TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Años 204° y 155°

RECURRENTE: IGOR JOSE PACHECO SEIJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.459.052

REPRESENTANTE (S) JUDICIAL (ES): DIGNA ROSA QUINETRO GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 78.672

RECURRIDO: POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO ARAGUA.

APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR

Asunto Principal N° DP02-G-2015-000064
Cuaderno Separado N° DE01-X-2015-000013
Sentencia Interlocutoria.
I.- ANTECEDENTES

En fecha 15 de Mayo de 2015, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de éste Juzgado Superior Estadal, tuvo lugar la presentación del escrito de la demanda contentiva del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesta por el ciudadano IGOR JOSE PACHECO SEIJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.459.052, debidamente asistido por Abogada, contra la POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO ARAGUA. En la misma fecha se le dio entrada y registro a la causa quedando signada con el N° DP02-G-2015-000064.
En fecha 18 de Mayo de 2015, éste Juzgado Superior Estadal dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró su competencia, admitió cuanto ha lugar en derecho ordenando librar las notificaciones de Ley y la tramitación de la Medida Cautelar en pieza separada.
Por auto de fecha 19 de Mayo de 2015, se procedió a la apertura del presente cuaderno de Medidas.
Ahora bien, estando en la oportunidad legal, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, éste Juzgado Superior Estadal pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la petición cautelar formulada, para lo cual observa lo siguiente:

II.- FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

En el escrito de demanda la parte actora plantea la medida cautelar en la parte final en su petitorio plantea la medida cautelar, en los términos siguientes:
"Omissis... Por razones de hecho y de derecho antes señaladas solicito muy respetuosamente que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial sea admitido declarado con lugar y en consecuencia PRIMERO Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha doce (12) de febrero del dos mil quince (2015) emanado del Director General del instituto Autónomo de Policía Municipal Santiago Mariño que resolvió destituirme del cargo de Oficial (PM). SEGUNDO: Mi reincorporación al cargo de Funcionario Público de Carrera con rango de Oficial de la Policía Municipal (PM). TERCERO: El pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de mi ilegal remoción, hasta el momento de mi efectiva reincorporación, de manera integral, considerando las variaciones que halla tenido el salario del cargo asignado o del que corresponda. CUARTO: Reconocimiento del tiempo transcurrido desde la remoción hasta mi efectiva reincorporación, a los fines del computo de mi antigüedad, el cálculo y pago de sus prestaciones sociales y los correspondientes intereses además del aporte de cotización que durante ese tiempo debió consignar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Finalmente solicito se acuerde la Medida Cautelar Provisionalisima de que se restituya en el cargo como Funcionario Policial en las mismas condiciones antes de mi destitución como mecanismo idóneo dentro de la Tutela judicial Efectiva.
En este orden de razonamientos, este Tribunal Superior estima oportuno resaltar que con estricto señalamiento la parte actora solicitó la Medida Cautelar para la suspensión de los efectos del acto administrativo, de fecha 12 de Febrero de 2015, dictado en el expediente displinario N° 00-007-14, por el ciudadano Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial (PM).
Así, previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Tribunal Superior indicar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), en la cual de conformidad con las disposiciones del artículo 103 y siguientes eiusdem, se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción.
En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelares, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
En el caso en autos conforme quedó establecido supra la parte actora solicita se decrete medida cautelar, a los fines de que "Omissis... se restituya en el cargo como Funcionario Policial en las mismas condiciones antes de mi destitución como mecanismo idóneo dentro de la Tutela judicial Efectiva…”
A tal efecto el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece: "Omissis... A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. […] El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. […] En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. (…)”
Por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo anterior se concatena supletoriamente con lo previsto en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código Procesal civil vigente, que disponen:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”

En este sentido, resulta pertinente para quien decide indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; está condicionada al cumplimiento coincidente de dos (2) requisitos principales, a saber: i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.
Es decir, la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y ii) que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (vid. Sentencia Número 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).
En Sentencia dictada por la Corte Segunda, (Caso: Ydania Molina Landaeta Vs. Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. de fecha 01 de Febrero de 2012), señaló que:
“Omissis…la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (…)
(…) Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación. (…)”
Es decir, tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por la solicitante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de acordar el amparo cautelar, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al interesado en la medida aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en las referidas disposiciones, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris).
Cabe destacar, que la parte actora interviniente no dio cumplimiento con la carga procesal de consignar las copias de actas conducentes para la formación del presente cuaderno de medidas, aperturado por éste Juzgado Superior Estadal en fecha 19 de Mayo de 2015, a pesar de que se encuentra a derecho desde el mismo momento de la interposición de la demanda, es decir que no fue diligente en procurar la certificación de las actas conducentes, ni fue prestó la diligencia necesaria para dar por reproducido los anexos, documentos, o medios de pruebas como soportes independientes debieron correr insertos en el cuaderno separado de la medida cautelar. No obstante, en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a enumerar los medios de pruebas, preliminarmente y acordes con la presente etapa procesal, así puede evidenciarse de la pieza principal del expediente lo siguiente:
A). Comunicación de fecha 15 de Enero de 2015, librada por el hoy querellante a la Oficina de Control de Actuación Policial, relacionada con el escrito de descargo. (Vid. Folio 09 del expediente judicial).
B). Comunicación de fecha 22 de Enero de 2015, librada por el hoy querellante a la Oficina de Control de Actuación Policial, relacionada con los medios probatorios en sede administrativa. (Vid. Folio 10 del expediente judicial).
C). Escrito de Formulación de Cargos, de fecha 08 de Diciembre de 2014, suscrito por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal Santiago Mariño del Estado Aragua. (Vid. Folio 11 del expediente judicial).
D). Boleta de Notificación de fecha 13 de Febrero de 2015, del acto administrativo recaído en el expediente disciplinario aperturado con el hoy querellante. (Vid. Folio 13 del expediente judicial).
E). Acto Administrativo, de fecha 12 de Febrero de 2015, emanado del Instituto Autónomo de Policía Municipal Santiago Mariño del Estado Aragua, mediante la cual se destituye al ciudadano IGOR JOSÉ PACHECO SEIJAS, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 10.459.052, del cargo de Oficial (PM), que venía desempeñando en esa institución policial. (Vid. Folios 14 y ss del expediente judicial).
F). Ordenanza del Instituto Autónomo de la Policía Municipal Santiago Mariño del Estado Aragua, publicado en la Gaceta Municipal N° 066-1/2010, Extraordinaria, de fecha 31 de Agosto de 2010.
H). Formato de Estado de Cuentas, del Banco Bicentenario. (Vid. Folios 29 y siguientes del expediente judicial).
Ahora bien, retomando las razonamientos expuestos anteriormente, aprecia éste Juzgado Superior Estadal que respecto al requisito concerniente al riesgo de imposibilidad o dificultad de ejecución de la sentencia definitiva ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera, existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de la Corte de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) vs. Servicios Integrales Alpasa, C.A.).
De los alegatos realizados por la parte actora, al momento de solicitar la Medida Cautelar se fundamentó en forma genérica en el principio de la tutela judicial efectiva consagrado en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se satisface y encuentra garantía suficiente con dicha solicitud que conlleva a un pronunciamiento por parte de éste Juzgado Superior Estadal. Y además, la suspensión de efectos que pretende la parte actora guarda escrita relación con el objeto de la demanda, y por ende constituye el fondo del asunto y hasta la presente apenas la causa principal se encuentra en tramite a la espera del impulso procesal para la activación de los lapsos procesales previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De allí que del planteamiento cautelar efectuado por la parte actora carece de los requisitos enunciados en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como de los medios de pruebas útiles en esta etapa procesal; es decir, no explana con detalla en qué consiste según su apreciación la presunción de buen derecho y el perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Y a todo evento, debe hacerse la salvedad que la petición cautelar incide en el objeto controvertido por vía principal, lo cual amerita de que se cumplan todas y cada una de las fases procesales hasta que pueda en la fase de sentencia practicar un análisis exhaustivo de los medios de prueba que sean aportados por las partes como sustento de sus respectivos alegatos.
Por tal razón, sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto de la demanda contra vía de hecho, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el querellante. Y así se decide.

VII. DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Declarar improcedente la Medida Cautelar solicitada por el ciudadano IGOR JOSÉ PACHECO SEIJAS, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 10.459.052, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua.
Publíquese, diarícese, déjese copia certificada.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los Veinticinco (25) días del mes de Mayo de Dos Mil Quince (2015). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR.
EL SECRETARIO TEMPORAL,
ABG. IRVING REYES

En esta misma fecha 25 de Mayo de 2015, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL,
ABG. IRVING REYES

EXP. DE01-X-2015-0000013
MGS/IR/JH