TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2014-001144
Definitiva/Civil/Preferencia Ofertiva/Recurso.
Sin Lugar Apelación/Sin Lugar la Demanda/CONFIRMA/”D”.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.534.300, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 224.797, actuando en su propio nombre y representación.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: GUILLERMO MORALES, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.776.
PARTE DEMANDADA: LUTZKAN LUTZKANOV DINEV, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.689.965.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JESÚS ELEAZAR RIVAS DÁVILA y YOSWARD GARCÍA FIGUEROA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.344.055 y V-11.228.965, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 69.434 y 75.275, respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE PREFERENCIA OFERTIVA.

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto el 23 de octubre de 2014, por la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, en su carácter de parte actora, en contra de la decisión dictada el 7 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar, la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 eiusdem; con lugar la defensa de falta de cualidad invocada por la parte demandada; y, en consecuencia, sin lugar la pretensión de cumplimiento de contrato de oferta de venta, incoada por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto del 24 de noviembre de 2014 (f. 311), la dio por recibida, entrada y fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la practica de las notificaciones de las partes, a la una post meridiem (1:00 P.M.), para que se llevara a cabo la audiencia oral de apelación, conforme lo establecido en relación con el artículo 123 de la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda; librando al efecto boletas de notificación.
El 8 de diciembre de 2014, el ciudadano YLDEMARO A. GIL M., alguacil de este tribunal, dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte actora.
Los días 16 y 28 de enero de 2015, el ciudadano YLDEMARO A. GIL M., alguacil de este tribunal, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación personal de la parte demandada.
El 30 de enero de 2015, la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, solicitó la notificación de la parte demandada, en la cualquiera de sus apoderados judiciales.
El 9 de febrero de 2015, el ciudadano YLDEMARO A. GIL M., alguacil de este tribunal, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación de la parte demandada, en la persona cualquiera de sus apoderados judiciales, consignando boleta de notificación.
El 24 de febrero de 2015, la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, solicitó la notificación de la parte demandada, mediante carteles.
El 26 de febrero de 2015, se acordó la notificación de la parte demandada, mediante carteles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 18 de marzo de 2015, la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, retiró cartel de notificación para su publicación.
El 26 de marzo de 2015, la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, consignó cartel de notificación, publicado en el diario El Universal.
En esa misma fecha, la abogada ENEIDA J. TORREALBA C., Secretaria de este tribunal, advirtió a las partes, que a partir de esa fecha, comenzó a correr el lapso de los diez (10) días de despacho, para dar por consumada la notificación; y, que una vez vencido dicho lapso, al tercer (3er) día de despacho siguiente, se llevaría a cabo la audiencia oral de apelación.
El 14 de abril de 2015, la abogada ENEIDA J. TORREALBA C., Secretaria de este tribunal, dejó constancia del comienzo del cómputo del lapso para la celebración de la audiencia oral de apelación.
El 17 de abril de 2015, siendo la oportunidad fijada para celebrarse la audiencia oral de apelación, anunciado el acto por parte del Alguacil del Tribunal y aperturado el mismo se dejó constancia de la comparecencia de la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 5.534.300, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 224.797, actuando en su propio nombre y representación, en su carácter de parte actora-recurrente. Asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno. Acto seguido, previa instrucción a la parte actora-recurrente por parte de la Secretaria de este Despacho sobre la forma en que se llevaría el acto, se le concedió el derecho de palabra, quien manifestó ser arrendataria del inmueble objeto del presente juicio, propiedad de la parte demandada, el cual ocupaba desde hace 35 años; que en el año 2006, la parte demandada convocó a los inquilinos del edificio a una reunión, con la finalidad de ofertarle la venta de los apartamentos que conforman el edificio; que dicha oferta se hizo a nombre de su hijo, por haberlo así solicitado su persona; que durante la negociación de la compraventa, surgieron determinadas desavenencias, las cuales fueron superadas a través de conciliación efectuada ante los órganos administrativos del Estado; que ella era la legitimada ad causam para ejercer la presente demanda, por ser la inquilina del inmueble; asimismo, alegó que en el decurso del proceso la parte demandada no dio contestación a la demanda, que lo único que realizó fue oponer cuestiones previas; que el juzgado de la causa, en la decisión recurrida, suplió defensas no opuestas por la parte demandada; que durante la negociación, pudo observar ciertas actitudes por parte del demandado, que le hicieron presumir mala fe de su parte; hizo valer en ese acto su preferencia ofertiva para adquirir el inmueble, por ser inquilina del mismo; que la decisión recurrida, violenta lo dispuesto en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil. Terminada la exposición de la parte, siendo las dos y treinta minutos post meridiem (2:30 P.M.) el tribunal se retiró por espacio de una (1) hora, con la finalidad deliberar con respecto a la decisión de mérito, audiencia que se reanudó a las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 P.M.), donde se dictó el dispositivo del fallo, de forma oral; para lo cual, luego deliberar con respecto a la solución de fondo del presente asunto y de realizar las precisiones orales que al caso en concreto se ciñen, se expresó, entre otras cosas, que resultaba necesario para el tribunal declarar: SIN LUGAR la apelación interpuesta el fecha 23 de octubre de 2014, por la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, en su propio nombre, parte actora, en contra de la decisión dictada el 7 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; CON LUGAR la falta de cualidad activa, argüida por la parte demandada; en consecuencia, SIN LUGAR la demanda de Cumplimiento de Contrato, incoada por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 5.534.300, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 224.797, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, titular de la cédula de identidad Nº 14.689.965. Quedando así CONFIRMADA la decisión apelada. Establecido el dispositivo del fallo se informó a las partes, que este tribunal se reservaba el lapso de cinco (5) días de despachos siguientes para la publicación del fallo en extenso.
Por auto del 27 de abril de 2015, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por cinco (5) días consecutivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Llegada la oportunidad para la publicación la sentencia en su totalidad, conforme lo establecido en el acto de audiencia oral de apelación celebrada el 17 de abril de 2015, de seguidas pasa este jurisdicente hacerlo, en los términos que siguen:

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició el presente juicio de cumplimiento de preferencia ofertiva, mediante libelo de demanda presentado el 13 de diciembre de 2007, por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, asistida por el abogado GUILLERMO MORALES, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto del 21 de enero de 2008 (f. 52), la admitió y ordenó el emplazamiento del demandado, conforme las reglas del procedimiento breve.
El 29 de enero de 2008, la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, asistida por la abogada EGLIS QUINTERO, ratificó solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar y consignó recaudos.
El 18 de febrero de 2008, la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, asistida por la abogada EGLIS QUINTERO, consignó fotostatos necesarios para la elaboración de la compulsa.
Los días 26 y 27 de febrero de 2008, el ciudadano JOSE RUIZ, alguacil, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación personal de la parte demandada.
El 25 de abril de 2008, la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, asistida por el abogado GUILLERMO MORALES, solicitó entrega a la compulsa, con la finalidad de gestionar la citación de la parte demandada, conforme lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil; y, copias certificadas.
Por auto del 28 de abril de 2008, el juzgado de la causa, acordó la entrega de la compulsa a la parte actora, con la finalidad que gestionase la citación por medio de otro alguacil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y acordó copias certificadas.
El 21 de mayo de 2008, la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, asistida por el abogado GUILLERMO MORALES, consignó resultas de la gestión de citación; en donde el ciudadano JOSÉ F. CENTENO, alguacil del Juzgado primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación personal de la parte demandada.
El 28 de mayo de 2008, la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, asistida por el abogado GUILLERMO MORALES, solicitó citación por carteles.
Por auto del 4 de junio de 2008, el juzgado de la causa, acordó la citación de la parte demandada, mediante carteles; librando cartel de citación, conforme a lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
El 18 de junio de 2008, la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, asistida por el abogado GUILLERMO MORALES, consignó cartel de citación, publicado en los diarios El Universal y El Nacional.
El 16 de julio de 2008, compareció ante el tribunal de la causa, el abogado JESÚS ELEAZAR RIVAS D., consignó instrumento poder que le acredita la representación judicial de la parte demandada; se dio por citado y sustituyó el poder, en la persona del abogado YOSWARD GARCÍA FIGUEROA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.275.
El 21 de julio de 2008, el abogado JESÚS ELEAZAR RIVAS DÁVILA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de cuestiones previas.
El 1º de agosto de 2008, la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, asistida por el abogado GUILLERMO MORALES, otorgó poder apud-acta al referido profesional del derecho; y, consignó escrito de rechazo a las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada.
El 6 de agosto de 2008, el abogado YOSWARD GARCÍA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 8 de agosto de 2008, la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, asistida por el abogado GUILLERMO MORALES, consignó escrito de promoción de pruebas.
Por auto del 17 de septiembre de 2008, el juzgado de la causa, se pronunció en relación a las pruebas promovidas por las partes.
El 19 de septiembre de 2008, el abogado YOSWARD GARCÍA FIGUEROA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó el desglose de los documentos cursantes del folio 154 hasta el folio 163, ambos del cuaderno principal, para ser agregados al cuaderno de medidas, así como el escrito de promoción de pruebas.
El 29 de septiembre de 2008, el abogado GUILLERMO MORALES, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó el desglose de los documentos cursantes del folio 113 al folio 153 del cuaderno principal, para ser agregados al cuaderno de medidas.
En esa misma fecha, el abogado GUILLERMO MORALES, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes.
El 11 de mayo de 2009, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual declaró la perención de la instancia.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación, por la representación judicial de la parte actora; alzamiento que subió las actuaciones ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien luego de su instrucción en segunda instancia, el 4 de noviembre de 2009, dictó decisión, mediante la cual declaró con lugar la apelación; improcedente la perención de la instancia, revocando la decisión recurrida.
Definitivamente firme dicha decisión, fueron remitidas las actuaciones al juzgado de la causa, que por auto del 13 de enero de 2010, las dio por recibida y entrada.
Los días 27 y 28 de julio de 2010, la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, asistida por el abogado GUILLERMO MORALES; y, el abogado YOSWARD GARCÍA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitaron pronunciamiento.
El 7 de marzo de 2012, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 eiusdem; con lugar la defensa de falta de cualidad invocada por la parte demandada; y, en consecuencia, sin lugar la pretensión de cumplimiento de contrato de oferta de venta, incoada por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV.
Contra dicha decisión, fue ejercido recurso de apelación el 23 de octubre de 2014, por la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, actuando en su propio nombre y representación; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto el 23 de octubre de 2014, por la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, parte actora, en contra de la decisión dictada el 7 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 eiusdem; con lugar la defensa de falta de cualidad invocada por la parte demandada; y, en consecuencia, sin lugar la pretensión de cumplimiento de contrato de oferta de venta, incoada por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV.
Es importante advertir, que la presente demanda no trata sobre el cumplimiento de contrato de oferta de venta, tal como lo señaló el juzgador de primer grado en la decisión recurrida, sino que al estar fundamentada en los artículos 42 y 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, trata sobre el ejercicio de la parte demandante, de un presunto derecho de preferencia ofertiva. Asimismo, dado los efectos establecidos en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la declaratoria sin lugar y subsanación de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2º y 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada, no tienen apelación; por lo que, la revisión de este jurisdicente, se limitará a la verificación de la cualidad activa de la parte actora, para ejercer la presente demanda, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV. Así se establece.
Este tribunal para resolver se permite trasladar al presente fallo los argumentos en que se erigió la decisión recurrida:

“…Este Tribunal observa, que la cuestión previa opuesta se refiere a la falta de capacidad procesal, la cual a su vez se encuentra contemplada en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, el cual copiamos textualmente a continuación:
…Omissis…
Del artículo anteriormente trascrito, se desprende, que las partes tienen capacidad de obrar en juicio, sierre que tengan el libre ejercicio de sus derechos, es decir, que no estén sometidos a la patria potestad, tutela o curatela.
En ese orden de ideas, observa este sentenciador que la parte demandada alegó que la ciudadana OLY SORAYA RODRIGUEZ no tiene cualidad de arrendataria del inmueble y por lo tanto no tiene la capacidad para obrar en el presente juicio.
Al respecto, debe precisarse que tal argumento constituye una defensa de fondo que será analizada con posterioridad por este Tribunal y que mal puede plantearse a través de la promoción de una cuestión previa, toda vez que la misma, como se explicó en párrafos anteriores se refiere a la capacidad para obrar en juicio y siendo que la parte demandada no probó tal incapacidad, este sentenciador declara sin lugar la cuestión previa promovida referente al ordinal 2do del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
…Omissis…
Así las cosas, corresponde ahora a este sentenciador analizar el alegato planteado por el demandado referente a la falta de cualidad de la actora para intentar la presente demanda, toda vez que carece de la condición de arrendataria del inmueble.
A los fines de determinar la cualidad, este Tribunal pasa a realizar un análisis exhaustivo a las actas que conforman el presente expediente.
En primer lugar, este Tribunal pasa a citar al jurista Devis Echandía quien definió el interés como:
…Omissis…
En el presente caso, el interés del actor sería el cumplimiento de la oferta de venta supuestamente presentada por la demandada.
En segundo lugar, observa este sentenciador que el ilustre representante de la escuela procesal italiana Chiovenda, considera a la cualidad como una relación de identidad, y en este sentido, establece la diferencia que existe entre la legitimación para obrar (Legitimatio ad Causam) o cualidad, y la Legitimación para proceder (Legitimatio ad Processum) o capacidad para estar en juicio por sí o por otros.
Adhiriéndonos a la posición de Chiovenda y a fin de evitar equívocos, convendría reservar el nombre común de cualidad para la categoría sustancial equivalente a titularidad del derecho subjetivo concreto o material, el cual hace valer el actor como objeto del proceso, para reclamar con interés una pretensión a la contraparte.
Por otra parte, conviene citar lo que nos dice el auto Luís Loreto en cuanto a la titularidad del derecho subjetivo concreto o material, mencionada anteriormente:
…Omissis…
En ese sentido, establece el auto patrio Rengel Romberg lo siguiente:
…Omissis…
De la revisión de las pruebas aportadas por la parte demandante es de hacer notar lo siguiente: Que para probar la relación arrendaticia, la actora trajo a los autos justificativo de testigo evacuado por ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual no puede considerarse como medio probatorio capaz de probar la relación contractual según lo dispuesto en el artículo 1.387 del Código Civil.
Así mismo, para probar la existencia de un supuesto contrato de opción de compraventa, la parte actora trajo a los autos original de proyecto de documento de opción de compraventa, el cual no aparece suscrito por el demandado, por lo tanto, no puede otorgársele valor probatorio según lo establecido en el artículo 1.378 del Código Civil.
Por otra parte, no puede pasar por alto este sentenciador el hecho que la notificación de la preferencia ofertiva efectuada por el ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, haya sido practicada en las persona del ciudadano Francisco Pazo Pérez y no en la persona de la demandante, lo cual presenta una contradicción en el sentido de determinar la relación arrendaticia existente entre la ciudadana OLY SORAYA RODRIGUEZ GOMEZ y el ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV.
Habida cuenta de lo anterior, observa este Tribunal que la parte demandante no probó la cualidad de arrendataria del inmueble objeto de la preferencia de venta, y por lo tanto, no probó ser la titular del derecho subjetivo concreto o material a que se refiere la doctrina.
En consecuencia, debe prosperar la defensa de falta de cualidad invocada por la parte demandada. En virtud de lo anterior, este sentenciador se abstiene de analizar los demás alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los demás alegatos esgrimidos por la demandada. De igual manera, se abstiene de valorar las pruebas promovidas en el presente proceso que hacen referencia al fondo de la presente controversia, todo ello de conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 11 de Octubre de 2001) con Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, que establece que al ser resuelta una cuestión jurídica previa con suficiente fuerza y alcance procesal como para destruir todos los demás alegatos de autos, como lo es la declaratoria de falta de cualidad de la actora para intentar el presente juicio, el juez puede abstenerse de revisar tales defensas. Así se decide…”.

Previa notificación de las partes ordenada por este tribunal, el 17 de abril de 2015, se celebró la audiencia de apelación, en la cual se levantó acta en los siguientes términos:

“…En horas de despacho del día de hoy diecisiete (17) de abril de dos mil quince (2015), siendo la una post meridiem (1:00 P.M.), hora y fecha fijada previamente por este despacho por auto del 24 de noviembre de 2014, para que tenga lugar la audiencia de apelación, ello en razón del recurso interpuesto en fecha 23 de octubre de 2014, por la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, en su propio nombre, parte actora, en contra de la decisión dictada el 07 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la defensa de falta de cualidad invocada por la parte demandada; y, en consecuencia SIN LUGAR la pretensión contenida en la demanda de cumplimiento de contrato de oferta de venta, incoada por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV. Anunciado el acto por parte del Alguacil del Tribunal y aperturado el mismo se dejó constancia de la comparecencia de la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 5.534.300, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 224.797, actuando en su propio nombre y representación, en su carácter de parte actora-recurrente. En este estado se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada, por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno. Acto seguido, previa instrucción a la parte actora-recurrente por parte de la Secretaria de este Despacho sobre la forma en que se llevaría el acto, se le concedió el derecho de palabra, quien manifestó se arrendataria del inmueble objeto del presente juicio, propiedad de la parte demandada, el cual ocupa desde hace 35 años; que en el año 2006, la parte demandada convocó a los inquilinos del edificio a una reunión, con la finalidad de ofertarle la venta de los apartamentos que conforman el edificio; que dicha oferta se hizo a nombre de su hijo, por haberlo así solicitado su persona; que durante la negociación de la compraventa, surgieron determinadas desavenencias, las cuales fueron superadas a través de conciliación efectuada ante los órganos administrativos del Estado; que ella es la legitimada ad causam para ejercer la presente demanda, por ser la inquilina del inmueble; asimismo, alegó que en el decurso del proceso la parte demandada no dio contestación a la demanda, que lo único que realizó fue oponer cuestiones previas; que el juzgado de la causa, en la decisión recurrida, suplió defensas no opuestas por la parte demandada; que durante la negociación, pudo observar ciertas actitudes por parte del demandado, que le hicieron presumir mala fe de su parte; hizo valer en este acto su preferencia ofertiva para adquirir el inmueble, por ser inquilina del mismo; que la decisión recurrida, violenta lo dispuesto en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil. Terminada la exposición de la parte, siendo las dos y treinta minutos post meridiem (2:30 P.M.) el tribunal se retira por espacio de una (1) hora, con la finalidad deliberar con respecto a la decisión de mérito, audiencia que se reanudará a las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 P.M.), donde se dictará el dispositivo del fallo, de forma oral. En este estado, el juez, luego deliberar con respecto a la solución de fondo del presente asunto y de realizar las precisiones orales que al caso en concreto se ciñen, expresó el dispositivo del fallo, señalando que, entre otras cosas, resulta necesario para este tribunal declarar:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el fecha 23 de octubre de 2014, por la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, en su propio nombre, parte actora, en contra de la decisión dictada el 07 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
SEGUNDO: CON LUGAR la falta de cualidad activa, argüida por la parte demandada; en consecuencia, SIN LUGAR la demanda de Cumplimiento de Contrato, incoada por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 5.534.300, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 224.797, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, titular de la cédula de identidad Nº 14.689.965.
TERCERO: Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.
CUARTO: Hay condenatoria en costas. Establecido el dispositivo del fallo se informó a las partes, que este tribunal se reserva el lapso de cinco (5) días de despachos siguientes para la publicación del fallo en extenso. En este estado, siendo las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 P.M.), se da por concluido el acto. Es todo, se leyó y conformes firman…”.

Cumplidas las formalidades de la sustanciación del presente recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación el diecisiete (17) de abril de dos mil quince (2015), de conformidad con lo previsto en la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda, estando en la oportunidad reservada para proferir el fallo in extenso, este sentenciador pasa a hacerlo en los siguientes términos:
**
Observa este sentenciador que el tema a decidir gravita en torno al recurso de apelación interpuesto el 23 de octubre de 2014, por la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos, como parte actora, en contra del fallo dictado el 7 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la defensa de falta de cualidad invocada por la parte demandada; y, en consecuencia, sin lugar la pretensión incoada por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV. En tal sentido, es pertinente para este jurisdicente, traer a colación, los términos en que fue planteada la demanda de preferencia ofertiva, por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, lo cual fue plasmado en los términos que siguen:

“…Soy inquilina de un inmueble identificado con el numero 4, ubicado en la primera planta del Edificio BALKAN, situado en la calle Garcilazo, tercera sección de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyo propietario es el Sr. LUTZKAN LUTZKANOV DINEV (…) y el cual ocupo desde hace veintisiete años (27), según consta en Justificativo emanado de la Notaría Pública Trigésima sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 01 de febrero de 2007 y donde los testigos dan Fe entre otras cosas, que suscribí contrato verbal desde el año mil novecientos setenta y nueve (1.979) con el arrendador del inmueble antes identificado Sr. LUTZKAN LUTZKANOV, dicho justificativo consta de dos (2) folios útiles el cual consigno en copia fotostática marcada con la letra “A”, conforme lo establece en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Es el caso ciudadano Juez, que el propietario del Inmueble Sr. LUTZKAN LUTZKANOV DINEV, en el mes de octubre de 2006, nos ofrece en venta mediante borrador de contrato de opción de compra-venta, por la cantidad de BOLIVARES NOVENTA Y CUATRO MILLONES (Bs. 94.000.000,oo) A NOMBRE DE MI HIJO CARLOS ERNESTO MULLER R., (…) y en donde con su puño y letra nos indica el monto de marras, el saldo deudor, los linderos del apartamento etc., contentivo de cuatro (4) folios útiles el cual consigno en copia fotostática marcada con la letra “B”, conforme lo establece el artículo 429 en el segundo aparte del Código de Procedimiento Civil.
El día 05 de enero 2007, recibo notificación enviada por el Sr. LUTZKAN LUTZKANOV, siendo asistido por su abogado el Dr. JESUS RIVAS DAVILA, a través del Notario Público Trigésimo Octavo del Distrito Capital a nombre del Sr. FRANCISCO PAZO PEREZ, antiguo arrendatario del apartamento antes identificado y que actualmente ocupo, donde reza textualmente entre otras cosas:
…Omissis…
“Que se le ofrece en venta y con preferencia a cualquier tercero el inmueble que ocupa. Que el precio de la venta del inmueble es de BOLIVARES CIEN MILLONES (Bs. 100.000.000,oo), que las condiciones y modalidades es de contado, Que de no estar interesado en comprar el inmueble deberá notificar al propietario en forma indubitable, su aceptación o rechazo de la oferta hecha a su favor, en el termino de quince (15) días calendario a partir de la fecha del ofrecimiento. Se anexa marcado con la letra “C”, copia fotostática de la Notificación hecha por Notaria, contentivo de dos (2) folios útiles, la cual consigno conforme lo establece el segundo aparte del artículo9 429 del Código de Procedimiento Civil.
Quien suscribe Oly Rodríguez antes identificada, respondo inmediatamente de forma escrita y en la misma notificación, expresando ‘SI ACEPTO LA NEGOCIACIÓN” Y declaro lo mismo en carta enviada al Sr. LUTZKAN LUTZKANOV de fecha 18 de Enero de 2007. también dentro del lapso señalado y como lo establece el Artículo 42 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario y donde el Sr. Lutzkanov acusa recibo con su firma, el cual consigno en copia fotostática marcada con la letra “D”, conforme lo establece en el Segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Señor Juez, en ese mismo mes de enero, día 26 de los corrientes El Sr. LUTZKAN LUTZKANOV DINEV, asistido por el Dr. JESUS RIVAS DAVILA y a través del Juzgado Octavo de Municipio Libertador de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, me envían notificación a nombre de FRANCISCO PAZO PEREZ, antiguo arrendatario como ya lo señale, y en donde menciona lo siguiente entre otras cosas “Que el precio de venta del inmueble es de BOLIVARES CIEN MILLONES (Bs. 100.000.000,oo) que las condiciones y modalidades de la negociación es de contado, que a los fines de proceder a la compra venta se le informa que el propietario tiene todos los recaudos y solvencias necesarios a fin de otorgar el documento de venta definitivo. Que se anexan en copia simple los siguientes recaudos: 1.- Documento de Compra-Venta, el cual puede ser otorgado con la persona natural o jurídica que usted nos indique. 2.- Solvencia de derechos de frente.- 3.- cedula Catastral 4.- Solvencia de Hidrocapital. 5.- Registro de Información Fiscal (RIF) del vendedor y conyugue 5.- Copia de la Cedula de identidad del vendedor y su conyugue. Por ser esta una operación de ejecución inmediata, como se estableció en la notificación efectuada en fecha, quince (16) de enero del 2007, se establece un término de quince (15) días calendario a contar de la fecha de la presente notificación, para entregar los recaudos personales y proceder a la compra venta del inmueble referido. Transcurrido este termino sin que se perfeccione la compra-venta, se entenderá que no tiene interés en adquirir el inmueble antes descrito y que renuncia al derecho preferente que tiene como arrendatario para adquirirlo, quedando el propietario en libertad de dar el inmueble en venta a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta. Dicho documento se anexa identificado con la letra “E” y en copia fotostática, consta de tres (3) folios útiles y cuyo original reposa en el mencionado tribunal con el No. 5003, el cual consigno conforme lo establece la segunda aparte del artículo 429 del Código de procedimiento Civil.
Ahora bien, estando en el término señalado tanto en la notificación judicial realizada por el propietario del inmueble, como por lo señalado en el artículo 42 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario. realice por intermedio del Juzgado Noveno de Municipio de esta misma Circunscripción y debidamente asistida de abogado, Notificación Judicial de fecha 05 de febrero 2007, donde les participo mi voluntad de adquirir el inmueble y en los siguientes términos tal y como reza en dicha notificación: “Que a los fin de proceder a la compra venta del inmueble en referencia solicito el perfeccionamiento de un contrato de compra-venta, en donde se conceda un plazo de noventa (90) días calendario, mas prorroga de treinta (30) días continuos previo acuerdo entre las partes, con la finalidad de realizar los tramites legales necesarios para la adquisición del crédito respectivo para la operación en referencia tal y como se propuso por el propietario en el mes de Octubre del año 2006, mediante borrador de contrato de opción de compra-venta. Que la celebración del contrato solicitado en el particular primero obedece a que el termino concedido en la notificación judicial efectuada por el propietario, de quince (15) días calendario, para la realización del documento definitivo de compra venta del inmueble de marras, es un termino de imposible cumplimiento, para la adquisición del precio del mismo. Que las copias simples de los recaudos mencionados en la notificación judicial efectuada, no fueron anexados a la misma, por lo que solicito respetuosamente se sirva realizar la entrega de los mismos a los fines de la tramitación del crédito respectivo ante la entidad bancaria correspondiente, que anexo a la presente copia simple de mi cedula de identidad, cumpliendo con lo solicitado en la notificación judicial realizada, entendiendo esto, como recaudo personal a entregar. Que manifiesto mi interés en ejercer la preferencia ofertiva de ley, realizada por el propietario sobre el inmueble, cumpliendo con requisitos exigidos por nuestra legislación. Que en virtud de la imposibilidad en la comunicación con el propietario solicito al mismo la concesión de una reunión para finiquitar detalles de lo aquí solicitado”, consta de cinco (5) folios útiles El cual consigno en copia fotostática marcada con la letra “F” conforme lo establece en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuyo original reposa bajo el S-07-8007.
Ciudadano Juez, no hubo comunicación alguna, hasta el día 30 de mayo del 2007 cuando hable telefónicamente con el propietario del inmueble (…) donde me solicita BOLIVARES VEINTE MILLONES (Bs. 20.000.000,oo) por concepto de marras y que desea venderme el inmueble lo mas pronto posible y que dejara constancia de nuestra conversación de manera escrita, así lo hice en carta fecha 31 de mayo 2007 y el cual consigno en copia fotostática y marcado con letra “G” conforme lo establecido en el Segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
El día 07 de junio le envió otra correspondencia donde le presento dos propuestas para que sean estudiadas por su abogado y en la misma carta me responde que va a estudiar el asunto y que me va a responder a la mayor brevedad posible, carta que consigno en copia fotostática e identifico con la letra “H” conforme lo establecido en el Segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Pasados aproximadamente quince (15) días, pude hablar personalmente con el Sr. Lutzkanov en donde me expresa que por motivos de salud no podía estar a cargo y que yo debía entenderme en adelante con el Dr. JESUS RIVAS DAVILA.
En vista que pasaba el tiempo y no teniendo comunicación ni personal ni telefónica con el propietario Sr. Lutzkanov ni con su abogado Dr. Jesús Rivas Dávila, el día 13 de septiembre de 2007, le hice llegar una citación a este último (Dr. Rivas) a través de la Alcaldía Mayor, para reanudar conversaciones con respecto a la negociación del apartamento que actualmente ocupo citación que consigno en copia fotostática e identificada con la “I”, conforme lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Antes de la fecha pautada en la citación, pude reunirme con el Apoderado Dr. JESUS RIVAS, estando presente mi hijo CARLOS ERNESTO MULLER R., en esta reunión el Dr. Rivas Dávila nos informo que el precio del inmueble era de BOLIVARES CIENTO TREINTA MILLONES (Bs. 130.000.000,oo), que el monto de marras es de BOLIVARES VEINTICINCO MILLONES (Bs. 25.000.000,oo) que debíamos entregar al momento de firmar la opción de compra-venta en una Notaria y el nos haría entrega de los recaudos exigidos por la ley para agilizar el crédito hipotecario, le dijimos que no era legal ni justo ese aumento por cuanto existía una Notificación Judicial por CIEN MILLONES (Bs. 100.000.000,oo) que si nosotros no habíamos comprado antes era por falta de voluntad por parte de ellos, que habían vendido apartamentos muy por debajo del precio del que ahora me exigen; pero fue inútil todos nuestro argumentos y bajo presión ACEPTAMOS LA NEGOCIACIÓN finiquitamos detalles con relación al documento de compra-venta donde yo debía pasarle un borrador por su email…
El 26 de septiembre me devuelve por esa misma vía (correo electrónico) la opción de compra-venta, con modificaciones y es la misma que hoy presento ante este Tribunal, consta de tres (3) folios útiles el cual consigno en copia fotostática marcado con la letra “J”, conforme lo establecido en el Segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Luego hablamos vía telefónica y me informa que el Cheque de Gerencia por concepto de marras saliera a su nombre y así lo hice con fecha 03 de Octubre de 2007 y el cual consigno en copia fotostática y marcada con la letra “K” conforme lo establecido en el Segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Hice los trámites pertinentes para solicitar Certificación de Gravámenes, documento indispensable para la negociación, ante la Oficina del Primer Circuito de Registro Publico del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual consigno en copia fotostática y marcada con la letra “L” conforme lo establece en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Fijamos fecha para firmar ante Notaria Publica ubicada en Parque Cristal a las 10 a.m., del día viernes 05 de octubre 2007. No fue posible, cada vez que hablábamos tanto mi hijo CARLOS ERNESTO MULLER R. y mi persona con el Dr. JESUS RIVAS, Apoderado del propietario, nos decía que estaba ocupado, que nos llamaría, que la semana próxima firmaríamos, que se iba de viaje, en fin cualquier cantidad de excusas, hasta el día 02 de Diciembre 2007 cuando nos informo, que el ya no tenia nada que ver con las negociaciones del Edf. Balkan.
En vista de este acontecimiento decidí enviarle el día 07 de diciembre 2007 un Telegrama al Sr. LUTZKAN LUTZKANOV solicitándole una reunión urgente, así mismo por vía MRW servicio de encomiendas, le envío una carta explicándole de manera breve lo que esta ocurriendo, le anexe copia fotostática del Cheque, copia opción de compra venta y en donde nuevamente le solicito una reunión con carácter de urgencia, y el cual consigno en original e identifico con la letra “M” conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Por todos estoas motivos antes expuestos, ciudadano Juez es que hoy acudimos ante su competente autoridad para solicitarle muy respetuosamente interponer cumplimiento de Preferencia Ofertiva, al ciudadano LUTZKAN LUTKANOV DINEV (…) en su carácter de propietario del Inmueble situado en la calle Garcilazo, tercera sección de la Urbanización Colinas de Bello Monte, apartamento No.4 piso 1, del Edificio denominado BALKAN, o en la persona cualquiera representante legal debidamente facultado para darse por notificado por el propietario del mismo. Consigno copia fotostática del titulo de propiedad e identifico con la letra “N” conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil…”.

Por su parte, la demandada, el 21 de julio de 2008, consignó escrito de cuestiones previas, en los términos siguientes:

“…En fecha 18 de Diciembre del 2007, se presento ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas una acción por Preferencia Ofertiva intentada por la ciudadana OLY SORAYA RODRIGUEZ GOMEZ en contra de mi poderdante el ciudadano LUTZKAN LUTKANOV, ambos plenamente identificados en autos, fundamentando la acción de la parte actora en una notificación de venta la cual no iba dirigida a ella ya que carecía y carece de condición arrendaticia, punto que se tratará en profundidad en la contestación al fondo, así mismo presenta un contrato de opción a compra y el mismo solo esta firmado por la actora y no por el demandado, en tal sentido no comparto el criterio de este despacho para la admisión de la presente con pruebas tan débiles de una preferencia ofertiva, sin embargo respetamos el criterio de este despacho y de la revisión de las actuaciones desde el momento de mi citación he podido constatar situaciones que claramente violan derechos y normas principales que deben llevar todo procedimiento.
…Omissis…
Tan cierta es dicha situación que el folio No.9 de la presente acción la parte actora actuando sin estar asistida debidamente de abogado (a), mediante una diligencia consigan pruebas que supuestamente amparan o sustentan la acción. Observemos ciudadano Juez la gravedad de esta situación y lo violatorio que es de la Ley de Abogados y a tal efecto recordemos su contenido (…) como podemos observar el carácter imperativo de esta norma que obliga a todo ciudadano a que se presente en cede jurisdiccional debidamente asistido por un profesional del derecho, considerándose y fundamentándose dicha disposición en el legitimo derecho a la defensa que posee todo ciudadano y tan cierto es que nuestra Carta Magna en su artículo 49 lo determina como un derecho y un deber del estado a garantizar la debida asistencia jurídica a todo ciudadano y que de no poseer las condiciones socioeconómicas para recibir una asistencia jurídica efectiva, previa manifestación por parte del necesitado al administrador de justicia este deberá facilitarlo. Como observamos en la diligencia no consta dicha asistencia violando desde todo punto vista estas disposiciones, así mismo observamos el libelo de la demanda folios del 01 al 08, de la presente causa, podemos notar que el escrito libelar a pesar de rezar que la actora esta debidamente asistida por profesional del derecho el mismo escrito no esta firmado por el mencionado profesional del derecho, nos llama mucho la atención como este despacho admite dicho escrito sin que conste la rubrica o el visado efectivo de un profesional del derecho.
Así mismo ciudadano juez y con todo respeto existe otra situación aun que reviste mayor gravedad se basa en el hecho que no esta clara la condición con la que actúa el actor, el solo señala que posee un contrato de arrendamiento verbal, en tal sentido no existe prueba fundamental escrita, bien sea documento publico o privado que avale dicho hecho, en consecuencia no existen suficientes elementos probatorios que hagan presumir la condición del solicitante, adelantamos disculpas por discrepancias que en este aspecto que podemos tener, pero no consideramos que se decrete ni una mediada ni mucho menos una admisión a favor de una parte si esta no tiene como probar su condición, en este caso la de arrendataria, solo presenta un justificativo de testigo firmado en una notaria que no reviste carácter cierto de conformidad con la ley. Es por ello que sustentado en este supuesto y en estos hechos interponemos a este procedimiento las siguientes Cuestiones Previas:
Del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:
La Prevista en el Ordinal 2º: La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.
Por lo antes expuesto es evidente que la actora carece totalmente de condición para hacerse presente en juicio, esta norma no solo refiere a un impedimento de orden ético o inhabilitaciones etc., del apoderado sino también del propio actor, y cabe la interrogante ¿Tiene el actor la condición o no de actuar en el Juicio?, es donde lamentablemente producto de los hechos narrados con anterioridad discrepamos en su totalidad con este despacho ya que a nuestro parecer no hay prueba fehaciente que demuestre que la actora es quien dice ser. Recordemos que la cualidad como condición o requisito exigido para promover una demanda o sostener un proceso, no debe confundirse con la capacidad para estar en el proceso, señalable como falta de ilegitimidad de la persona. Así considerada por la doctrina y la mayoría de los tratadistas no es sino el derecho o potestad para ejercitar determinada acción y es sinónimo o equivalente del interés personal e inmediato. Esa cualidad debe entenderse como fenómeno de identidad lógica entre la persona a quien la ley le concede abstractamente la acción y el actor concreto que la ejercita, la no concurrencia de esa identidad en cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal incide en la cualidad y interés para estar en juicio.
La Prevista en el Ordinal 3º: La ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se le atribuya, o porque el poder no estar otorgado en forma legal o sea insuficiente.
No podemos referirnos solamente a solemnidades notariales o características propias de un mandato, debemos referirnos también a lo violatorio de normas adjetivas como es la Ley de Abogados, aunada a nuestra Constitución Nacional en los artículos antes señalados, la actuación de una parte sin la debida asistencia de su abogado es considerada como una actuación nula, la referida diligencia señalada y el libelo de demanda de igual forma descrito revisten claramente dicha violación. Recordemos que una de las actuaciones a que hacemos referencia específicamente la contemplada en el folio Nº 9, es donde se consigna la documentación principal para la admisión de la demanda, es por ello que debe este juzgado retrotraer la acusa a su estado de admisión y ordenar a la actora que se haga asistir por su abogado para presentar dichos elementos probatorios y cualquiera otra actuación. A este aspecto consideramos prudente informar e este despacho que en la diligencia de fecha 18 de Junio del 2008 presentada por la ciudadana OLY SORAYA RODRIGUEZ GOMEZ, la mencionada ciudadana presento una consignación de carteles nuevamente actuando sin la debida asistencia de abogado y al a tal efecto solicitaré una experticia grafo técnica de la data de firma de dicha actuación, con al finalidad de determinar si esa diligencia fue firmada con anterioridad a su presentación por el abogado. En este aspecto me reservo el derecho de ejercer acciones penales en contra de la mencionada ciudadana.
…Omissis…
Vista la presente interposición de cuestiones previas, solicitamos a este despacho declare CON LUGAR la presente interposición y que de conformidad con el articulo 354 del Código de Procedimiento Civil se suspenda el proceso y se retrotraigan las actuaciones al momento de su admisión y en consecuencia se ordene nuevamente la citación de las partes y se levante la medida acordada de Prohibición de Enajenar y Gravar hasta que la parte subsane los defectos de conformidad con el artículo 350 ejusdem…”.

En el sentido arriba expresado, constata este jurisdicente que el juzgador de primer grado, al momento de pronunciarse en relación a la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de trámites, estableció que el fundamento esbozado por la demandada, constituía una defensa de fondo, relativa a la falta de cualidad; por lo que, no yerro, al emitir pronunciamiento como punto previo al mérito. Por ello, conforme lo efectos de la decisión apelada y del recurso ejercido, como anteriormente se estableció, la revisión de esta alzada, se limitará a la revisión de la cualidad de la parte actora, ya que la parte demandada, esgrimió que no gozaba de la condición de arrendataria, para ejercer la presente demanda de preferencia ofertiva.

I
DE LA FALTA DE CUALIDAD:

Corresponde a esta alzada verificar si la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, ostenta la cualidad de arrendataria del inmueble identificado con el Nº 4, ubicado en la primera planta del edificio BALKAN, situado en la calle Garcilazo, tercera sección de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, capaz de obligar al ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, a preferirla ante cualquier otro tercero, en la venta del referido inmueble. Para ello, debe este jurisdicente, descender al análisis del elenco probatorio aportado por la parte actora, tanto en la demanda, como en la etapa probatoria, para lo cual se observa:

1) Marcada “A”, copia fotostática de justificativo de testigo, evacuado por ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital. Con respecto a dicha documental, este jurisdicente observa, que si bien es cierto que los testigos evacuados en esa oportunidad, depusieron ante funcionario público, con facultades para dar fe pública, no es menos cierto que los mismos no estuvieron bajo el control de la prueba por parte de la demandada; y, no habiendo ratificado sus dichos ante el órgano jurisdiccional, debe ser desechada dicha prueba. Así se establece.
2) Marcada “B”, copia fotostática ad effectum videndi de lo que la parte actora denominó contrato de opción de compraventa. Con respecto a dicha documental, considera este juzgador que al ser promovido en copia fotostática de un documento, que no se encuentra suscrito por persona alguna, el mismo debe ser desechado del proceso, por su manifiesta ilegalidad. Así se establece.
3) Marcada “C”, copia fotostática de notificación extra litem, evacuada por la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 05 de enero de 2007. De la cual se evidencia que el ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, ofreció en venta al ciudadano FRANCISCO PAZO PÉREZ, el inmueble constituido por el apartamento distinguido con el Nº 4, ubicado en el primer piso del edificio Balkan, calle Garcilazo de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, que ocupa, con preferencia a cualquier tercero. Asimismo, se evidencia que al momento de la práctica de dicha notificación, la misma fue recibida por la ciudadana OLY RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.534.300, quien manifestó que aceptaba la negociación. Documental que es tenida por quien decide, como fidedigna, conforme lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia fotostática de documento emanado de funcionario público con facultades para dar fe pública. Así se establece.
4) Marcada “D”, copia fotostática ad effectum videndi, de comunicación del 18 de enero de 2007, suscrita por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ, dirigida al ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV. De dicha comunicación, se evidencia que la ciudadana OLY SORAYA RODRIGUEZ, manifestó aceptar la negociación de oferta de venta del inmueble descrito que dice ocupar. Documental que al no haber sido tachada, impugnada o desconocida en forma alguna por la parte contra quien fue opuesta; y, dado que la misma es una copia fotostática confrontada con el original ad effectum videndi, se tiene por reconocida, por lo que se le atribuye el valor probatorio que establecen los artículos 429, 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil. Así se establece.
5) Marcada “E”, copia fotostática de solicitud de notificación judicial y el auto que la proveyó, dictado el 26 de enero de 2007, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. De dicha copia se evidencia que el ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, solicitó al referido juzgado, notificara al ciudadano FRANCISCO PAZO PÉREZ, sobre la oferta de compraventa del inmueble, con preferencia ante cualquier tercero; para lo cual se fijó oportunidad para la evacuación de dicha solicitud. Documental que es tenida como fidedigna, conforme al segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
6) Marcada “F”, copia fotostática de actuaciones contenidas en el expediente signado con el Nº S07-8007, contentivo de la solicitud de notificación judicial impetrada por la ciudadana OLY SORAYA RODRIGUEZ GÓMEZ, mediante la manifestaba la aceptación de la oferta de compraventa que le hiciera el ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, por medio del Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de enero de 2007. De dicha documental, se evidencia que el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 07 de febrero de 2007, dejó constancia de haberse trasladado a la dirección suministrada por la parte solicitante, donde no fue atendido por persona alguna, dejando debajo de la puerta copia del escrito que encabezaba las actuaciones. Documental que es tenida por este jurisdicente, como fidedigna, conforme lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
7) Marcada “G”, copia fotostática ad effectum videndi, de comunicación del 31 de mayo de 2007, suscrita por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ, dirigida al ciudadano LUTZKAN LUTKANOV. De dicha documental se evidencia que la misma fue recibida el 02 de junio de 2007 y que le fue respondido, manuscrito, que iba a estudiar la proposición; que al comprador le correspondía preparar el documento de opción de compra para ser estudiado por el vendedor. Documental que fue consignada ad effectum videndi, que no fue tachada, impugnada o desconocida por la parte contra quien fue opuesta, por lo que se le atribuye el valor probatorio establecido en los artículos 429, 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil. Así se establece.
8) Marcada “H”, copia fotostática ad effectum videndi, de comunicación del 7 de junio de 2007, suscrita por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, dirigida al ciudadano LUTZKAN LUTKANOV. De dicha comunicación se evidencia que la ciudadana OLY SORAYA RODRIGUEZ GOMEZ, le presentó al ciudadano LUTZKAN LUTKANOV, dos propuestas para la compraventa del inmueble; y que en cuyo caso, el referido ciudadano, le contestó manuscrito en dicha comunicación, que las iba a estudiar y que le daría respuesta. Documental que fue consignada ad effectum videndi, que no fue tachada, impugnada o desconocida por la parte contra quien fue opuesta, por lo que se le atribuye el valor probatorio establecido en los artículos 429, 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil. Así se establece.
9) Marcada “I”, copia fotostática de citación, librada el 13 de septiembre de 2007, por la División de Asistencia Legal de la Dirección General de Atención al Soberano de la Alcaldía Mayor de Caracas, al ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV. De la cual se evidencia que el ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, fue citado por dicho órgano administrativo para tratar asunto legal relacionado con las ciudadanas YSBETTY PACHECO D ANDREA y OLY RODRÍGUEZ. Documental que es tenida como fidedigna, conforme al segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia fotostática de documento público administrativo. Así se establece.
10) Marcado “J”, copia fotostática de documento, que la parte actora denominó opción de compraventa. Con respecto a dicha promoción se evidencia que trata de copia fotostática de documento privado, que no aparece suscrito por persona alguna, que carece de valor probatorio, por lo que es desechada del proceso, por ilegal. Así se establece.
11) Marcado “K”, copia fotostática de cheque de gerencia Nº 00105490. Con respecto a dicha promoción, este jurisdicente observa, que en principio los cheques y vauchers de depósitos bancarios son considerados como tarjas; pero para que sean así considerados, debe ser promovidos en original o copia al carbón, no mediante copias fotostáticas; razón por la cual, se deseche dicha promoción del proceso, por ilegal, dado que carece de valor probatorio. Así se establece.
12) Marcada “L”, copia fotostática de certificación de gravámenes expedida por la Oficina del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 3 de octubre de 2007, en donde se dejó constancia que sobre el inmueble constituido por un apartamento, distinguido con el Nº 4, ubicado en el primer piso del edificio Balkan, situado en la calle Garcilazo, en la Tercera Sección de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, propiedad del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV DINEV, no pesaba gravamen hipotecario vigente, así como medidas de prohibición de enajenar y gravar, ni embargos. Documental que es tenida como fidedigna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia fotostática de documento público. Así se establece.
13) Marcada “N”, copia fotostática de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 04 de octubre de 1993, bajo el Nº 14, Tomo 6, Protocolo Primero. De dicho documento se evidencia que el ciudadano LUTZKAN DINEV LUTZKANOV YLIEVA, dio en venta al ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV DINEV, todos los derechos que le correspondían en la comunidad existente en el Edificio BALKAN, situado en la calle Garcilazo, Tercera Sección de la Urbanización Bello Monte, Distrito Sucre del Estado Miranda. Documento que es tenido por este jurisdicente, como fidedigno, conforme lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia fotostática de documento público. Así se establece.
14) Marcada “M”, copia fotostática ad effectum videndi, de comunicación del 06 de diciembre de 2007, suscrita por la ciudadana OLY RODRÍGUEZ, dirigida al ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV DINEV. De dicha copia se evidencia que dicha comunicación no fue recibida por el demandado, por lo que, a pesar de haber sido promovida ad effectum videndi, carece de valor probatorio, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Constata este juzgador que, como ciertamente lo afirmó el juzgador de primer grado, la falta de cualidad o legitimatio ad causam de la parte actora, fue opuesta por la parte demandada, bajo la confusión del argumento de la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual, como anteriormente se expresó, dado los efectos de su declaratoria sin lugar, no tiene el recurso de apelación, conforme lo dispuesto en el artículo 357 eiusdem; sin embargo, dado el principio de exhaustividad y de la resolución del a-quo, pasa este jurisdicente a pronunciarse sobre la defensa de falta de cualidad, en los términos que siguen:
Para definir la cualidad o legitimación a la causa, nos remitimos al fallo dictado en fecha 18 de septiembre de 2002, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, que expresó:

“…La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro Luís Loreto, como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).
Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente…”. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, del cual se hace eco este sentenciador, conforme lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia; se colige que la legitimación a la causa, deviene de la titularidad, siendo un presupuesto material de la sentencia favorable que tiene que acreditar el demandante, pues a él le corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico deseado; y, por tanto, el interés procesal en obrar o contradecir en juicio no debe ser confundido con el interés sustancial en la obtención de un bien, el cual es el aspecto medular del derecho subjetivo material.
Así las cosas, del acervo probatorio producido por las partes, analizado y valorado por este jurisdicente, se constata que la parte demandante, no demostró en autos su condición de arrendataria del bien inmueble constituido por el apartamento distinguido con el Nº 4, situado en el primer piso del edificio Balkan, ubicado en la calle Garcilazo, Tercera Sección de la Urbanización Colinas de Bello Monte, propiedad del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV DINEV y del cual pretende la preferencia ofertiva que nos ocupa; pues a pesar de haber producido una serie de documentales tendientes a la demostración de una presunta opción de compraventa entre las partes, no se evidencia de las mismas, que el demandado le haya reconocido su condición de inquilina, ni que efectivamente se haya celebrado contrato verbal de arrendamiento; al contrario, de las notificaciones producidas en copias fotostáticas simples, que fueron realizadas por el demandado, a través de la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital y del Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con respecto a la oferta de venta del inmueble, se constató que las mismas fueron dirigidas a una persona distinta a la actora; esto es, al ciudadano FRANCISCO PAZO PÉREZ, quien señaló la demandante ante esta alzada, era el anterior inquilino del inmueble, antes que tomara posesión precaria del mismo; sin embargo, tal condición de arrendataria del inmueble en la actualidad, no logró ser demostrada por la parte accionante; lo que conforme a lo establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, la carga probatoria que le correspondía, lo cual no fue cumplido, determinando que su derecho preferente ante cualquier tercero para adquirir el inmueble no deba prosperar en derecho; y, por tanto, no tenga la legitimatio ad causam, para reclamarla; y, en razón de ello, deba declararse sin lugar la demanda de preferencia ofertiva, incoada por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV DINEV, lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.
Por fuerza de las consideraciones que anteceden, debe este jurisdicente, declarar sin lugar la apelación interpuesta el 23 de octubre de 2014, por la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos, parte actora, en contra de la decisión dictada el 7 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual quedará confirmada de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.
V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 23 de octubre de 2014, por la abogada OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, en su propio nombre, parte actora, en contra de la decisión dictada el 7 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
SEGUNDO: CON LUGAR la falta de cualidad activa, argüida por la parte demandada; en consecuencia, SIN LUGAR la demanda de preferencia ofertiva, incoada por la ciudadana OLY SORAYA RODRÍGUEZ GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 5.534.300, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 224.797, en contra del ciudadano LUTZKAN LUTZKANOV, titular de la cédula de identidad Nº 14.689.965.
TERCERO: Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.
CUARTO: Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,

EDER JESUS SOLARTE MOLINA.
Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.
Exp. Nº AP71-R-2014-001144.
Definitiva/Civil/Recurso
Preferencia Ofertiva/Sin Lugar La Apelación/CONFIRMA/”D”
EJSM/EJTC/carg.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:00 P.M.). Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.