribe la presente, efectivamente nos encontramos ante un caso en el cual se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de una medida como la tomada en la audiencia de fecha 31/03/2015 (sic), siendo el caso que en contraposición a lo alegado por la defensa, considera quien suscribe la presente que SI EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION que permiten de manera fundada suponer que el ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, (…) hoy imputado es autor en la comisión del hecho punible de que trata el presente asunto con el correspondiente grado de participación, el cual le fuera debidamente imputado en la oportunidad procesal correspondiente.

De igual forma, es importante señalar lo alegado por los recurrentes en cuanto a la Orden de Aprehensión que pesaba sobre su representado, toda vez que estos señalan que la misma fue obtenida bajo engaños realizados por la Fiscalía Centésima Vigésima Primera (121°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al digno Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control (…), afirmación esta por la cual es necesario señalar que los funcionarios del Ministerio Publico dirigen su actuación en base al ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, tomando en consideración una serie de principios rectores y valores los cuales distinguen el proceder de los profesionales que laboran en esta importante institución del Estado Venezolano, tales como honestidad, legalidad, imparcialidad, transparencia, probidad y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones entre otras muchas mas. Por lo cual, considera quien suscribe la presente que las afirmaciones realizadas por la defensa son irresponsables, ya que no pudiendo ir en contra el proceso penal que se sigue en contra de su representado optan por ir en contra de esta honorable institución y sus servidores.

Ahora bien, es necesario para esta Representación Fiscal hacer referencia a varios de los Principios que deben ser respetados y atendidos en todo proceso penal dentro de los cuales tenemos el Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, siendo que los dos primero de los mencionados se encuentran consagrados en nuestra carta fundamental específicamente en su articulo 49 numeral 2. y establece lo siguiente:
(…)
Como puede observarse de todo el articulado señalado anteriormente, efectivamente la norma Constitucional y legal invocada consagra una serie de derechos y garantías que asisten al sujeto pasivo del proceso penal, no obstante, de la misma se desprenden una serie de excepciones establecidas por el legislador a dichos derechos, ello por cuanto el proceso penal connota un interés general y es de orden publico y en tal sentido las medidas de coerción personal deben ser necesarias para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y publico donde se demuestre su participación o no en tales hechos, siendo que de no proceder la misma se vería mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por tal motivo y por lo antes expuesto considera esta Representación Fiscal que la decisión tomada por el digno tribunal de la causa, se encuentra ajustada a derecho por cuanto se están satisfechos en el presente caso los extremos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:
(…)
De manera que de dicho análisis y del contenido de las citadas normas penales, así como de los hechos antes narrados y demostrado como fue el grado de participación del imputado sobre quien versa el presente recurso, se hace nuevamente evidente que encuadra perfectamente dentro de las previsiones legales enunciadas, y conforme a derecho. En el mismo sentido es de destacar que se materializan los elementos objetivos, tal es la destrucción de la vida humana y subjetivo, la intencionalidad, las circunstancias de modo tiempo y lugar, que se describen, el cómo, cuándo y por qué, las cuales fueron descritas con anterioridad, las heridas cometidas y que presentaba el hoy occiso, así como, la conducta asumida luego de perpetrado el hecho, lo cual se repite, se desprende del estudio minucioso de las actas y del transcurso de la investigación es por lo que, quien suscribe solicita a la Sala que ha de conocer del presente recurso, declare sin lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia ratifique la decisión del Tribunal de la causa, así como las calificación jurídica imputada que puede variar durante el proceso toda vez que se encuentra ajustado a derecho.
(…)
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, esta Representación del Ministerio Publico solicita a los honorables Jueces que integran la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer de la presente solicitud, respetuosamente, emitan los siguientes pronunciamientos.

PRIMERO: Se admita el presente Escrito de Contestación de Recurso de Apelación (…).

SEGUNDO; SE DECLARE SIN LUGAR, en todas y cada una de sus parte el Recurso de Apelación, interpuesto por los abogados HAYDEE VELASCO, GILMAR BASTIDAS y XAVIER E. PULGAR, en su carácter de defensores del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO (sic), contra la decisión de fecha 31 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 02 (sic) del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de JOSÉ ANIBAL DIAZ GONZALEZ (Occiso), y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio (…) como CARMEN DIAZ (Lesionada), por cuanto se encuentra ajustada a derecho..

TERCERO: SE CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, (…), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO de conformidad a lo establecido en el Articulo 406, numeral 02 (SIC), del Código Penal en relación con el Articulo 83 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de JOSE ANIBAL DIAZ GONZALEZ (Occiso), y LESIONES GENERICAS, de conformidad a lo establecido en el articulo 413, del Código Penal, en perjuicio de la persona identificada en Actas Procesales como CARMEN DIAZ (Lesionada), por cuanto se encuentra ajustada a derecho.…(Omissis)…”. (Folios 39 al 65 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias de la siguiente forma:
En primer lugar, denuncia la defensa:

Que, “…De conformidad con lo establecido en el numeral 4to. (sic) del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal APELAMOS de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (33°) Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control (…), de fecha 31 de Marzo del año en curso, mediante la cual decreta la detención judicial privativa de libertad del ciudadano: HENRY WINDER BARROETA VELASCO…”.

Que, “….En este proceso no hay pruebas que demuestren que el hecho investigado le pueda ser atribuido a nuestro representado, no hay bases sólidas suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de nuestro representado…”.

Que, “… la Vindicta Pública, no tiene forma de cómo responsabilizar penalmente a nuestro representado, para que se le señale como autor, cooperador inmediato, cómplice necesario o no necesario; en fin no pueden establecer la acción típica, antijurídica y culpable para que les sea acreditado el hecho punible que pretende el Ministerio Publico imputar…”.

Que, “….La Vindicta Publica (sic), no tiene un elemento contundente, ni una prueba cierta para responsabilizar a nuestro representado del delito de HOMICIDIO…”.

Concluye; que “…La inobservancia de formas procesales de orden publico que denuncia esta defensa, vulnera la garantía del Debido Proceso, consagrados en el encabezamiento del artículo 49 constitucional, por la cual la decisión que impugnamos se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA (Artículos 175 y 176 adjetivos) dado que ha sido dictada con inobservancia de normas y garantías fundamentales y constitucionalmente tuteladas por nuestra carta magna….”.

En segundo lugar, denuncia;

“… APELAMOS de la decisión dictada por este Juzgado 33° de Control Área Metropolitana de Caracas (…), por todas las violaciones de orden constitucional y legal por parte del Ministerio Publico (sic) que afectan severamente el Derecho y la Defensa de nuestro representado, respetuosamente con esta apelación se solicita en consecuencia se declare la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones, de las Actas Procesales y sobre todo de la irrita Orden de Aprehensión, obtenida bajo engaño del Juzgado 33° de Control de AMC (sic)….”.

En tercer lugar, señaló:

“…APELAMOS en relación a la Orden de Aprehensión que emano (sic) de este Juzgado, pues esta se libro (sic) mediante un mecanismo engañoso por parte del Fiscal 121º (…), hacia la que fue Juez titular del Juzgado 33° de Control ÁMC (sic) Dra. Solchy Delgado, pues NO JUSTIFICO (sic), al pedir esta orden, cuales (sic) eran los elementos de consumación del delito de Homicidio en contra de nuestro defendido HENRY W. BARROETA V, lamentablemente esta orden se materializo (sic) y se trasmitió al Servicio de Información Policial SIPOL y ello condujo a todas estas desagradables consecuencias…”.

Que, “…NUNCA nuestro defendido HENRY BARROETA V. ha estado contumaz, obsérvese que las veces que el Ministerio Publico (sic) lo convoco (sic) EL ASISTIO, la conducta irregular la comete el Fiscal del M.P. (sic) 121° AMC (sic) Abogado Mervings David Ortega Oronoz…”.

Que, “…HENRY W. BARROETA V. es totalmente INOCENTE de lo que le endilga de forma precalificada, el Ministerio Público y que es nada mas y nada menos que la entidad delictiva de HOMICIDIO…”.
Contrariamente, el Ministerio Público señaló que comparte la posición adoptada por el tribunal a quo, al considerar que se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia para la presentación del imputado celebrada el 31 de marzo del año en curso, alegando el Representante de la Oficina Fiscal, “que SI EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION que permiten de manera fundada suponer que el ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, (…) hoy imputado es autor en la comisión del hecho punible de que trata el presente asunto”, peticionando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado HENRY BARROETA.

Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:
En cuanto a la primera denuncia realizada por la defensa, observa esta Alzada, que la misma esta dirigida a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control, el 31 de marzo del año en curso, en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido a que hace referencia el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se mantiene la detención judicial privativa de libertad del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO.
Esta Sala para decidir examinará, las actuaciones originales remitidas a esta Alzada por el Tribunal de Control, específicamente, lo concerniente a la Orden de Aprehensión, Acta de Audiencia para la Presentación del Aprehendido y Resolución Judicial de la Medida Privativa de Libertad, así tenemos que:
En el caso sub examine, el proceso penal se inició el 20 de diciembre de 2012, en atención a la “TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD/NOTIFICACIÓN DE PERSONAS FALLECIDAS”, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia que en el Hospital Periférico de Catia, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedente del bloque uno de Propatria, Parroquia Sucre del Municipio Libertador. (Folio 2, pieza I del expediente).

El 27 de diciembre 2012, la Fiscalía Centésima Vigésima Primera (121ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dictó la correspondiente Orden de Inicio de Investigación. (Fls. 41 y 42 del expediente, Pieza I).
Posteriormente, se evidencia que el 08 de abril de 2013, la Fiscalía Centésima Vigésima Primera (121ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante el Juzgado Trigésimo Tercero (33) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, escrito contentivo de solicitud de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia se expida la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.846.454, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANIBAL DIAZ GONZALEZ (occiso), y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN DIAZ. (Folios 1 al 26 del Cuaderno Especial).
El 06 de mayo de 2013, el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, libró la Orden de Aprehensión solicitada, en contra del referido ciudadano, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Folios 27 al 31 del cuaderno especial).

El 30 de marzo de 2015, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Unidad de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta, el ciudadano HENRY WINDER BARROETA; titular de la cédula de identidad N° V- 13.846.454, en atención a la Orden de Aprehensión librada en su contra. (Folio 65 del expediente, pieza II).

El 31 de marzo de 2015, el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, celebró la audiencia para la presentación del aprehendido, siendo presentado el ciudadano HENRY WINDER BARROETA; por el Representante de la Fiscalía Centésima Vigésima Primera (121ª) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, quien narró de manera verbal los hechos por los cuales presentaban al referido ciudadano, precalificando los mismos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANIBAL DIAZ GONZALEZ (occiso), y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN DIAZ, solicitando mantener la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad a la cual se opuso la defensa. (Folios 78 al 85 del expediente, pieza II).
Seguidamente, la Juez de Control una vez oídas a las partes, y en atención a lo peticionado por el Representante Fiscal, consideró que los elementos de convicción llevados a su conocimiento para dictar la Orden de Aprehensión respectiva, aún permanecen vigentes, ello en razón, a que la declaración del imputado de autos y su Defensa no lograron desvirtuarlos, por lo que se mantienen incólumes, acreditando su participación en el hecho punible que se investiga, y así lo dejó asentado en el pronunciamiento “TERCERO” del fallo recurrido, el cual ha sido transcrito en el contenido del presente fallo. Asimismo, el Tribunal a quo, en la misma fecha, fundamentó el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del referido ciudadano. (Folios 86 al 107 del expediente, pieza II).
Igualmente de la revisión efectuada a la decisión proferida por el Juzgado a quo, esta Alzada considera que la referida providencia judicial se ajusta a cabalidad a la exigencia de ley establecida expresamente en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de Control, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad peticionada por la Oficina Fiscal, una vez, que constató, acertadamente, que permanecían vigentes la concurrencia de los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, los cuales fueron verificados por ese Órgano Judicial en la oportunidad de dictar la medida privativa judicial preventiva de libertad y consecuentemente orden de aprehensión; siendo ratificados mediante Resolución Judicial al momento de mantener la misma.
De igual manera expresó, que se ha podido determinar la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como son la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, de igual manera, surgen acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano HENRY WINDER BARROETA, es presuntamente autor o partícipe en la comisión del mismo, atendiendo para ello a las actuaciones policiales cursantes a las actas procesales, tales como:
“TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD/NOTIFICACIÓN DE PERSONAS FALLECIDAS”, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia que en el Hospital Periférico de Catia, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedente del bloque uno de Propatria, Parroquia Sucre del Municipio Libertador.

ACTA DE INVESTIGACION PENAL, del 20 de diciembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de lo siguiente:

“…Encontrándome en la sede de este Despacho (…), donde informó que en el Hospital Ricardo Vaquero González, Periférico de Catia (…), se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino a consecuencias de heridas homologas a las producidas por el paso de proyectiles disparadas por arma de fuego (…). Una vez en dicho lugar estando debidamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, sostuvimos entrevista con la funcionaria RODRIGUEZ Chaimar Oficial Agregado, adscrita a la unidad de patrullaje de la Policía Nacional Bolivariana, quien nos indico que el día de hoy en horas de la madrugada ingresó un ciudadano herido por arma de fuego quedando registrado con el nombre DIAZ GONZALEZ Anibal Jose (occiso), titular de la cedula de identidad V-6.826.612, procedente del bloque 01 de Propatria, fallecido posteriormente de su ingreso. En este mismo orden de ideas procedimos a trasladarnos a la morgue del referido nosocomio a fin de realizar la respectiva inspección técnica al hoy occiso, (…) el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta (…), asimismo en el examen externo practicado al cadáver se le logró apreciar las siguientes heridas producida por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego: Una (01) herida en la región esternal, Una (01) en la región infraescapular derecho, Una (01) suturada en la región del abdomen (laparotomía exploratoria., asimismo se procedió a colectar del cadáver un trozo de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática….”. (Folios 03 y 94 de la pieza I).
INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 505, del 20 de diciembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relacionada con el EXAMEN EXTERNO practicado al cadáver del ciudadano DIAZ JOSE ANIBAL. (Folios 05 al 09 de la Pieza I).

INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 506, del 20 de diciembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado en “BLOQUE 1 DE PROPATRIA, PLANTA BAJA, APARTAMENTO 19, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL”. (Folio 10 al 15, Pieza I).

ACTA DE ENTREVISTA, del 20 de diciembre del 2012, rendida por el ciudadano TESTIGO 001, por ante la División Contra Homicidio, Eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso:

“…cuanto el día de hoy en horas de la madrugada me encontraba durmiendo en la sala del apartamento 19, planta baja, Bloque 01, Lomas de Propatria, cuando escuché que abrieron la puerta, al despertar estaba parado allí José Aníbal hablando con dos muchachos, quienes preguntaban por Wuilis, éste les responde que no se encontraba, le volvieron a repetir que donde estaba Wuilis y cuando José Aníbal les reafirmo (sic) que no estaba, que ya no vivía allí, uno de los muchachos saco (sic) una pistola y le disparo (sic), en ese momento venia saliendo la señora Carmen del pasillo de la casa y grito (sic) al sentir que algo la había golpeado en una pierna, en vista de eso yo me pare (sic) corriendo y vi a los muchachos cuando se dieron media vuelta y se fueron caminando por el pasillo como si nada, es todo". A preguntas formuladas por el funcionario instructor respondió: “…Eso fue en toda la puerta del apartamento 19, planta baja, Bloque 01, Lomas de Propatria, Caracas”; "José Aníbal, quien recibió un tiro en el pecho y murió en el Hospital Periférico de Catia, y la señora Carmen quien recibió un tiro en la pierna derecha, por la misma bala que mato a José Aníbal"; ¿Diga usted, tiene conocimiento quien o quienes fueron los autores de los hechos? Contesto: "Si, eran dos muchachos del sector que conozco como "Henrrucho" y "Harrinson". “ Solo vi que la tenía Harrinsón y fue quien le disparó a José Aníbal”. (Folios 16 y 17, pieza I).

ACTA DE ENTREVISTA, del 20 de diciembre del 2012, rendida por el ciudadano TESTIGO 002, por ante la División Contra Homicidio, Eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso:

“…Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de ser entrevistado, por cuanto el día de hoy me encontraba durmiendo en casa de mi pareja, cuando recibí la llamada de un familiar, quien me dijo que a José Anibal la habían dado un tiro y que lo habían llevado al Hospital Periférico de Catia, de igual manera que a la señora Carmen, ese mismo disparo le había herido en la pierna (…), pero al cabo de un rato salió medico informando que no había resistido la operación y falleció, la señora Carmen hubo que llevarla a una clínica para que fuera atendida:…”. A preguntas formuladas respondió: “…El problema lo tuve con un muchacho que conozco como: Henry Barroeta Mendoza, le dicen “Henrrucho” (…), el acompañante, es otra persona del sector que conozco como Harrinsón Enrique Nieves...”. (Folios 19 y 20, pieza I).

ACTA DE ENTREVISTA, del 4 de enero del 2013, rendida por el ciudadano TESTIGO 003, por ante la División Contra Homicidio, Eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso:

“…Resulta que el día 20/01/2013 (sic), me encontraba en el apartamento, cuando a eso de las 04:00 horas de la mañana, escucho cuando alguien se encontraba llamando a Wuilis, de inmediato me paro de la cama y escucho la voz de José Aníbal, quien le abre la puerta de la casa, le dice a la persona que buscaba a Wuilis que no estaba, luego al ir saliendo de la sala, vi que el sujeto lo conozco como “Henrrucho” y estaba acompañado por otra persona, este le insistía que donde estaba Wuilis, luego veo cuando el acompañante de “Henrrucho”, saca una arma de fuego y le dispara a José Aníbal, inmediatamente siento que algo me pega muy fuerte en la pierna derecha, pero como pude llegue (sic) a donde cayo (sic) José Aníbal y empiezo a pedir auxilio, levantándose otra persona que estaba en la sala, quien nos socorrió (…) y junto con otros vecinos nos trasladaron hacia el Hospital Periférico de Catia, cuando fallece luego de que estaba siendo operado...”. (Folios 43 y 44, pieza I).

.- ACTA DE ENTREVISTA. Del 26 de febrero de 2013, suscrita por la ciudadana identificada como Emily, ante la Fiscalía Centésima Vigésima Primera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en el cual expone lo siguiente:

"Acudo a esta Representación Fiscal, a los fines de declarar que el día 20 de Diciembre de 2012, aproximadamente las 04:00 horas de la madrugada, me encontraba en la residencia de mi tía CARMEN DIAZ, domicilio ubicado, en el apartamento 19, planta baja, bloque uno (01) Lomas de Propatria, Municipio Libertador Distrito Capital, estaba acostada en uno de las habitaciones, sentí que tocaban la puerta y a su vez haciendo llamados a mi primo WILLIS DIAZ, la voz era de genero masculino, en eso mi tío JOSE ANIBAL DIAZ GOZALEZ, (occiso), se levanto (sic), abrió la puerta, allí un sujeto le pregunto a mi tío, por mi primo WILLIS, el le respondió que no estaba, el sujeto insiste con la pregunta de que si mi primo WILLI se encontraba y mi tío le responde una vez mas, WILLIS no se encontraba, hubo un silencio corto, luego escuche una detonación fuerte, me quede impactada y observo caer a mi tío herido cerca de la puerta del cuarto que yo ocupaba, allí hubo gritos, desesperación (…), el occiso es trasladado al Periférico de Catia, donde es intervenido quirúrgicamente…”.

PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 136-153531. N° DE ENTRADA 325-12. del 25 de enero de 2013, suscrita por la DRA. BELINDA MARQUEZ, Medico Anatomopatólogo Forense, adscrita a la Medicatura Forense de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado al cuerpo sin vida del ciudadano: JOSÉ ANIBAL DIAZ GONZALEZ. (Folio 265, del expediente pieza I).

LEVANTAMIENTO DE CADAVER N° 136-153531. N° DE ENTRADA 325-12, del 29 de enero de 2013, suscrita por el Dr. JOEL VALLENILLA, medico forense experto profesional III, adscrita a la Medicatura Forense de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado al cuerpo sin vida de JOSE ANIBAL DIAZ GONZALEZ. (Folio 264, del expediente, pieza I).

ACTA DE REGISTRO DE DEFUNCION, correspondiente a quien en vida respondiera al nombre de JOSE ANIBAL DIAZ GONZALEZ, identificado con la cedula de identidad V-6.826.612, suscrita por el Registrador Civil de la Parroquia Sucre.

ACTA PROCESAL DE FECHA 11 DE MARZO DE 2013. referido a las resultas de examen medico legal, de la ciudadana CARMEN CORINA DIAZ RODRIGUEZ, titular de la Cedula de Identidad N° V-4.362.360.
RESULTADO DE NECRODACTILIA N° 9700-032-1137, del 21 de febrero de 2013, expedida por la División de Lofoscopia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al cadáver de una persona quien en vida respondiera al nombre de: DIAZ JOSE ANIBAL, titular de la cedula de identidad V-6.826.612.

INFORME MEDICO DE EGRESO del 21 de diciembre de 2012, suscrito por el DR. JOSE MARCANO, Médico Cirujano adscrito al C.A. HOSPITALIZACION INSTITUTO DIAGNOSTICO, correspondiente a la ciudadana CARMEN DIAZ, de 60 años de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-4.362.360,

CON EXPERTICIA DE ANALISIS HEMATOLOGICO N° 9700-265-AB-4886 DE FECHA 0801-2013, suscrito por la funcionaria detective CHINCHILLA NAIRELIS adscritos a la División de Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado a un (01) a una muestra de sangre de sangre colectada del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de DIAZ JOSE ANIBAL.

Con base a las actuaciones cursantes en autos, ut supra transcritas, y las cuales fueron acreditadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, permiten considerar a esta Sala, tal y como acertadamente lo acogió el Tribunal de Control, que los hechos narrados pueden subsumirse en esta etapa del proceso, en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, vemos que los tipos penales en referencia, merecen penas privativas de libertad y en el caso sub examine la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la data de los hechos.
Dicha precalificación jurídica tiene carácter provisional y pudiera variar en el transcurso de la investigación, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y pacifica de nuestro máximo Tribunal de Justicia, por lo que a juicio de esta Alzada se encuentra acreditado el primer presupuesto del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, no cabe duda, que sí existen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, toda vez, que el Ministerio Público en su escrito de solicitud de Orden de Aprehensión, acreditó ante la Juez de Control una serie de elementos de convicción – anteriormente transcritos en el contenido del presente fallo- los cuales permitieron se librara orden de aprehensión en su contra, elementos que fueron ratificados en el desarrollo de la audiencia de presentación, y considerados suficientes, prima facie, por el Juez de Control para estimar que el ciudadano imputado había sido presuntamente autor o participe en el hecho investigado, y como consecuencia de ello, mantener la medida de coerción personal; por lo que se declara SIN LUGAR, la denuncia realizada por la defensa, quien alega que en la presente causa el Ministerio Público no acreditó ante la Juez de Control los elementos de convicción a que hace referencia el numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SE DECLARA.

Igualmente, señalan los recurrentes que el Ministerio Público, no individualizó la conducta desplegada por su asistido en el hecho investigado; al respecto advierte la Sala, que la presente causa se encuentra en fase preparatoria, correspondiéndole al Ministerio Publico la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar no solo la inculpación del imputado, sino también de aquellos que sirvan para exculparlo, lo cual quedará reflejado, una vez agotada la misma, en el acto conclusivo que a bien tenga presentar el Representante Fiscal, tal y como lo señalan los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta prematuro individualizar el grado de participación del imputado en el hecho investigado al momento de la realización de la audiencia para la presentación del aprehendido, por lo cual se declara SIN LUGAR, los argumentos realizados por la defensa a este respecto. Y ASI SE DECIDE.

De igual manera la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga, en atención a lo previsto en el artículo 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar en consideración la pena que podría llegarse a imponer, así como, la magnitud del daño causado, al considerar que los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 iusdem, y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, prevén una pena corporal superior a los diez (10) años en su limite máximo, de igual manera, estableció la presunción de peligro de fuga en atención a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem

Con relación al peligro de obstaculización, señaló que el imputado de autos es morador del lugar en que ocurrieron los hechos y conocedor de las presuntas victimas, por lo que de encontrarse en libertad, pudiera influir en los posibles testigos para lograr que se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recien se inicia y con ello la búsqueda de la verdad. (Artículo 238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal).

A criterio de esta Sala, no asiste la razón a los recurrentes, respecto a que no se encuentran acreditados las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad de su asistido HENRY WINDER BERROETA VELASCO, por cuanto, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público al Juez de Instancia, el mantenimiento de la medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias del referido artículo, asimismo, constató la Alzada, que dicha medida fue debida y suficientemente motivada, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que el Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para mantener tal decisión, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, denunciados por la defensa, toda vez que el fallo impugnado, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, con los artículos 232, 236 y 240 eiusdem, por lo que tales denuncias, deben ser declaradas SIN LUGAR, así como la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA demandada por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Segunda denuncia, señala la defensa la presunta violación de los derechos constitucionales y legales de su defendido ciudadano HENRY WINDER BERROETA VELASCO, referido al Derecho de la Defensa, por parte del Representante del Ministerio Publico, peticionando la “… NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones, de las Actas Procesales y sobre todo de la irrita Orden de Aprehensión, obtenida bajo engaño del Juzgado 33° de Control de AMC (sic)….”.

Al respecto, observa esta Alzada, que si bien los recurrentes de manera genérica, denuncian la presunta violación de los derechos constitucionales y legales del ciudadano HENRY WINDER BERROETA VELASCO por parte del Ministerio Público en la presente investigación, no señalan de manera específica cuál o cuáles son los “actos en concreto” realizados por el Representante Fiscal que a su entender afectaron los derechos constitucionales del sub-judice, o de qué manera le fueron conculcados tales derechos.

No obstante, lo anterior, de la revisión de las actas procesales, no se observa violación de los derechos constitucionales del imputado, tal y como se señaló en el contenido del presente fallo, por tal razón se declara SIN LUGAR, el alegato realizado por la defensa, así como la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de las actas procesales peticionada. Y ASI SE DECLARA.

Tercera denuncia, por último, denuncia la defensa que la Orden de Aprehensión librada en contra del ciudadano HENRY WINDER BERROETA VELASCO, fue obtenida mediante un “mecanismo engañoso por parte del Fiscal 121º (…), hacia la que fue Juez titular del Juzgado 33° de Control ÁMC (sic) Dra. Solchy Delgado”, alegando, que el Ministerio Publico “…NO JUSTIFICO (sic), al pedir esta orden, cuales eran los elementos de consumación del delito de Homicidio en contra de nuestro defendido HENRY W. BARROETA V…”.

Asimismo, señala que su asistido nunca fue contumaz a los llamados realizados por el Ministerio Público, expresando que compareció en las oportunidades requeridas.

Al respecto señala esta Alzada lo siguiente:

Establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia.
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”

En este orden, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:
“…El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…”(Subrayado de esta Alzada)

Atendiendo a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal antes transcrito, se constata, que el legislador exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y su correspondiente orden de aprehensión, lo que sigue: a) Previa solicitud fiscal; b) Concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo in comento; c) Verificación de los requisitos anteriores por parte del Juez o Jueza de Control.
En este orden de ideas, tenemos, que el 8 de abril de 2013, la Fiscalía Centésima Vigésima Primera (121ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control, presentó escrito contentivo de solicitud de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR y LESIONES GENÉRICAS, acreditando para ellos una serie de elementos de convicción los cuales fueron considerados suficientes por el órgano jurisdiccional para acordar la misma, en atención al contenido de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 44 Constitucional, no exigiendo el Legislador otras condiciones para su otorgamiento, razón por la cual se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la defensa, quien alega que el Ministerio Público “NO JUSTIFICO” ante el Juez de Control los fundados elementos de convicción para solicitar dicha orden de aprehensión. Y ASI SE DECLARA.

Concluye esta Alzada señalando, que la detención del ciudadano HENRY WINDER BERROETA VELASCO, no fue efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la inviolabilidad de la libertad personal consagrada en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, la misma obedece a una orden judicial librada en su contra por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, siendo presentado, dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, ante un Tribunal de Control por parte del Ministerio Público, actuación que se ajusta en perfecta armonía con la excepción prevista en la citada norma Constitucional.
Efectivamente, el Representante de la Fiscalía Centésima Vigésima Primera (121ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 31 de marzo del año en curso, puso a la orden del Juzgado 33° de Control al referido ciudadano a los fines de la celebración de la audiencia a que se contrae el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, allí fue informado de los hechos objetos del proceso penal instaurado en su contra, fue imputado por la Vindicta Pública por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANIBAL DIAZ GONZALEZ (occiso), y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN DIAZ; el aludido ciudadano tuvo la posibilidad de ejercer los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo que atañe al acto de imputación, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 799, del 27 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, expresó lo siguiente:
“…Por su parte, en lo que respecta a la audiencia prevista en el tercer aparte del artículo 250 eiusdem, sobre la base del principio de oralidad, el Fiscal del Ministerio Público debe exponer las circunstancias en las que se fundamentó su solicitud de aprehensión y, por tanto, debe señalar cuál hecho la motivó y la calificación jurídica correspondiente, lo cual garantiza el derecho a ser notificado de los cargos, aun cuando el mismo también pudo haber sido tutelado en un acto previo en el que la autoridad encargada de la persecución pudo haberlo impuesto de esos mismos hechos que sustentaron la solicitud de aprehensión, de lo que se desprende que no todo quebranto a la legalidad procesal en lo que respecta a la imputación en el curso de la audiencia de presentación, genera la violación del derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga y, en fin, del derecho a la defensa…” (Subrayado de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones)
En conclusión, el Ministerio Público comunicó al ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, de manera clara y expresa, el hecho que le atribuía y otorgó a tal hecho la correspondiente calificación jurídica (garantizando así el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales era investigado) lo cual implica las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que eran de importancia para la calificación jurídica y los datos que la investigación arrojaba hasta ese momento en su contra, ello en atención a lo establecido en el artículo 127.1 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, al no observarse violación de los derechos fundamentales y legales del sub iudice, se declara SIN LUGAR la petición de nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en su contra, que fuera peticionada por su defensa. ASÍ SE DECLARA.

Con base a las razones anteriormente expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que en el caso sub examine debe ser declarado SIN LUGAR, el recurso de apelación incoado por los abogados HAYDEE VELASCO, GILMAR BASTIDAS y XAVIER E. PULGAR, quienes actúan en su condición de defensores del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados HAYDEE VELASCO, GILMAR BASTIDAS y XAVIER E. PULGAR, quienes actúan en su condición de defensores del ciudadano HENRY WINDER BARROETA VELASCO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.846.454, contra la decisión dictada el 31 de marzo de 2015 por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, y por la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANIBAL DIAZ GONZALEZ (occiso), y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN DIAZ.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 4025-15.
YCM/GP/JPG/AAC.