TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay
Maracay, once de mayo de dos mil quince
205º y 156 º

ASUNTO: DP41-R-2015-000008
RECURRENTE: NATHALIE KARINA YANEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.651.421

APODERADOS JUDICIALES: Abogados IRIS BRITO RAUSSEO Y AUDREY AGUIRRE, inscritos en el Inpreabogado Nros. 20.679 y 99.567 respectivamente

CONTRARRECURRENTE: FRANCISCO JOSE VERDE MENDOZA, titular de la cédula de identidad nro. V-18.778.556

APODERADA JUDICIAL: Abogados. BETHZY WILMAR APONTE GUERRA Y IRWIN OSORIO, inscritos en el IPSA Nros. 113.355 y 46.267 respectivamente.

Providencia Impugnada: Sentencia Definitiva emitida en fecha 06 de Febrero de 2015 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el asunto identificado con la nomenclatura DP41-V-2013-000472.

Se da inicio a las actuaciones en el presente asunto, en atención a la interposición del Recurso de Apelación intentado por las Abogados IRIS BRITO RAUSSEO Y AUDREY AGUIRRE, inscritos en el Inpreabogado Nros. 20.679 y 99.567, respectivamente, quienes actúan en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana NATHALIE KARINA YANEZ ROMERO, en contra de la providencia de fecha 06 de Febrero de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el expediente identificado con la nomenclatura DP41-V-2013-000472, recurso impugnativo que fuere recibido por ante esta Alzada de conformidad a lo establecido en el Artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En tanto, que de conformidad a lo establecido el Artículo 488-A de la Ley que rige esta Jurisdicción Especial, se procedió a señalar el día y la hora para llevarse a cabo la audiencia de apelación, la cual fue efectivamente celebrada en fecha 27 de abril de 2015, procediendo a diferir la dispositiva para el día 05 de mayo del año en curso a las 10:30 a.m.

Emitida como fuere la Dispositiva recaída en el presente asunto, y encontrándose este Tribunal en la oportunidad para explanar el cuerpo in extenso de la sentencia que corresponde, pasa este Tribunal Superior a realizar los siguientes señalamientos:

Del escrito de formalización presentado por la parte recurrente, se indica lo siguiente:
“… Observa esta representación que la decisión del Juez de Juicio de declarar Sin Lugar la solicitud de modificación del régimen de responsabilidad de crianza (CUSTODIA) no está ajustada a derecho y existe en su contenido incongruencia por lo que la ciudadana Jueza en la Audiencia de Juicio en la etapa del contradictorio (alegatos- pruebas- contradictorio-oír a la niña- oír a la madre, al padre y leer los informes del equipo multidisciplinario) estableció los hechos que consideró comprobados y luego al llegar el momento de dictar la sentencia no actuó ajustada al derecho y preservo el interés del padre de que este siguiera ejerciendo la custodia y no el interés superior de la niña, ni el de la madre sino que preservo igualmente que el ejercicio de la custodia siguiera siendo ejercida por los abuelos paternos por lo que se solicita que se le declare con Lugar el presente escrito de Apelación
En consonancia con lo anteriormente expuesto, es por lo que se recurre y se solicita que la presente Apelación sea declarada con lugar ya que la misma adolece de incongruencia, falta de motivación o de ilogicidad o de motivación probatoria, hubo infracción de normas de orden público o Constitucional y sea declarado CON LUGAR y así poderles seguir garantizándoles los Derechos e Intereses de la niña (se omite el nombre), que le permitan un equilibrio afectivo-emocional y psicológico y a su vez que nuestra representada pueda ejercer su deber y derecho de participar en la crianza y custodia y lograr un desarrollo integral de su hija debido a que el material que se llevo a conocimiento en el desarrollo de la audiencia de Juicio era material suficiente para que la jueza dictara el fallo y la solución procesal correcta…

Por su parte, del escrito de contestación al escrito de formalización del recurso, se observa:
… observa esta representación que la Decisión de la Juez de Juicio de Declarar “SIN LUGAR” la Solicitud de Modificación del Régimen de Responsabilidad de Crianza (CUSTODIA) Se encuentra Ajustada a Derecho y existe en su contenido de Motivación un ajustado y desarrollada explicación que es de carácter de orden público que reviste esta materia, aunado a una adminiculada relación de las pruebas con la valoración del interés superior de la niña de autos. Donde la misma a través de su máximas experiencias así como los principios constitucionales de ley determino en un estudio profundo sobre el caso en concreto, que se ha encontrado un criterio orientador en la llamada “regla de la continuidad o de la estabilidad”, la cual, según morales, viene a ser un criterio orientador al juez, para “no tolerar fácilmente los cambios de convivencia de la niña puesto que se le apartaría del medio al que se encuentra psicológica y afectivamente vinculada.” Las virtudes de este criterio, en el caso de marras, que se orientan a la no innovación, “se fundamentan en la conveniencia de no perturbarse la continuidad educativa, afectiva y social de la niña” (Morales Georgina y San Juan Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 68). En efecto, para esta representación cualquier cambio con respecto a la custodia, podría afectar a la niña (se omite el nombre) al tener que adaptarse ya para finalizar el año escolar, a otro medio escolar, afectivos y con nuevos hábitos de vida, pudiendo generar angustia, desorientarla y hasta crear en ella algún retraso escolar, encontrando esta representación que estos supuestos de hecho, podrían generar el quebrantamiento de derechos de la referida niña, concretamente el derecho a la educación, por lo que siendo un hecho público y notorio que para la fecha se está en la fase final del año académico y de igual manera que la niña de autos siempre ha convivido con su PADRE en casa de sus Abuelos Paternos y la misma está habituada a su entorno Familiar. Y ha manifestado según consta en autos el deseo de permanecer con su padre y no irse a vivir a la ciudad de Maracaibo.
En consecuencia con lo anteriormente expuesto esta representación contra- recurrente solicita que la presente apelación sea declarada SIN LUGAR, se confirme el fallo de la fecha dictado el 30 de enero del 2015, a fin que se le continúe garantizando los Derechos e interés a la niña (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que le permitan un equilibrio efectivo emocional y psicológico…

De la escucha realizada a la Niña de autos, ante esta instancia de dejo constancia de lo dicho por la referida:

…me llamo (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) de 06 años, estudio primer grado en la sección “A” vivo con mi papa mis abuelos su esposa Génesis y mi hermanita de 7 meses. Mi papa trabaja en la victoria y tiene finca en Apure y a veces yo voy con el pero regreso porque tengo clase, mi mama habla muy mal de mi papa y de mis abuelos, yo nací aquí y quiero vivir aquí y que ella me venga a visitar para aca (sic)…

De todo lo anteriormente trascrito, pasa este Tribunal a motivar el presente fallo en los siguientes aspectos:

En sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 días del mes de mayo de 2010, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁ, Exp.- 09-1082, nuestro Máximo Tribunal de la República, estableció entre otros particulares lo siguiente:

…En este sentido, considera esta Sala preciso examinar lo que al respecto disponen las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, el 25 de abril de 2007, con la intención de hacer efectivo dicho derecho, como un valor intrínseco al reconocimiento de su condición como sujetos plenos de derecho, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan generar efectos sobre sus derechos, garantías e intereses; que para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales es imprescindible que los Jueces y Juezas oigan su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución y, que la ponderen adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley, tal y como se encuentra previsto expresamente en el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no se encuentran reguladas la forma y la oportunidad procesal del acto dirigido a oír la opinión del niño, niña y adolescente, por lo que corresponde al Juez o Jueza determinar en cada caso cómo realizarlo en aras de garantizar este derecho humano, a tenor de lo previsto en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil y que en la práctica judicial existen criterios disímiles entre los distintos Tribunales, Jueces y Juezas en cuanto a la forma y oportunidad para realizar el acto procesal de oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes, por lo que resulta conveniente que en el ejercicio de la función jurisdiccional existan orientaciones y criterios convergentes sobre este particular, a los fines de garantizar mayor seguridad jurídica a los ciudadanos y ciudadanas y, muy especialmente, el cumplimiento efectivo de este derecho humano (destacado de este fallo).
Así las cosas, se evidencia que la Orientación CUARTA, referida a las formalidades del acto de oír la opinión, establece:
“1. Inmediación del Juez o Jueza:
El acto de oír la opinión del niño, niña o adolescente debería realizarse en audiencia directamente ante el Juez o Jueza de la causa, solo o asistido por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección. En casos estrictamente excepcionales, cuando sea necesario por las condiciones personales del niño, niña o adolescente, podría manifestarse la opinión ante el Equipo Multidisciplinario, previo auto motivado del Juez o Jueza. Cuando el niño, niña o adolescente se encuentre fuera de la circunscripción territorial del órgano jurisdiccional, también sería posible manifestar la opinión ante otro Juez o Jueza comisionado al efecto, dentro o fuera del territorio de la República”.
Por otra parte, la Orientación QUINTA, en su número 6, sobre el acto de oír la opinión desde una perspectiva bio-psico-social-legal, expresa que “Los Jueces y Juezas están preparados para oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes” y al respecto dispone:
“Los Jueces y Juezas están preparados para oír directamente a los niños, niñas y adolescentes en la mayoría de los casos, pues lo importante es tener la capacidad de empatizar con ellos y ellas, así como tener una visión de la infancia y adolescencia conforme a la cultura de derechos humanos. Sin embargo, en determinadas situaciones excepcionales, cuando es imprescindible utilizar otros recursos para conocer la opinión del niño, niña y adolescente a los fines de conocer sus verdaderos sentimientos y pensamientos, tales como el uso de la técnica del dibujo y/o juego diagnóstico, se requiere de los servicios auxiliares de los Equipos Multidisciplinarios del órgano jurisdiccional”. (Destacado de este fallo).
De manera que, de las normas anteriormente transcritas puede desprenderse, por una parte, que la audiencia del niño, niña o adolescente debe realizarse directamente ante el Juez o Jueza de la causa y que este puede concurrir a dicho acto solo o asistido por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, de donde se sigue que pueda realizarse el acto con la sola presencia del niño o con la alternativa de que lo acompañe el equipo multidisciplinario, según se infiere del uso de la conjunción copulativa “o”. Tal aserto además se afianza por la segunda de las normas citadas que hace referencia a la circunstancia de que excepcionalmente se requiera la intervención del Equipo Multidisciplinario.
De allí que la intervención de un psicólogo o algún otro especialista del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o cualquier otro órgano, deba obedecer a una actuación excepcional del juez o jueza que en atención a las circunstancias particulares de un caso en concreto tenga una justificación especial, no siendo posible quedar a capricho de las partes la intervención de éstos; debe entonces tratarse de casos especiales que aconsejen que la audiencia no se desarrolle sin tal asistencia, como sería en aquellos casos, donde existan pruebas de que dada la condición del niño, niña o adolescente requieren de dicha asistencia o que la situación per se implique que el juez tenga que formular preguntas de situaciones trascendentales como lo serían aquellas relacionadas con abusos sexuales o actos lascivos, por ejemplo, o que se discuta alguna deficiencia intelectual o discapacidad de aquellos, o algunas situaciones que hayan podido crear trastornos en su conducta, y en ello nuevamente debe haber buen juicio del juez y discrecionalidad, para determinar en cada caso si se necesita o no de la intervención de un experto…

En este sentido, y visto lo expresado en el extracto que antecede, observa quien aquí decide que la escucha de la niña de autos, fue realizada de conformidad con los lineamientos emanados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; realizando un análisis de dicha escucha de conformidad con el principio de interpretación, al cual debemos acogernos los Jueces y Juezas especializados en materia de Infancia y Adolescencia, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial que rige la materia, como lo es, el Interés Superior; haciéndose necesario referir, que el Juez Especialista, tiene el deber ineludible de aplicar las normas que son sometidas a su análisis para la resolución de un conflicto, de acuerdo a las máximas de experiencias, la sana crítica y con el fin único de la búsqueda de la verdad en atención al Interés Superior del Niño, Niña o Adolescente del asunto que se somete a su arbitrio, garantizando que el Principio de Supremacía de la Realidad impere por encima de las formas, debe el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ir más allá de lo que está frente a sus ojos, indagar, revisar, ahondar para poder dictar una decisión que no basta con que sea conforme a derecho, sino al Interés Superior del Infante involucrado, y que proporcione al Niño, Niña o Adolescente la mayor suma de felicidad posible, garantizándole de tal modo los derechos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo son el derecho al buen trato, el derecho a un nivel de vida adecuado, entre otros; lo que hace de este Juez Especial, un Juez garante de los Derechos Humanos de la Infancia y Adolescencia, un Juez social, humanista. No se trata pues, de aplicar la norma con una visión estricta en esta materia, hacerlo de ese modo es atentar contra los Principios Constitucionales, lo cual no es consonó con nuestro Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que propugna valores tan maravillosos como la paz, la vida, y siendo que somos los operadores de justicia los llamados hacer que dichos valores queden arraigados en el corazón de nuestra Patria.

Sobre este particular como lo es la opinión de los niños, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elías Alcalá) estimo lo siguiente:

…esta Sala juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:
“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica…

En virtud de la Jurisprudencia anteriormente señalada y de los fundamentos de derecho que sustentan el presente fallo debe este Tribunal Superior decidir …atendiendo a la nueva concepción acerca de la protección de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derechos, aptos para defender sus posiciones afectivas e ideológicas y que se les considere como tales, capaces de emitir su opinión y que la misma sea considerada, merecedores de que les sea respetada su apreciación acerca de los aspectos de su propia vida, las cosas que les interesan, derecho éste consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual los niños, niñas y adolescentes también son titulares; y, principalmente en atención al interés superior de los niños de marras consagrado en el artículo 75 eiusdem… (Sentencia 23 de marzo de 2012, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Resulta oportuno referir la importancia y alcance del Interés Superior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: José Fernando Coromoto Angulo y otra) estableció:
…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara”. (Destacado de este Tribunal)

De la sentencia trascrita de nuestro Máximo Tribunal, se evidencia claramente que los Jueces y Juezas de la jurisdicción especial, de Niños, Niñas y Adolescentes, debemos garantizar que todas y cada una de nuestras decisiones atiendan a la aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, es por lo que, este Tribunal considera que en la presente decisión se aplico el Interés Superior de la Niña de autos, y así se establece.-

En tanto, concluye esta alzada con relación a este aspecto relacionado a la opinión de la niña de autos, escuchada por esta Instancia Superior, dando cumplimiento al artículo 80 de la Ley Especial que nos rige, lo siguiente: se pudo observar la manifestación de voluntad de la Niña en referencia de; continuar viviendo con su progenitor, al referir: …me llamo (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) de 06 años, estudio primer grado en la sección “A” vivo con mi papa mis abuelos su esposa Génesis y mi hermanita de 7 meses. Mi papa trabaja en la victoria y tiene finca en Apure y a veces yo voy con el pero regreso porque tengo clase, mi mama habla muy mal de mi papa y de mis abuelos, yo nací aquí y quiero vivir aquí y que ella me venga a visitar para aca (sic)… (negritas, cursivas y subrayado propio de este Tribunal), verificando de su manifestación, de querer vivir en el hogar donde nació, en compañía de su progenitor, abuelos, otros. Siendo menester garantizar a la niña su desenvolvimiento como sujeto pleno de derechos, considerados así por la Doctrina de Protección Integral que rige en nuestro país, la cual es materia de derechos humanos y por ende de orden público. Y así se establece.-

Alegó la Recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia impugnada adolece de los vicios de incongruencia, falta de motivación o de ilogicidad o de motivación probatoria, hubo infracción de normas de orden público o Constitucional; señalando para ello que, la inmotivación puede producirse de tres maneras: a) se omite todo razonamiento de hecho y de derecho; b) las razones del juzgador no tienen relación con el asunto decidido; c) los motivos se destruyen unos a por contradicciones graves e insubsanables o son motivos tan vagos o absurdos que impiden conocer el criterio seguido para decidir, en tal sentido, debe destacar esta Alzada que del texto de la sentencia impugnada, específicamente en lo concerniente al mérito de la causa, se constata que la Jueza A quo sí motivo su decisión, al establecer entre otros aspectos lo siguiente:

…La custodia como atributo de la patria potestad, implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma.
El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…”
La custodia es el medio que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la patria potestad, dentro de esta institución familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata.
La obligación de manutención: es el deber de mantener a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNNA desde el artículo 365 y siguientes; por lo que corresponde al progenitor (a) que ejerce la custodia, la facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijo o hija en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente la manutención, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas; el progenitor (a) no custodio deberá coadyuvar en la medida de su convivencia con el control y la vigilancia de una alimentación adecuada para el hijo e hija.
La convivencia familiar: es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, que como los restantes elementos de la patria potestad, es al mismo tiempo un derecho natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro del ejercicio de la custodia del hijo e hija.
La educación: comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre indistintamente que ejerza o no custodia; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal , la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la Ley especial el cual reza:
“…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes…”
Por último, la corrección: es la obligación que encierra el deber de los progenitores de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, requiere en su ejecución práctica, la facultad de tomar medidas correctivas adecuadas en virtud de la conducta y desenvolvimiento del niño, niña y/o adolescente, que no vulneren su dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral, referido también a la importancia de la inserción eficaz de los mismos en el grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del niño, niña o adolescente en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño, niña o adolescente, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de estos.
Ahora bien, existen dificultades entre el padre y la madre acerca de la custodia de los niños, niñas y/o adolescentes, cuando se encuentran separados y la misma es ejercida por uno de ellos. A tal efecto el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:
“…En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…”.
Por lo tanto, en caso de controversias en relación al ejercicio de la custodia serán resueltos por este Tribunal, actuando en todo momento en concordancia con el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial, el cual reza:
“…El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de Interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”
En el caso de autos, el ciudadano FRANCISCO JOSÉ VERDE MENDOZA, desde la separación de la ciudadana NATHALIE KARINA YANEZ, ha ejercido la custodia de la niña, esta fue fijada judicialmente en fecha 24 de enero de 2013 y; posteriormente, el 12 de abril de 2013, la precitada ciudadana instauró la presente demanda para la modificación de la custodia, siendo que ya se había ido a la ciudad de Maracaibo (según sus propios dichos).
De los informes integrales elaborados por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y el Equipo Multidisciplinario del Estado Zulia, se demostró: -Que ambos progenitores cuentan con condiciones en sus hogares, así como la madurez psico-afectiva para con la niña-. Ahora bien, se evidencia de autos, que el progenitor FRANCISCO JOSÉ VERDE MENDOZA se ha ocupado responsablemente de brindarle a su hija los cuidados y atenciones que garantizan su desarrollo pleno, posee un medio social y laboral adecuado, y se apoya en su familia para la crianza de su hija, es decir que asume su rol custodio tal como ha permanecido por más de dos años. Sin embargo, no puede pasar por alto esta Juzgadora que fue manifestado en la audiencia en diversas oportunidades respecto a las complicaciones en ejercer el Régimen de Convivencia Familiar, por lo que debe apercibirse al progenitor que la obstaculización en dicha institución pudiera privarle de la Responsabilidad de Crianza de su hija, y así se establece.
Igualmente, con respeto a la niña de autos se demostró un interés genuino en vivir con su padre, al igual que manifestó poder ver a su mamá y familia materna, destacó en las diversas conversaciones los deseos de ser cuidada por su madre de modo directo y no por otras personas.
En suma, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elías Alcalá) estimo lo siguiente: “(…)Esta Sala juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente: “Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”. (Negrillas nuestras).
En el caso que nos ocupa, esta Juzgadora para decidir ha tomado en cuenta las circunstancias que concurren y se encuentran plasmadas en las actas, entre los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ VERDE MENDOZA y NATHALIE KARINA YANEZ, muy especialmente las circunstancias de los mismos con la niña de autos, analizando el entorno y ambiente en el cual conviven los ciudadanos ya mencionados, buscando claro está, el más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y sociales de la niña.
Por los fundamentos antes expuestos, de acuerdo al conocimiento que a través de este proceso ha tenido esta juzgadora, su convencido criterio y bajo la procura absoluta de tutelar de modo efectivo los derechos de las partes intervinientes y sobre todo los de la niña de autos, aunado a que contó con el asesoramiento de los especialistas en la materia, y demás documentos que constan en las actas, con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y por cuanto la custodia comporta un deber-derecho de convivencia recíproca, y se ejerce de modo directo, hacen concluir a esta sentenciadora que resulta más cónsono con el interés de la niña que su progenitor, ciudadano FRANCISCO JOSÉ VERDE MENDOZA ejerza la custodia de su hija, del mismo modo, permitiendo a la progenitora un régimen de convivencia familiar de modo amplio, que permita el acercamiento y los deberes y derechos que como progenitora tiene y los derechos e intereses de su hija sean garantizados. Así se declara.
III
En mérito de las anteriores consideraciones, con base en las resultas de la audiencia de juicio, éste Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-Sede Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la demanda de modificación de custodia, instauró la ciudadana NATHALIE KARINA YANEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.651.421 en contra del ciudadano FRANCISCO JOSÉ VERDE MENDOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.778.556 respecto de la niña (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 06 años de edad, en consecuencia, se le confiere judicialmente al padre, ciudadano FRANCISCO JOSE VERDE MENDOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad Nº V-18.778.556, la Custodia de la niña (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debiendo ejercerse el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza de forma conjunta por ambos progenitores. SEGUNDO: Se deja establecido que la presente decisión podrá revisarse cada vez que el interés superior y los derechos e intereses de la niña (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo requieran. Asimismo, en protección de los derechos e intereses de la niña (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se modifica el Régimen de Convivencia Familiar fijado en fecha 24 de enero de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en el asunto DP41-V-2011-000944, debiendo la madre buscar a su hija cada quince (15) días en el hogar paterno el día sábado y domingo en el horario comprendido desde las (9:00 a.m.)., y retornarla a las (7:00.p.m.)., sin pernocta; sin embargo, vista la residencia de la progenitora puede también perfectamente comunicarse con su hija a través de otras vías, bien sean telefónicas, telegráficas o computarizadas siempre que lo requiera. Se establece que la madre pueda disfrutar con su hija en carnaval de este 2015, con derecho a pernocta, y en los años sucesivos será alternado, semana santa de este 2015 deberá compartir con la madre con derecho a pernocta, y en los sucesivos años sea alternado, la primera mitad de las vacaciones escolares serán compartidas con la madre, comenzando este año escolar 2015, y para el año siguiente la primera mitad será con el padre y así sucesivamente año tras año, respecto al mes de diciembre la niña podrá compartir los días 24 y 25 de diciembre de este año 2015 con el padre, y los días desde el 29 de diciembre de 2015 al 04 de enero de 2016, la niña compartirá con la madre, todo para fortalecer los lazos afectivos materno filial con su hija y al año siguiente a la inversa. El día del padre lo pasará con el padre, el día de la madre lo pasará con la madre, cumpleaños de la niña comenzará con la madre en este 2015. TERCERO: Una vez quede firme esta sentencia, se ordena la remisión del asunto, con oficio, al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, al cual corresponde su ejecución…

Evidenciando, quien aquí decide, que la Sentencia tildada de viciada, una vez revisada por esta Instancia Superior de manera minuciosa, no constato violación de Orden Publico Constitucional alguna, ni vicio de incongruencia, falta de motivación o de ilogicidad o de motivación probatoria, que haga devenir en una infracción de normas de orden público o Constitucional; y consecuentemente deviene la ausencia de los vicio de inmotivación alegados. Y así se establece.-

En cuanto al vicio de inmotivación de sentencia denunciado por el apelante, vale destacar que en sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de julio de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó la ciudadana Carla Rossit, contra la empresa Hbo Olé Producciones, C.A., se dejó sentado el siguiente criterio:

…El denominado vicio de inmotivación de la sentencia constituye un defecto de forma del fallo, el cual produce o acarrea la nulidad de ésta por la carencia absoluta o total de fundamentos sobre los cuales debe descansar dicha decisión.
El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 4º, sujeta al sentenciador a la obligación de expresar en su fallo las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su dispositivo; lo contrario constituiría una imposibilidad para establecer los hechos controvertidos y controlar así la correcta aplicación de la ley.
La doctrina ha señalado sobre la inmotivación, lo siguiente:
‘El vicio de la sentencia por falta de motivación sólo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos, que es lo que anula el fallo.’ (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Arístides Rengel Romberg, página 317).
Abundando sobre este tema, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en el asunto Ennio José Zapata contra Banco de Venezuela, S.A.C.A., ha aseverado que:
‘(...) la sentencia está inmotivada cuando el sentenciador incurre en alguna de las siguientes hipótesis: a) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual es de improbable ocurrencia; b) Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, en virtud de lo cual, los motivos razonados, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó establecida la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; c) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, y e) Cuando el juez incurre en el denominado silencio de pruebas…

De allí que se verifica que si bien la motivación de la sentencia apelada es bastante precisa, concisa y categórica, no por ello puede tenerse como inexistente, es decir, no existe falta absoluta de motivos, que es lo que la ley y la doctrina exigen para que se patentice el vínculo en cuestión, y siendo que la motivación de la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, este Tribunal desecha el argumento esgrimido por la recurrente, y así se establece.-

Es por lo que, finalmente, una vez analizados como han sido todos y cada uno de las denuncias alegadas por el recurrente, tanto en su escrito de formalización como en el desarrollo de la audiencia de apelación, debe forzosamente esta Alzada declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido, lo cual será plasmado en la parte dispositiva de la presente. Y así se decide.

DISPOSITIVA:

Este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de apelación ejercido por la Abogada IRIS BRITO, inscrita en el Inpreabogado Nro. 20.679, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NATHALIE YANEZ, en contra de la Sentencia Definitiva emitida en fecha 06 de febrero de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el expediente identificado con la nomenclatura DP41-V-2013-000472. Y así se decide. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se confirma la Providencia Impugnada. Y así se decide. TERCERO: Una vez trascurrido el lapso de ley, se ordena remitir el presente asunto a su Tribunal de origen.-
Publíquese. Regístrese y déjese copia del presente fallo.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, en la ciudad de Maracay, 12 de Mayo de 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza Superior

Dra. Blanca Gallardo Guerrero
La Secretaria

Abg. Yamilet Romero Borges

En esta misma fecha se publicó la presente decisión

La Secretaria

Abg. Yamilet Romero Borges

DP41-R-2015-000008