TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA
EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, 15 de Mayo de 2015
205º y 156º

ASUNTO: NP11-G-2015-000106

En fecha 12 de Mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, interpuesta por la ciudadana ROSA ELENA LICET SAUDINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 17.712.212, asistida por la abogada en ejercicio MARLENY SALGAR, inscrita en el IPSA bajo el Nº 55.606, contra la POLICIA SOCIALISTA DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 13 de mayo de 2015, este Tribunal dictó auto de entrada.

Ahora bien corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre su admisibilidad, así como de la medida de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente lo siguiente:
I
DE LA ADMISIBILIDAD
En primer lugar corresponde a este Tribunal declarar competente para conocer de la presente querella de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien en cuanto a la admisibilidad de la presente querella debe analizarse si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como también si incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad que han sido previstas en el artículo 35 ejusdem. En tal sentido se advierte que en el presente asunto no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; por otra parte, se aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la parte querellante; en consecuencia y en atención a lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE provisionalmente la referida querella en cuanto derecho se refiere, sin prejuicio de revisar nuevamente dichas causales de admisibilidad. Así se decide.
II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE AMPARO constitucional

La parte querellante en su escrito presentado manifiesta lo siguiente:

“(…) Que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de intentar el amparo constitucional conjuntamente con el recurso de nulidad de los actos administrativos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen con violar una garantía o derecho constitucional, siendo éste el medio breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional, pudiendo ejercer tal recurso en cualquier tiempo, en conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del ya mencionado artículo quinto (…).”

Señala que “(…) La actuación lesiva de la actuación material o vía de hecho denunciada en la conducta de la Administración, trasciende a la violación constitucional, por cuanto la autoridad pasa por alto mi condición de estar revestida del fuero maternal, establecido en conformidad con la protección que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga a las familias y a la maternidad en los artículos 75 y 76 (…).”

Alega “(…) la existencia de la presunción de buen derecho, que debe ser protegida en la medida cautelar, pues del examen de las normas delatadas como violadas por el acto administrativo impugnado y cuyos argumentos hemos dado anteriormente, encontramos que estamos en presencia de la violación del fuero maternal que le concede la Ley a la Funcionaria cuyo sueldo ha dejado de cancelarse y ha sido excluida de la nomina (…).”

Aduce que “(…) Tratándose de una denuncia de violación constitucional por lesionarse la protección constitucional a la familia y a la maternidad, que la ley traduce en una condición de inamovilidad laboral, es decir que el funcionario está garantizado del ejercicio de su cargo mediante el lapso que se establece en la ley para tal protección, a menos que ocurriera una causa justificada y determinada claramente, la ejecución el mantener (sic) vigente la actuación administrativa de exclusión de nómina y no cancelación de sueldo, se haría irreversible por una eventual sentencia que pronuncie la nulidad de dicha vía de hecho o actuación material (…).”

Manifiesta que “(…) es evidente, que además de la situación social, psicológica y económica que acarrea, el sostenimiento de un actuar material de la Administración fundamento (sic) en el dictado de una acto (sic), a una persona que se encuentra en mi situación, la de maternidad reciente, situación que pretende proteger la constitución y que desarrolla la Ley al establecer un tiempo de inamovilidad (…).”

Asimismo señala que “(…) podemos afirmar que se encuentran presentes los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, por lo que pido formalmente que el mismo sea acordado, con las consecuencias propias de suspender la actuación administrativa impugnada y las gestiones necesarias a hacer efectiva la protección constitucional solicitada (…).”

Continua alegando que “(…) al encontrarse igualmente acreditada la maternidad, y la suspensión de mi sueldo, Como se desprende del Registro Bancario y la ausencia del dictado de algún acto administrativo, pido que se suspenda los, efectos de la actuación administrativa se me reincorpore provisionalmente a mi puesto de trabajo manteniéndose en todo caso la remuneración que se vaya generando en el cargo de Oficial Agregado (…).”

Finalmente solicita que “(…) 3. Se suspenda los efectos de la actuación material o vía de hecho impugnada mientras dure el presente recurso, declarando PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar propuesto y resguardando de esta manera al beneficiario de la protección constitucional evitando, que mientras se decide el proceso, se continúe la violación a la garantía tuitiva que la constitución me otorga (…)” (Resaltado del original)

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

En relación a la solicitud de amparo constitucional cautelar, considera necesario este Juzgado Superior señalar, que mediante sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) la Sala Político Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró obligada la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada en la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma mas expedita posible, señalando:

“Por esa razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En atención a tales circunstancias y al reconocimiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del Amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente con la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de Amparo.
En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala deberá emitirse al mismo tiempo, un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de Amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, afirmó el fallo en referencia, y así se ratifica en esta oportunidad, que la tramitación seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición a la misma una vez ejecutada, siguiendo al efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior por otra parte ha señalar que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas, ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Así pues, el Juez competente debe estimar sus requisitos de procedencia como lo son a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. (Vid. sentencia 2011-00031 de fecha 2 de mayo de 2011, expediente Nro. AW42-X-2011-000031, caso: sociedad mercantil Inversiones Camirra S.A., emanada de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo).

Asimismo, resulta oportuno citar otro extracto de lo señalado en la sentencia ya citada Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:
“(…) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación(…)”

Establecido lo anterior, se procede a emitir pronunciamiento en relación del Amparo Cautelar solicitado por la ciudadana ROSA ELENA LICET SAUDINO contra la POLICÍA DEL ESTADO MONAGAS.

En tal sentido se observa que la Constitución, en sus artículos 75 y 76 garantiza la protección integral de la maternidad, la paternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual evidencia que dichos derechos, serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (Cursivas y negrillas de este tribunal)
“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76 La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…).”

Así pues con la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue refundada la República, y con ello el estado social de derecho y de justicia en donde fueron incorporados valores fundamentales en su ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros la responsabilidad social y la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, es decir, un nuevo ordenamiento jurídico para la realización de la justicia.

Siendo estructurado nuevamente por la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente N° 13-0745, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, caso: MAGDALENA COROMOTO SÍMBOLO ALIZO DE GIL, definiendo en un caso análogo al de autos, lo siguiente:
“…omissis…
En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que ‘(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)’; y que ‘(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal’.
…omissis…
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De allí que, más allá de la condición del trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el maternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado. (Ver al respecto Sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 22 de mayo de 2014. Exp. Nº AP42-O-2014-000026, con ponencia de la Dra. Miriam Becerra y Sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 11 de junio de 2014).

Ello así, este Juzgado observa -preliminarmente- lo siguiente: en el folio once (11) de la pieza principal, riela original del Registro de Nacimiento, emanado de la Comisión de Registro Civil y Electoral del estado Monagas, Municipio Maturín, Acta Nº 1127, de fecha 8 de septiembre de 2014, perteneciente al niño (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hijo de la ciudadana Rosa Elena Licet Saudino, de cuya acta se desprende como fecha de nacimiento el 13 de agosto del 2014.

Del documento antes descrito y presentado, se evidencia -prima facie- sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que para la fecha de la suspensión del goce de sueldo aducida, vale decir, el 30 de enero de 2014, la hoy solicitante gozaba de inamovilidad laboral, por cuanto dio a luz un niño (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en fecha 13 de agosto del 2014, la cual fue presentada por la actora como su hijo, siendo ello así en esta fase del procedimiento y sin causar perjuicio alguno de las pruebas que puedan ser incorporadas, hace presumir que fue vulnerado la garantía constitucional consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, posible trasgresión al derecho a la maternidad y la familia; quedando con ello probado –salvo prueba en contrario- uno de los requisitos de procedencia del amparo constitucional cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.

Verificado como ha sido el fumus bonis iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero (ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional Nº 0824 del 22 de junio de 2011).

En consecuencia, se decreta Medida Cautelar de Amparo en protección al derecho a la maternidad y la familia de la solicitante, y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a un cargo de similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la suspensión del goce de sueldo 30 de enero de 2014 hasta su efectiva reincorporación, con inclusión en la póliza de vida o seguro médico correspondiente, medida que se mantendrá hasta tanto mantenga la tutela de fuero maternal. Así se declara.-

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ADMITE la presente querella en cuanto derecho se refiere.

SEGUNDO: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo interpuesta por la ciudadana ROSA ELENA LICET SAUDINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.712.212, asistida por la abogada en ejercicio MARLENY SALGAR, inscrita en el IPSA bajo el Nº 55.606, contra la POLICIA SOCIALISTA DEL ESTADO MONAGAS.

TERCERO: Se ORDENA suspender la actuación material o vía de hecho por parte de la Policía Socialista del Estado Monagas materializada contra la ciudadana Rosa Elena Licet Saudino.

CUARTO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a un cargo de similar jerarquía o en su defecto, en nómina, conforme a lo expuesto en el presente fallo, hasta tanto mantenga la tutela de fuero maternal, con inclusión en la póliza de Seguro médico correspondiente del que gozaba antes de haber sido objeto de las presuntas vías de hecho denunciadas.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los quince (15) días del mes de Mayo del año dos mil Quince (2015). Año: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza,

Marvelys Sevilla Silva.
La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR

En la misma fecha, siendo las doce y media minutos del mediodía (12:30 m), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR
MSS/NLS/mr.-