TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 19 de noviembre de 2015
205º y 156º

CAUSA Nº 3765
PONENTE: DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver el fondo de los recursos de apelación, el primero de ellos, interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 4º el Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensora Pública (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DIAZ y REIDY ANTONIO GUTIERREZ MARCANO; el segundo interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 4º el Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, en su carácter de defensora del ciudadano YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ; ambos recursos en contra de la decisión de fecha 4 de septiembre de 2015, dictada en Audiencia de Presentación de Detenido por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos ut supras en mención, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, con las agravantes establecidas en el artículo 6, ordinales 1, 2 y 3 ejusdem.

Así pues, encontrándose esta Sala dentro de la oportunidad prevista por el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver de los referidos recursos, previo a lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

De los folios uno (01) al folio ocho (08) del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la ABG. GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensora Pública Penal (45º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DIAZ y REIDY ANTONIO GUTIERREZ MARCANO, del cual se lee:

“(Omissis)
CAPITULO II
DENUNCIA

En conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado sus Derechos a ser juzgados en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas), 229 (Estado de Libertad) y 236 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señalo unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

..."pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO.

Se acuerda la solicitud efectuada por el Representante del Ministerio Público a la cual se ha adherido la defensa en cuanto a que la presente causa se continué por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO a tenor de lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto este Juzgador considera que faltan múltiples diligencias que practicar, para esclarecer el presente hecho. SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación Jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal del Ministerio Público este Juzgado ADMITE la precalificación dada por el Ministerio Público como son los delito ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 en se numerales 2,3,5 y 10 ambos de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor. TERCERO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal, este Juzgado pasa a analizar los elementos de convicción para acreditar la misma de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numeral 1, 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal."

Asimismo, se invocan a favor del ciudadano SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 21.534.768 Y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 16.856.519, el contenido de las disposiciones siguientes:

El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Igualmente, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, eguitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Negrillas y subrayado de la Defensa).

Igualmente, encontramos que el artículo 49 de nuestra Carta Magna, reza:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas
mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad." (Negrillas y subrayado de la Defensa).

Aunado a lo anteriormente expuesto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, Colombia, 1948), en su Capitulo Primero, artículo XXV, establece:

"Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil.

Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida, y a ser juzgado sin dilación injustificada o. de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad". (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Igualmente, el Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece:

"Todo individuo tiene derecho a la libertad v a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta". (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Considera la defensa que estos enunciados son de vital importancia, por tanto son el fundamento legal para la excepcionalidad de privación preventiva de libertad, puesto que establecen la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma. En consecuencia, todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de estas normas en cuanto a este régimen es totalmente ¡legal, destacando que dichos postulados establecen que la medida si bien debe ser proporcional, tampoco se pueden imponer medidas de imposible cumplimiento para el imputado, ello en razón al estudio y análisis de la condición económica y social del justiciable.

Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

"...8o: "Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

9o: "Afirmación de Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del Imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta..."

Debemos recordar que después de la vida, el bien o valor mas preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar al ciudadano con decisiones que no se encuentran ajustadas a derecho y en debido cumplimiento de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad.

Corresponde al Estado velar y preservar la vida de todos sus ciudadanos, pero lamentablemente los Internados Judiciales se han convertido en sitios peligrosos, sin considerar o analizar por parte de los Jueces, si existen pruebas en cuanto a la responsabilidad o no de una persona, dado que solo se priva de libertad a las personas por la simple solicitud fiscal, a los fines de que se investigue, pero muchas veces la investigación no se realiza para determinar sin lugar a dudas la responsabilidad o no de la persona privada de libertad, y nadie se detiene a pensar en los problemas que enfrentan estas personas inocentes en esos centros carcelarios, donde hay inocentes y culpables, pero ante los ojos de la ley todos son culpables y desechables, sin haberse establecido claramente su responsabilidad penal.

Aunado a lo antes narrado, cabe señalar que el recurrido no tomó en consideración que mi patrocinado tiene un domicilio fijo, familia constituida, tiene un grado de instrucción debido y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión.

No señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la transcripción hecha de la decisión emitida por el tribunal, sino que se limita a transcribir en el auto separado el acta policial es decir, las actuaciones una por una pero sin hilar y concatenar que hay múltiples contradicciones en el expediente.

Finalmente, la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se les conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi patrocinado, que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del Tribunal a quo.

CAPITULO III
PETITORIO

Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a mis asistidos SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-21.534.768 Y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 16.856.519, sometido al proceso que se le sigue…”.

II
FUNDAMENTOS DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

De los folios nueve (09) al folio veintiocho (28) del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la ABG. TAILANDIA MARQUEZ RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ, del cual se lee:

“(Omissis)
CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1.- QUEBRANTAMIENTO DEL ARTÍCULO 187 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE REGULA LA CADENA DE CUSTODIA NO APLICADA AL VEHÍCULO AUTOMOTOR RECUPERADO COMO OBJETO PASIVO DEL DELITO.

Haciendo un análisis exhaustivo del expediente objeto de este proceso, esta defensa verifica que el delito que ha sido admitido por este honorable Tribunal es el de Robo de Vehículo Automotor Agravado, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, por lo que se hace necesaria la existencia de un vehículo automotor para la verificación de este tipo penal.

A este respecto, observa esta defensa que si bien es cierto que desde el acta de aprehensión, se habla de la sustracción bajo amenaza de muerte de un vehículo automotor, observamos que los cuerpos policiales no hicieron el aseguramiento legal del objeto pasivo del delito (vehículo automotor); como fase inicial de la cadena de custodia, pues no Existe Cadena de Custodia en las actas procesales la existencia de el acta de cadena de custodia que debe existir para tal fin, tal y como reza el artículo 187 de la Ley Adjetiva Penal; además de que el mencionado vehículo ya se entregó a su propietario sin la autorización del Ministerio Público; solo con la autorización de un comisario del CICPC, lo cual contraviene al Código Orgánico Procesal Penal, y enerva los derechos del imputado, puesto que evita que en este estado del proceso podamos solicitar diligencias investigativas por sobre el vehículo pues el mismo ya fue entregado a su supuesto propietario. Lo cual impide a esta defensa ejercer una debida defensa en aras de esclarecer hechos denunciados por la presunta víctima.

En este sentido, observamos que existe un acta policial donde se observa la incautación del vehículo objeto pasivo del delito; luego la experticia del vehículo y por último un acta de entrega del vehículo, lo que no observamos, el debido registro de cadena de custodia del mencionado vehículo, que es lo que asegura el traslado y preservación de la evidencia, lo cual es una norma de estricto cumplimiento que en modo alguno se cumplió en esta etapa del proceso, lo que causa la nulidad en todo lo actuado que guarde relación con el vehículo, es decir, no podemos dilucidar procesalmente hablando la existencia del vehículo automotor.

En conexión con lo anterior es sorprendente, que la Dirección de Investigación de los Delitos Contra Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizados (Contra Bandas), en fecha tres (3) de septiembre de 2015, haya realizado la entrega material del vehículo MARCA: POUGEOT. TIPO: SEDAN, DE USO: PARTICULAR, PLACA: AGI76L, a la presunta víctima del presente expediente, aludiendo los funcionarios que por ser, procedente por estar en conocimiento "LOS JEFES NATURALES" (...) LA PARTE AGARAVIADA EN EL PRESENTE LEGAJO, A FIN DE RETIRAR SUS VEHÍCULO (...), no existiendo en dicha acta autorización por parte del Ministerio Público para ejecutar la entrega del vehículo ya identificado, lo cual causa un estado de indefensión a esta defensa, como al fiscal del Ministerio Público, para solicitar y realizar diligencia investigativas, como por ejemplo reactivación de huellas dactilares en e! vehículo, etc.

Para demostrar la efectiva participación o exculpación del imputado de autos, es necesario que la defensa haga uso pleno de lo estatuido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal;
al incurrir los órganos auxiliares de investigación en violaciones flagrantes Constitucionales al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva estatuidas en los artículos 49 en todos sus ordinales en relación con el articulo 26 y 51 ejusdem, limita toda posibilidad del verdadero ejercicio a la defensa, causando evidentemente un estado de indefensión total a mi representado. Siendo que el titular de la acción penal es el Fiscal del Ministerio Público y es él quién como titular de la investigación penal es quien debe autorizar la entrega material de los objetos muebles que son sometidos a investigación, más aún cuando no quedo plenamente demostrado que ésta supuesta víctima era el dueño legitimo del tan mencionado vehículo.

Ahora bien, es importante señalar que si bien es cierto los funcionarios actuantes antes de entregar el vehículo realizaron de manera efectiva una experticia de Ley según memorándum 9700-243-3444 de fecha 03-9-15, emanada del Departamento de Experticias de vehículo cursante al folio 40 y 41 de la presente causa, a fin de dejar constancia de la incautación del objeto pasivo del delito que adminiculada con el acta de entrevista de la supuesta víctima, da por hecho el Ministerio Público al igual que la juez recurrida, que quedo configurado la consumación del delito de: ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en los artículos 5 CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 6, ORDINALES 1, 2 Y 3 DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

Es importante recordar que la audiencia de presentación para oír al imputado, es una fase insipiente (Sic.) de! proceso, que aunque que se den de manera concurrente los supuesto del artículo 236 del la Ley Adjetiva Penal y como consecuencia de ello forzadamente se decrete una Medida Judicial de Privativa Preventiva de Libertad, a fin de garantizar las resultas del presente proceso penal, no por ello se debe incurrir en violaciones de garantías Constitucionales. Ya que el Juzgador solo debe valorar por el recto cumplimiento de los procedimientos policiales traídas al proceso y la manera como las mismas fueron obtenidas. Siendo que, en el caso de marras el Juez actuó de manera contraria a lo que le permite el ordenamiento jurídico, con lo cual violentó el contenido del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las formalidades que exige la ley para el Registro de Cadena de Custodia, lo cual a consideración de ésta recurrente representa la garantía procesal más importante para el juzgamiento.

Porque no basta con que el Ministerio Público reproduzca en un proceso sus evidencia o elementos de convicción, porque no tendría razón de ser el Procedimiento Ordinario, y ratificar sus actuaciones para sostener en el tiempo una Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad, hasta !a presentación de sus acto conclusivo, cercenándole, al procesado o procesados de autos, el derecho de ejercer su defensa, como es el demostrar, que no fueron capturados en posesión del presunto vehículo.

Recordemos que el proceso penal no solo actúa el Ministerio Público como titular de la acción penal y sus Órganos Auxiliares. Sino que en el proceso deben intervenir todas las partes involucradas en igualdad de condiciones. Es por lo que sería importante preguntarse ¿QUE DILIGENCIAS DE INTERÉS CRIMINALISTICO SE PUDIERAN SOLICITAR AL VEHÍCULO?, objeto pasivo del delito, si ya fue entregado y dicha evidencia al salir de la esfera de resguardo se considera alterada, o manipulada. Quebrantándose así, la supuesta cadena de custodia. Así mismo es importante preguntarse ¿QUEDO PLENAMENTE DEMOSTRADO EN AUTOS LA TITULARIDAD DEL OBJETO PASIVO DEL DELITO?, ¿CUMPLIÓ EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO CON EL NUMERAL 5,9 DE LAS CONCLUSIONES DE LA EXPERTICIA CURSANTE AL FOLIO 41, DEL EXPEDIENTE.?. Haciéndome estas preguntas; ya que se podría presumir que el Fiscal del Ministerio Público, da por sentado la culpabilidad de mi representado, entonces se pregunta esta defensa nuevamente porque solicito el procedimiento ordinario y no el abreviado, porque aún así seria violatorio al debido proceso, tomando en consideración que es responsabilidad del Fiscal por mandato expreso de ¡a Constitución velar por el recto cumplimiento de las normas, ordenar y dirigir la investigación penal y hacer constar todas y cada unas de las circunstancias que puedan influir en la calificación así como el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de todos los hechos.

Cabe destacar que uno de los fines del Derecho es la justicia, cuyo principio se encuentra expresamente consagrado en el artículo 257 Constitucional, que establece: "el proceso constituye un instrumento fundamental de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites (...). No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales".

Entiende esta defensa que el Ministerio Público está en la obligación de devolver o entregar con prontitud aquellos objetos muebles que no sean de interés criminalísticas (Sic.). En efecto, en materia de devolución de objetos incautados en el curso de una investigación, el señalado texto adjetivo penal establece dos normas al respecto: los artículos 311 y 312. El artículo 311 obliga al Ministerio Público a devolver, lo antes posible, los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el fiscal si la demora le es imputable.

Ahora bien, de lo contenido en los artículos precedentemente señalados, se observa que si bien el legislador en aras de la protección del derecho de propiedad fue inflexible en el referido procedimiento de entrega, ya que debe estar comprobada, sin que medie duda alguna, la titularidad del derecho de propiedad que posea un ciudadano sobre el objeto recuperado que se reclama en el proceso penal, para que pueda ordenarse su entrega; no obstante, el Ministerio Público como el juez de control deben ser lo suficientemente diligentes en ordenar la práctica de todos los dictámenes periciales que sean necesarios, no solo en cuanto a la demostración, de la titularidad, veracidad de seriales, verificación de matrículas, si presenta algún tipo de solicitud ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIPOL- INTT), sino en cuanto a la colección de evidencias, como: barrido, colección de huellas dactilares etc. que den certeza que efectivamente los sujetos procesales hayan manipulado el presunto vehículo; y no solo contar con el dicho de la presunta víctima. Ya que los funcionarios no pueden dar fe del dicho de la víctima y mucho menos con el testimonio de uno de los funcionarios que afirma que uno de los coimputados manifestó, quienes habían participado en los hechos. En virtud de que la única declaración valedera es la realizada ante un Juez de Control. Y así ha sido criterio reiterado y pacifico de nuestro Máximo Tribunal.

El artículo 187 establece: "Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarías que colecten evidencias físicas deben regístralas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizarla integridad, autenticidad, originalidad y segundad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate oral y público, hasta la culminación del proceso

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarías, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de al evidencias físicas, estarán regulados por un Manuel de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticas...". (Negrillas y subrayado Nuestro).

2.-QUEBRANTAMIENTO DEL ARTICULO 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR OBTENCIÓN ILEGAL DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE FUNDAMENTAN UNA PRIVATIVA DE LIBERTAD

A este respecto, se verifica que los funcionarios policiales a través de una declaración obtenida por el ciudadano YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ, (mi defendido) en la sede policial, y sin presencia de su abogado, manifestó sin "coacción y apremio" conocer la residencia y la ubicación de la residencia de otros de los implicados en los hechos investigados conocido como "Carlitos", siendo uno de los que logro huir del lugar al momento de su persecución, de igual manera informándoles que el último de los involucrados, es conocido como "José Luís", desconociendo más datos y ubicación del mismo prosiguiendo a suministrarles la dirección de "Carlos", la cual fue la presunta dirección: BLOQUE 06 de la UD-06 de la Parroquia Caricuao, escalera 02 PB. Apartamento 03. Municipio Libertador Distrito Capital. Una vez obteniendo estos datos, se dirigieron inmediatamente al lugar, donde una vez presentes y con las medidas de seguridad respectiva tocaron la puerta de la mencionada residencia con la finalidad de corroborar la información aportada por el INVESTIGADO, luego de una larga espera fueron atendidos por una ciudadana quien quedo identificada según el documento de identidad que portaba como: GARCÍA ACOSTA KEIBERLIN ROSSANA, titular de la cédula de identidad V.- 18.911.934., Indicándole el motivo de su presencia en el lugar, informando que en la presunta dirección habitaba un sujeto de nombre: PÉREZ CRESPO CARLOS ALBERTO, de nacionalidad venezolana, de 26 años de edad, nacido en fecha 24/07/1989, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad V.-18.459.695, el cual era su concubino y que no se encontraba en ese momento, así mismo solicitaron algún tipo de información sobre la ocupación laboral y el posible paradero del mismo, indicando desconocer su paradero por cuanto había salido en horas de la mañana, que había regresado como eso de las 11:30 de la mañana aproximadamente dejo un bolso negro con azul y se marcho inmediatamente sin decir hacia donde, prosiguiendo a ubicar el referido bolso dentro de la residencia el cual abrió frente a la comisión policial dentro del mismo documentación personal entre ellas, un: CERTIFICADO DE CIRCULACIÓN A NOMBRE DE MARADEI MACHUCA RAMÓN ANTONIO DE UN VEHÍCULO MARCA: POUGEOT. TIPO: SEDAN, DE USO: PARTICULAR, PLACA: AGI76L, MODELO: 206, COLOR: VERDE, UN FACSÍMEL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MARCA LH, COLOR NEGRO MODELO: NO.XK 918, CON SUS RESPECTIVO CARGADOR Y UN CARNET ALUSIVO A LA ALCALDÍA DE CARACAS, PERTENCIENTE A CARLOS CRESPO, QUIEN ES TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD DONDE SE PUEDE LEER CON EL CARGO OFICIAL DE SEGURIDAD, ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE SEGURIDAD CON LA FECHA DE VENCIMIENTO 31-12 -2017 Y UN CARNET ALUSIVO A LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD (UNES), PERTENECIENTE A LA CIUDADANO: CARLOS CRESPO PÉREZ, CON EL CARGO DE DOSENTE DEL PROGRAMA NACIONAL DE FORMACIÓN POLICIAL EN EL CENTRO DE FRORMACIÓN NÚCLEO ELICOIDE.

Si bien es cierto, se dejo constancia de ello en el acta de investigación penal de fecha 2 de septiembre de 2015, tal como se evidencia del folio cuarenta y tres (43) del oficio № 9700-02-003-542, DE FECHA 3 DE SEPTIEMBRE DE 2015, refrendado por el funcionario PEDRO RAFAEL GUILARTE, no existe en la cadenas de custodia que cursan en la presenta causa indicación alguna del aseguramiento de estos elemente de convicción como tampoco fijación fotográfica de estas evidencias. Solo únicamente el aseguramiento del facsímil incautado y tres celulares perteneciente a los presuntos imputados.

Es importante señalar qué es extraño para esta defensa que los funcionarios actuantes no hayan dejado constancia en acta de la solicitud, DE LA VISITA DOMICILIARIA, al fiscal del Ministerio Público, Y LA AUTORIZACIÓN DE ÉSTE PARA PRACTICAR LA MISMA; como tampoco existe la solicitud por parte del fiscal, ACTUANTE al Órgano Jurisdiccional y tampoco existe la autorización por parte del Tribunal, correspondiente. Igualmente desconociéndose hasta el paradero del presunto celular marca: HAUWEI SIGNADO CON EL NÚMERO 0414 336 6305, PERTENECIENTE A LA PRESUNTA VICTIMA. Celular éste que tampoco le fue incautado a mi representado., como tampoco, llaves perteneciente al vehículo identificado en actas y mucho menos en posesión de vehículo alguno, reloj marca Casio modelo G-SHOCK, color negro, como tampoco le fue incautado la suma de diez mil bolívares en efectivo; En este mismo orden de ideas, también se observa del ACTA DE ENTREVISTA PENAL TOMADA A LA PRESUNTA VICTIMA, en la pregunta...VIGÉSIMA SEGUNDA: Manifiesta que no posee títulos de propiedad de los objetos de los cuales presuntamente fue despojado.

Ante todas estas incongruencias y en la cuales se puede evidenciar violaciones de al debido proceso y a los derechos fundamentales establecido en nuestra Carta Magna.

Los funcionarios policiales obraron fuera de! ámbito de su competencia conviene recordar que si bien la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (hoy derogada) plantea la división entre órganos principales y auxiliares de la investigación penal y fija su competencia en la investigación penal; no es menos cierto que en los casos de aprehensión en flagrancia —como el presente- el Código Orgánico Procesal Penal autoriza al funcionario captor, a asegurar las evidencias u objetos con que aparezca cometido el delito. Así se deriva de nuestra ley adjetiva penal, en conexión con los principios de finalidad, efectividad y legalidad previstos en los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; cuyo artículo 15, al determinar la competencia de los órganos de apoyo, y establecer: "1. Realizar actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso. 2. Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan, y proteger ei estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente. (...) 4. Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público.

La Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia, ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser ANULADOS; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de ¡a contienda

Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: "...los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan... no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado...". (Sentencia № 256 del 14 de febrero de 2002).

Es evidente que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quebranto el artículo 49.5 Constitucional, ya que "Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o esto es, la no autoincriminación compulsiva o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad v segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza"

Toda la jurisprudencia internacional y nacional al respecto, admite la validez de la confesión efectuada voluntariamente (Vid. Sentencias n° 127/1992 del 28 de septiembre y 197/1995 del 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional Español), en razón de que la prohibición legal estriba en obtener confesiones o declaraciones en contra de la voluntad de quien emana.

Dicho esto, de ser transparente verdaderamente la actividad realizada diligentemente por los funcionarios, Y DE SER CIERTO QUE MI REPRESENTADO HAYA DECLARADO SIN COACCIÓN Y APREMIO, no le es extraño el ocultamiento de tales evidencias, ¿por qué?, entregar un vehículo del cual NUNCA se tuvo copia o fijación fotográfica del el carnet de circulación, como de las otras evidencias incautadas en el supuesto domicilio de la ciudadana: GARCÍA AGOSTA, KEIBERUN ROSSANA.

No es suficiente para esta defensa el hecho que los funcionarios hagan mención a tales evidencias en el acta de investigación penal o se mencionen en el acta de entrevista de la ciudadana: GARCÍA ACOSTA KEIBERLIN ROSSANA, también le asiste el derecho a la defensa y a las partes intervinientes en el proceso, tener a la vista y manipulación de todas y cada una de las evidencias incautadas en un procedimiento.

Sospechoso también es pretender incorporar una cadena de custodia de un facsímil de arma de fuego, que fue colectada en un supuesto domicilio con otras evidencias para darle visos de legalidad concatenándola con el acta de entrevista que la ciudadana: GARCÍA ACOSTA KEIBERLIN ROSSANA, cuando de ¡a lectura de la misma no se desprende que haya manifestado que dichas evidencias pertenezcan a su esposo como tampoco dejo constancia de haber consignado tales evidencias. Debemos recordar que toda evidencia incautada y señalada sus características en el acta de investigación penal debe ser abrazada por la cadena de custodia, en este orden de ideas, la de cadena de custodia, es la que nos permite determinar si la evidencia fue debidamente manejada y si se trata de la misma que fue colectada.

En función de lo expresado, y denunciada la violación de los derechos del imputado, tal como se explicó anteriormente, lo ajustado y procedente en derecho es decretar la Nulidad Absoluta de la medida judicial preventiva privativa de libertad conforme a lo establecido en el artículo 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por basarse esta en supuestos contrarios a la Constitución y a las Leyes. En relación con los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así solicito sea declarado.

PETITUM

Por las razones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por (o que solicito que la pre4sente apelación sea Admitida y sustanciada conforme a derecho y se declare CON LUGAR, en los términos y condiciones establecidas en el presente escrito y se le sea otorgada a mi defendido la libertad Plena y Sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar menos gravosa. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO….”.

III
DE LA PRIMERA CONTESTACIÓN FISCAL

De los folios sesenta y uno (61) al sesenta y cinco (65) del presente cuaderno de incidencia, riela escrito de contestación al primer recurso de apelación; por parte de los Abogados DEIVIS LEIBA y ANNABELLA GRACIELA MOLINA, en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar, respectivamente, Cuadragésimo Tercero (43º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quienes exponen:

“(Omissis)

En tal sentido esta Representantes proceden a dar contestación del recurso interpuesto de la siguiente manera:

Ahora bien, es menester señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente

Aunado a lo anterior, es necesario destacar que, la calificación jurídica que esta Representación del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación estimando la existencia del tipo penal, así como la intencionalidad o no, y la posible concurrencia de delitos, se determinarán durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente

En lo atinente a la solicitud de nulidad absoluta propuesta por la distinguida abogada privada, esta Representación del Ministerio Publico desestima los argumentos por ella argüidos, puesto que como toda forma de proceso jurisdiccional , esta constituido por una sene de actos jurídicos que son denominados concretamente actos procesales, siendo necesario en este punto considerar que un solo acto procesal no puede anular toda una serie de actos e! cual conlleva determinar la presunta la participación de ciudadanos YOSWEL en la comisión del delito, siendo su oportunidad de valoración de las pruebas en la etapa de Juicio Oral y Publico, asimismo las nulidades absolutas son aquellas que vulneran la debida intervención , representación o asistencia del imputado en el proceso, vale decir, por violar el derecho a la defensa, en el presente caso en marras en ciudadano YOSWEL siempre estuvo asistido por su defensa, quien además ha solicitado a este Representación del Ministerio Publico la practica de las diligencias , en todo caso podemos estar en presencia de una nulidad relativa el cual fue convalidad en la audiencia de presentación de imputados, en virtud que la recurrente advirtió ante el juez de Control.

Ahora bien, la recurrente manifiesta en su escrito que el vehículo fue entregado sin efectuarle las experiencias correspondiente, se advierte que el bien (vehículo) que ha sido sometido a la correspondiente experticia por un perito en la materia, la cual es útil y pertinente para demostrar la real existencia del mismo y las características que la diferencian, considerando los seriales que distinguen la unidad despojada a la víctima de autos; constituyendo materia de fondo y habida cuenta es bien sabido, que no le está dado a la juzgadora entrar a valorar y comparar pruebas para concederle su mérito, siendo tarea del juez de juicio, en su sentencia definitiva no obstante ello, adolecer el proceso de la cadena de custodia que prevé el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no le resta licitud y legalidad a la evidencia incautada por los funcionarios actuantes en el procedimiento efectuado el día 02 de septiembre de 2015. la cual se le individualizo al practicársele la respectiva experticia al mismo, tomando en cuenta lo enunciado en este particular, además de la oportunidad que tienen los encartados de demostrar en el juicio público con la incorporación y control de las pruebas aceptadas, incluso, el acta policial en que basan su defensa, el testimonia de la víctima en cuanto a la propiedad del vehículo y la vinculación de este con los hechos objetos del proceso, además de la verificación ante el ente encargado para demostrar la existencia real del objeto y de su propiedad que es el Instituto Nacional de Transito Terrestre, si se trata del mismo vehículo supuestamente despojado a la victimo de autos y hallado en poder de uno de los imputados. Cabe destacar que esta declaratoria de nulidad en cuanto a este particular ya había sido alegado por esa defensa en Audiencia de Presentación, siendo en todo caso convalidado dicho acto por el pronunciamiento del Tribunal por cuanto se entiende que no es ese el único elemento de convicción en el cual se fundamento la presunta participación de los imputados de autos en los referidos hechos y por ende la declaratoria de Privación de Libertad.

En cuanto a lo manifestado por la recurrente en cuanto al quebrantamiento del articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por obtención ilegal de los elementos de convicción que fundamenta la privativa de libertad, en el sentido que manifiesta que los funcionarios no dejaron constancia sobre la solicitud de la Visita Domiciliaria y la autorización de este, efectuado en el domicilio de ciudadano CARLITOS, ciudadano que se encuentra en calidad de investigado no encontrándose en la oportunidad procesal para alegar en su defensa sobre los hechos al cual el Ministerio Publico le pueda atribuir, mas sin embargo se hace necesario advertir, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 47, establece la Garantía Constitucional de la inviolabilidad del hogar, estableciendo la excepción de que sólo podrá efectuarse por medio de una orden judicial. Sin embargo, el citado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos excepciones bajo las cuales los funcionarios policiales pueden actuar sin contar con tal autorización y es para impedir la perpetración o continuidad de un delito", o "...cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión

Ahora bien, de la revisión de las presentes actuaciones resulta evidente que no cursa en actas orden de allanamiento a un inmueble, expedida por un Órgano Jurisdiccional, sin embargo, se evidencia de la lectura del acta de investigación penal cursante en las actas que los funcionarios investigadores se encontraban trabajando a los fines de ubicar tanto los responsables del hecho como los objetos despojados a la víctima en el presente caso, desarrollándose una serie de actos que conllevaron a la localización de los ciudadanos que participaron en el hecho, siendo en este caso el domicilio del sujeto mencionado en la actas procesales como Carlitos, quienes al llegar al domicilio de este tocaron puerta siendo atendidos por una ciudadana de nombre Kimberly s quien manifestó a la comisión policial ser la conyugue de este, entregando de manera voluntaria un bolso contentivo de pertenencias de la víctima en autos así como de otro elementos de interés criminalisticos lo cual quedó así mismo plasmado en el acta de Investigación Penal.

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el articule 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi el ejercicio de la acción penal en senado amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y s respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Ahora bien; pasemos analizar los extremos del Articulo 236, 237. 238 del Código Organice Procesal Penal, que establece en primer lugar:

• LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE: Al analizar el presente asunto, verifica al Tribunal que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho Punible como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR en perjuicio del ciudadano TESTIGO 1 (Demás datos reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por ante este Despacho Fiscal según lo establecido en la Ley de protección de Víctima, Testigo y demás sujetos procesales), que merece Pena Privativa de Libertad por cuanto la pena que podría imponerse excede de diez 110) años y cuya acción Penal no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto los hechos son de reciente data.

• FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE LOS IMPUTADOS HAN SIDO AUTORES O PARTICIPES EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE: Igualmente se acredita de los elementos de convicción en que acompañan el presente asunto, que el ciudadano YOSWEL ADUARDO UTRERA SANZ, es autor del mismo, por cuanto fue detenido en flagrancia, fecha 02 de septiembre de 2015, por funcionarios adscritos a la División Contra El Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien junto con otros Coimputados abordan a la victima quien se encontraba en su vehículo marca PEUGEOT, modelo 206, Color verde, placas AGI76I siendo que uno de los Coimputados le solicita el servicio de taxi indicándole este que lo llevara a la sede de INAGER de Caricuao, y cuando circulaban adyacente a la sede antes descrita, fue interceptado por el Imputado YOSWEL EDUARDO UTRERA y otros Coimputados, quienes se encontraba en dos motos negras, siendo obligado por ambos copilotos de las motos quienes portaban sendas armas de fuego a detener la marcha del vehículo una vez que la víctima detiene la marcha del vehículo, lo obligan a bajarse del mismo y lo someten para ingresarlo a los asientos de atrás del vehículo de igual forma uno de los Coimputado, que le había solicitado el servicio de taxi a la víctima aborda una de las motos, quedando la víctima en compañía de otro de los. Coimputados, quien se sienta con la víctima y con senda arma de fuego lo tiene sometido, colocándole unos tira en la manos, mientras el imputado YOSWEL EDUARDO conduce el vehículo de la víctima, emprendiendo nuevamente la marcha del vehículo de la víctima siendo custodiado por ambas motos que era tripulada por los Otros Coimputados, dirigiéndose hacia el sector la Antena de Caricuao, una vez se encontraba en la subida de la Universidad Simón Rodriguen , detienen la marcha y lo obligan a descender de su vehículo apoderándose de su vehículo, dinero en efectivo y de su teléfono celular marca Huawei, color negro, signado con el numero de la línea 0414-336.63.05, indicándole que si quería recuperar su vehículo tenia que llamarlo al teléfono que le habían quitado y pagar la cantidad de 300.000 Bolívares, retirándose todos del lugar con rumbo desconocido dejando a la víctima a solas en el sitio seguidamente luego de caminar cierta distancia logra comunicarse con los imputados a quien le indica a la víctima que debía pagar para poder recuperar su vehículo, de igual forma se comunica con su familiares por medio de un teléfono de alquiler que se encontraba en un negocio cercano, siendo auxiliado por los mismo, emprendiendo así la búsqueda de su vehículo por el sector, de la parroquia de Caricuao, y es cuando logra avistar en la UD-06, cercano al sector donde encuentra su vehículo el cual estaba siendo tripulado por lo sujetos que lo habían despojado del mismo, al igual que ambas motos retirándose del lugar y avistando de inmediato a una comisión policial a quien el informa de lo sucedido, obtenida la información la comisión policial deja al referido ciudadano en custodia con una funcionada, mientras que la comisión policial se dirige a la dirección antes suministrada por la víctima, con el objeto de verificar la veracidad de la información aportada, una vez que la comisión policial se encuentra alrededor de la UD-06 de Caricuao logran avistar un vehículo el cual cumplía con la descripción aportada por la víctima, al igual que dos vehículo tipo moto tripulada por cuatro sujetos los cuales al notar la presencia policial, optaron por emprender veloz huida a bordo de los prenombrados, haciendo caso omiso a la voz de alto, culminando la persecución luego de la fuerte presión policial, dándoles alcance en la avenida principal de Carapita, parroquia Antimano, Municipio Libertador, Distrito Capital, adyacente a la entrada del sector el Progreso, vía publica descendiendo del vehículo los imputados YOSWEL EDUARDO UTRERA DÍAZ y otro de los Coimputados; asimismo proceden la detención de otro de los imputados que se encontraba a bordo de una moto, logrando la aprehensión de los mismo al igual que de ambos vehículos, siendo infructuosa la captura de otros de los sujetos que participaron en el hecho, una vez aprehendido los funcionarios policiales proceden a efectuar la inspección corporal al imputado YOSWEL EDUARDO UTRERA DÍAZ , le localizan en uno de sus bolsillos un teléfono celular marca Samsung , modelo GT-*E1086, serial IMEI 351880/04/569871/2,, siendo este el sujeto que conducía el vehículo marca PEUGEOT, modelo 206, Color verde, placas AGI76I y quien junto con otros Coimputados le solicitaron el pago de 300 000 mil bolívares para que le devuelvan su vehículo.

• UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA: Igualmente se acredita del presente asunto, que existe peligro que los imputado se sustraiga de la investigación Penal, por la magnitud del daño causado, pues estamos en presencia de un delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, que no solo atenta contra la propiedad sino a veces contra la vida misma, asimismo en Jurisprudencia de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente № C04-0270 19/07/2005 considera que el delito de Robo Agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y grave, debido a la violación de los derechos de libertad de propiedad y en ciertos casos, el derecho a la vida, tornando a esta ultima como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad es por lo que no debe interpretarse tan solo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el proteger a los ciudadano en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o vanas cosas muebles ajenas.

• UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN: Considera este Tribunal que existe peligro que los imputados SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO, Obstaculice la búsqueda de la verdad, en el presente asunto, dados que los mismos residen en el sector lugar donde cometieron el hecho punible.

• EL DAÑO CAUSADO: de la misma manera tenemos, que los delitos de R,C BC AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR , en los cuales se ha lesionado el bien jurídico que en el presente caso es el de la propiedad.

De manera que observando, que en el presente existen fundados elementos de convicción y analizadas las actas procesales, podemos establecer que es la propia Ley, la que establece la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el Articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es criterio que las otras medidas de coerción personal, es decir las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el articulo 242 del ejusdem, no son suficientes para garantizar que el proceso haga en presencia de los, justiciables,

Ahora bien en la audiencia de presentación efectuada por el Tribunal Aquo, fueron satisfechos los extremos legales inherentes a la imputación de los ciudadanos hoy imputados, toda vez que la Representante Fiscal, cumplió con la obligación fundamental de comunicarle el hecho que se les atribuye con las circunstancia de tiempo, lugar y modo de su comisión, las disposiciones legales aplicables el señalamiento de los elementos de convicción cursante en la causa la cusí lo¿ vinculan e igualmente se le garantizo la asistencia jurídica, evidenciándose el cumplimiento de los requisitos previstos en el articulo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuado en presencia del juez siendo en la referida audiencia de presentación celebrada, el Representante Penal informe s ¡os hoy accionantes el hecho objeto del proceso penal configurándose un acto de configuración penal que inequívocamente les atribuyo la condición de autores del referido hecho y por ende de imputados. Entre tales efectos, ejerció como efectivamente lo hizo los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia penal efectiva no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjugación de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción de los hoy imputados a la acción de la justicia: b) la obstrucción de la justicia penal; y C) la reiterada delictiva, siendo pues que es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la cabalidad en su tramitación (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia números 2046/2007 del 05 de noviembre y 492/2008 del 1 de abril).

Si bien es cierto, que en el proceso penal actual en nuestro país, opera como principio general el juzgamiento en libertad, sin embargo el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 226 eiusdem.

El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerde con los parámetros exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Los precedentes se constituyen para quien suscribe como suficientes, adecuados y plurales elementos de juicio que nacen presumir la individualización, culpa y autoría del hecho punible investigado con los cuales se compone la institución del Fomus Delicti, lo que hace presumir verosímilmente la comisión del hecho punible que se le atribuye al hoy imputado.

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en él articulo 49 numeral 2 constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libértate. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la responsabilidad de los Imputados SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad.

Finalmente debe acotar que la decisión dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra revestida de plena legitimidad por provenir de un órgano facultado para el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previa verificación de los requisitos de ley y en razón de la autonomía e independencia de la que goza un juzgado al emitir un pronunciamiento tal como lo asevera el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional:

"...Siendo ello así, es menester indicar que ha sido criterio sostenido por esta Sala que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustados a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales...'' (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de abril de 2003. Magistrado Ponente: IVÁN RINCÓN URDANETA)

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los Imputados SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Décimo Quinto (15°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Por ultimo, y siendo que es un delito de acción publica y la titularidad de la acción pena, le corresponde única y exclusivamente a! estado quien a través del Ministerio Publico, estamos obligado a velar por la protección y reparación del daño causado a las victimas del delito. Es por le que solicito muy respetuosamente:

PETITORIO

Por lo que en definitiva, con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensa Publica Penal Cuadragésima Quinta (45°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora Publica en su carácter de Defensora de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº V-21.534.768 y V-16.856.519 respectivamente, y decreten el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de los Imputados…”.

IV
DE LA SEGUNDA CONTESTACIÓN FISCAL

De los folios sesenta y ocho (68) al setenta y uno (71) del presente cuaderno de incidencia, riela escrito de contestación al segundo recurso de apelación; por parte de las Abogadas DEIVIS LEIBA y ANNABELLA GRACIELA MOLINA, en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar, respectivamente, Cuadragésimo Tercero (43º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quienes exponen:

“(Omissis)

Esta Representación Fiscalía considera lo siguiente:

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Ahora bien; pasemos analizar los extremos del Artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece en primer lugar:

• LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE: Al analizar el presente asunto, verifica el Tribunal que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho Punible como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR en perjuicio del ciudadano TESTIGO 1 (Demás datos reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por ante este Despacho Fiscal según lo establecido en la Ley de protección de Víctima, Testigo y demás sujetos procesales), que merece Pena Privativa de Libertad por cuanto la pena que podría imponerse excede de diez (10) años y cuya acción Penal no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto los hechos son de reciente data.

• FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE LOS IMPUTADOS HAN SIDO AUTORES O PARTICIPES EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE: Igualmente se acredita de los elementos de convicción en que acompañan el presente asunto, que los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO, titular de la cédula de identidad № V.-21.534.768 y V-16.856.519, respectivamente, son autores del mismo, por cuanto fueron detenidos en flagrancia, fecha 02 de septiembre de 2015, por funcionarios adscritos a la División Contra El Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien junto con otro Coimputado y dos sujetos mas por aprehender, abordan a la víctima quien se encontraba en su vehículo marca PEUGEOT, modelo 206, Color verde, placas AGI76I, junto al imputado SERGIO EDUARDO OROPEZA, quien le había solicitado el servicio de taxi, indicándole este que lo llevara a la sede de INAGER de Caricuao, y cuando circulaban adyacente a la sede antes descrita , fue interceptado por el imputados REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ y otro Coimputados, así como por los sujetos por aprehender, quienes se encontraba en dos motos negras, siendo obligado por ambos copilotos de las motos quienes portaban sendas armas de fuego detener la marcha del vehículo, una vez que la víctima detiene la marcha del mismo, lo obligan bajarse y lo someten para ingresarlo a los asientos de atrás del vehículo, de igual forma el imputado SERGIO EDUARDO OROPEZA, que le había solicitado el servicio de taxi a la víctima aborda una de las motos, quedando la víctima en compañía del imputado REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ, quien se sienta con la víctima y con senda arma de fuego lo tiene sometido, colocándole unos tira en la manos, mientras el otro Coimputado conduce el vehículo de la víctima, seguidamente emprenden nuevamente la marcha del vehículo siendo custodiado por ambas motos que era tripulada por el imputado SERGIO EDUARDO OROPEZA y los dos otros dos ciudadanos por aprehender, dirigiéndose hacia el sector la Antena de Caricuao, una vez se encontraba en la subida de la Universidad Simón Rodríguez, detienen la marcha y lo obligan a descender de su vehículo apoderándose de su vehículo, dinero en efectivo de la víctima y de su teléfono celular marca Huawei, color negro, signado con el numero de la línea 0414-336.63.05, indicándole el imputado REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO, que si quería recuperar su vehículo tenia que llamarlo al teléfono que le habían quitado y pagar la cantidad de 300.000 Bolívares, retirándose todos del lugar con rumbo desconocido dejando a la víctima a solas en el sitio, seguidamente luego de caminar cierta distancia logra comunicarse con los imputados a quien le indica a la víctima que debía pagar para poder recuperar su vehículo, de igual forma se comunica con su familiares por medio de un teléfono de alquiler que se encontraba en un negocio cercano, siendo auxiliado por los mismo, emprendiendo así la búsqueda de su vehículo por el sector, de la parroquia de Caricuao, y es cuando logra avistar en la UD-06, cercano al sector donde encuentra su vehículo el cual estaba siendo tripulado por lo sujetos que lo habían despojado del mismo, al igual que ambas motos, retirándose del lugar y avistando de inmediato a una comisión policial a quien el informa de lo sucedido, obtenida la información la comisión policial deja al referido ciudadano en custodia con una funcionaria, mientras que la comisión policial se dirige a la dirección antes suministrada por la víctima, con el objeto de verificar la veracidad de la información aportada, una vez que la comisión policial se encuentra alrededor de la UD-06 de Caricuao logran avistar un vehículo el cual cumplía con la descripción aportada por la víctima, al igual que dos vehículo tipo moto tripulada por cuatro sujetos los cuales al notar la presencia policial, optaron por emprender veloz huida a bordo de los prenombrados, haciendo caso omiso a la voz de alto, culminando la persecución luego de la fuerte presión policial, dándoles alcance en la avenida principal de Carapita , parroquia Antimano , Municipio Libertador , Distrito Capital, adyacente a la entrada del sector el Progreso, vía publica, descendiendo del vehículo uno de los Coimputados quien era el sujeto que conducía el vehículo de la víctima y asimismo descienden del mismo el imputado REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ; y de la moto marca Keeway modelo Horse KW-150, color negra, placas AA8079W, desciende el imputado SERGIO EDUARDO OROPEZA , logrando la aprehensión de los mismo al igual que de ambos vehículos, evadiendo la comisión policial dos ciudadanos, una vez aprehendido los funcionarios policiales proceden a efectuar la inspección corporal de los imputados incautando al ciudadano SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ, en uno de sus bolsillos un teléfono celular marca ALCATEL, modelo One Touch 870A, siendo este sujeto el que tripulaba la moto que custodiaba el vehículo despojado a la víctima, de igual forma al imputado GUTIÉRREZ MARCANO REIDY ANTONIO, se le localizo en uno de sus bolsillo un teléfono celular marca Blue, Modelo Studio 5.0 C HD, con doble SIM, serial IMEI 355254060101668 y 3552540604044161, asimismo es menester destacar que al allanamiento solicitado por esta Representación del Ministerio Publico y acordada por el Tribunal Décimo Quinto de Control efectuado en el domicilio del ciudadano GUTIÉRREZ MARCANO REIDY ANTONIO, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas localizaron parte y piezas de motos.

• UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA: Igualmente se acredita del presente asunto, que existe peligro que los imputado se sustraiga de la investigación Penal, por la magnitud del daño causado, pues estamos en presencia de un delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, que no solo atenta contra la propiedad sino a veces contra la vida misma, asimismo en Jurisprudencia de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente № C04-0270 19/07/2005, considera que el delito de Robo Agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y grave, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta ultima como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan solo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el proteger a los ciudadano en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas.

• UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN: Considera este Tribunal que existe peligro que los imputados SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO, Obstaculice la búsqueda de la verdad, en el presente asunto, dados que los mismos residen en el sector lugar donde cometieron el hecho punible.

• EL DAÑO CAUSADO: de la misma manera tenemos, que los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en los cuales se ha lesionado el bien jurídico que en el presente caso es el de la propiedad.

De manera que observando, que en el presente existen fundados elementos de convicción y analizadas las actas procesales, podemos establecer que es la propia Ley, la que establece la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el Articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es criterio que las otras medidas de coerción personal, es decir las Medidas Cautelares Sustítutivas establecidas en el articulo 242 del ejusdem, no son suficientes para garantizar que el proceso se haga en presencia de los justiciables.

Ahora bien en la audiencia de presentación efectuada por el Tribunal Aquo, fueron satisfechos los extremos legales inherentes a la imputación de los ciudadanos hoy imputados, toda vez que la Representante Fiscal, cumplió con la obligación fundamental de comunicarle el hecho que se les atribuye con las circunstancia de tiempo, lugar y modo de su comisión, las disposiciones legales aplicables, el señalamiento de los elementos de convicción cursante en la causa la cual los vinculan, e igualmente se le garantizo la asistencia jurídica, evidenciándose el cumplimiento de los requisitos previstos en el articulo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuado en presencia del juez, siendo en la referida audiencia de presentación celebrada, el Representante Penal informo a los hoy accionantes el hecho objeto del proceso penal configurándose un acto de configuración penal que inequívocamente les atribuyo la condición de autores del referido hecho y por ende de imputados. Entre tales efectos, ejerció como efectivamente lo hizo los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia penal efectiva, no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjugación de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción de los hoy imputados a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y C) la reiterada delictiva, siendo pues que es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la cabalidad en su tramitación (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia números 2.046/2007 del 05 de noviembre y 492/2008 del 1 de abril).

Si bien es cierto, que en el proceso penal actual en nuestro país, opera como principio general el juzgamiento en libertad, sin embargo el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 229 eiusdem.

El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Los precedentes se constituyen para quien suscribe como suficientes, adecuados y plurales elementos de juicio que hacen presumir la individualización, culpa y autoría del hecho punible investigado con los cuales se compone la institución del Fomus Delicti, lo que hace presumir verosímilmente la comisión del hecho punible que se le atribuye al hoy imputado.

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio in dubio pro libértate. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la responsabilidad de los Imputados SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad.

Finalmente debe acotar que la decisión dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra revestida de plena legitimidad por provenir de un órgano facultado para el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previa verificación de los requisitos de ley y en razón de la autonomía e independencia de la que goza un juzgado al emitir un pronunciamiento tal como lo asevera el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional:

"...Siendo ello así, es menester indicar que ha sido criterio sostenido por esta Sala que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajusfarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales..." (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de abril de 2003. Magistrado Ponente: IVÁN RINCÓN URDANETA)

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los Imputados SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Décimo Quinto (15°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Por ultimo, y siendo que es un delito de acción publica y la titularidad de la acción penal le corresponde única y exclusivamente al estado quien a través del Ministerio Publico, estamos obligado a velar por la protección y reparación del daño causado a las víctimas del delito. Es por lo que solicito muy respetuosamente:

PETITORIO

Por lo que en definitiva, con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensa Publica Penal Cuadragésima Quinta (45°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora Publica en su carácter de Defensora de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DIAZ y REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO, titular de la cédula de identidad № V.-21.534.768 y V.- 16.856.519, respectivamente, y decreten el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de los Imputados…”

V
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de septiembre de 2015, se celebró el acto de Audiencia de Presentación de Detenido por ante el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual el referido Juzgado emitió los siguientes pronunciamientos:

“…EN ESTE ESTADO Y, CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES DE LEY, EL CIUDADANO JUEZ EXPONE: “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENA! DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO; Este Juzgador considera que la que la aprehensión aun y cuando no se materializó conforme a los parámetros establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste Órgano Jurisdiccional invoca la sentencia №: 526, de fecha 09/04/2001, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, Expediente №: 00-2294, razón por la cual, toda vez que la presunta violación a los derechos constitucionales deriva de los actos realizados por los organismos policiales, los cuales tienen limite en la detención judicial que podría ordenar el Juzgado de Control, la presunta violación cesa y no se transfiere a los organismos judiciales una vez que es presentado ante el Tribunal de Control razón por la cual se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad incoada por la Defensa. PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 eiusdem, y el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se admite parcialmente la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 6, ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículo Automotor, se desestima los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en e! artículo 458 del Código Penal Y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y el secuestro por considerar quien aquí decide que los mismos no se encuentran encuadrados dentro de los hechos narrados por el Ministerio Público, con la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público. TERCERO: por cuanto se encuentra acredita ¡a presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ut supra mencionado han sido autor o participe en la comisión del mismo: una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, determinado por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado: e influir para que coimputados, testigos, victimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de ¡a justicia, ello, de conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2° y 3o del articulo 236, en relación con los numerales 2o y 3o del artículos 237 y Encabezamiento del Parágrafo Primero, parágrafo primero y el numeral 2o del articulo 238,, todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. CUARTO: Se acuerda como CENTRO DE RECLUSIÓN PARA PROCESADOS JUDICIALES 26 DE JULIO. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes, SEXTO: Líbrese el oficio correspondiente y boleta de encarcelación respectiva…”.

Dichos pronunciamientos fueron fundamentados mediante auto separado en esa misma fecha, en los siguientes términos:

“(Omissis)
CAPITULO IV
DE LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES
APLICABLES AL CASO

Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar al ciudadano SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ, REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO Y YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible a ellos, encuadra en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 6, ORDINALES 1, 2 Y 3 DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR

Y a mayor abundamiento se hace necesario explicar el por que se acoge la precalificación fiscal inicial, así las cosas la conducta criminal presuntamente desplegada por el ciudadano en mención, siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ratificó en la Sentencia 1.381 del 30/ 10/2009, lo precedentemente establecido en la decisión № 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera:

"...Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia Nº 276/2009, del 20 de marzo) (...) Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Máxima de la cual se esgrime, que por vía de excepción a lo previsto en el articulo 132, del Código Orgánico Procesal Penal; que es bajo los supuestos del delito flagrante, previstos en el dispositivo 234, ibidem legis, y dada la aprehensión en caliente de los perseguidos penales, cuando el Ministerio Público, como director de la investigación penal, puede imputar uno o varios delitos a éstos; ello porque al constatar -dada la pluralidad de elementos de convicción- que se ha cometido un injusto, lo procedente es asegurar los fines del proceso, como lo son la búsqueda, de la verdad y la materialización de los actos preparativos para el juicio, así como este propiamente.

En ese orden de ideas y luego de verificada la comisión de un crimen, lo propio es que siguiendo el principio de la subsunción de la conducta en el tipo, la vindicta pública haya adecuado las acciones desplegadas por el sujeto activo del delito en los hechos que se investigan, lo que se observa con claridad

Siendo que el acto de imputación o formulación de cargos, en la Sentencia Nº 226, producida en fecha 23 de mayo del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado Eladio Aponte, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. De allí que sin emitir pronunciamientos sustanciales o los coloquialmente llamados de fondo y garantizando el principio de presunción de inocencia, no se emite pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad o no de los encausados en el hecho punible que nos ocupa, más sin embargo, si debe pronunciarse esta Juzgadora, sobre la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita; ante ello se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad al sindicado de autos.

Y ponderando la magnitud del daño causado, indefectiblemente hace presumir que los hoy aprehendidos actuaron en la perpetración del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 6, ORDINALES 1, 2 Y 3 DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

CAPITULO IV
DE LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE HECHO PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En relación a la procedencia de la medida cautelar prevista en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de esta fase, a solicitud del Ministerio Público y luego de observar que se encuentran completamente satisfechos los extremos legales de los ordinales 1º, 2º y 3º, del referido dispositivo procesal podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad de los imputados.

Ello, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que además de ello, existan fundados elementos de convicción para estimar que el sindicado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido por el titular de la acción penal.

Así como, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta instancia que se han traído al proceso unos hechos que acarrean pena Privativa de Libertad, cuya acción, típicamente, antijurídica, culpable e imputable, encuadran en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 6, ORDINALES 1, 2 Y 3 DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

Ante lo precedentemente analizado, corresponde a este juzgador señalar,

1º Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente, que estamos ante la presencia de uno de los delitos contemplado en el Código Penal, como es el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 6, ORDINALES 1, 2 Y 3 DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR; cometido en perjuicio del RAMÓN MARADEI, que merece una pena de Nueve (09) a Diecisiete (17) años de prisión, cuyas acciones no se encuentran prescritas por cuanto los mismos sucedieron en fechas 02-09-15.

2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción: Cursa al folio 1 de las presentes actuaciones, solicitud de audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Fiscal Auxiliar adscrito a la sede de flagrancias del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa a los folios 3, 4, 5, 6 y sus vueltos, de las presentes actuaciones, acta policial, de fecha 02 de septiembre, de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo. Modo y lugar de aprehensión de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ, REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO Y YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ.

Cursa al folio 10 de las presentes actuaciones RESEÑA FOTOGRÁFICA, del Vehículo marca PEUGEOT, Modelo 206, Color Verde, año 2007, Placas AG176L, Serial de carrocería 8AD2AN6AD7G013655, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica.

Cursa al folio 11 de las presentes actuaciones RESEÑA FOTOGRÁFICA, de un arma tipo Facsímil marca LH, Modelo NO.X.K918, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica.

Cursa a! folio 12 de las presentes actuaciones RESEÑA FOTOGRÁFICA, del Vehículo marca KEEWAY KW- 150, modelo HORSE, Color negro, placas AA8079W, año 2012, serial de carrocería 8123A1K13CM01438, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística.

Cursa al folio 13 de las presentes actuaciones RESEÑA FOTOGRÁFICA, de un (01) teléfono Marca ALCATEL, modelo ONE TOUCH 870º, de color Negro, Serial: 013083001643213, contentivo de su respectiva batería de color negro, serial B10231068EA; 02) Un (01) teléfono marca SAMSUNG, modelo GT E 1.086, de color negro, serial IME1: 351880/04/569/817/2 y 03) teléfono marca RINOQUIA, modelo U2801-53, de color negro, serial IMEI: 866246018628364, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado (Contra Bandas] del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica.

Cursa al folio 19 de las presentes actuaciones ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 02 de septiembre de 2015, suscrita, por el Detective BORGES RENIER, adscrito a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, levantada a quien dijo ser y llamarse TESTIGO 01 (LOS DEMÁS DATOS REPOSAN EN LA PLANILLA DE TESTIGOS, CONSAGRADOS EN LOS ARTICULO 18, 119 Y 120 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EL ARTICULO 23 ORDINALES 1 Y 2 DE LA LEY DE PROTECCION DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, en la cual figura como victima del presente caso.

Cursa al folio 25 de las presentes actuaciones ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 02 de septiembre de 2015, suscrita por el Detective MERCHAN Emily, adscrito a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, levantada a quien dijo ser y llamarse GARCÍA ACOSTA Keiberlin Rossana.

Cursa a los folios 33 y vuelto de las presentes actuaciones REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, N" de caso: 1- 66.521, № Registro: 00727, suscrita por el Oficial ZAPATA Víctor, adscrito a la Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, en la cual deja constancia de la evidencia incautada.

Cursa a los folios 35 y vuelto de las presentes actuaciones REGISTRO .DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Nº de caso: 1-66.521, Nº Registro: 00726, suscrita por el Oficial MEJIA Osear, adscrito a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, en la cual deja constancia de la evidencia incautada.

Cursa a los folios 39, 40 y 41 de las presentes actuaciones EXPERTICIA № 9700-0243-3444, suscrita por el Departamento de Experticia de Vehículo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, suscrita por los expertos SANGUINO IBRAHIM y ARAQUE YOHAN, en la cual deja constancia ele la Experticia realizada al Vehículo objeto de la presente investigación.

Cursa al folio 42 y su vuelto, de las presentes actuaciones, Acta de Investigación Penal, de fecha 03 de septiembre de 2015, suscrita por funcionario Detective BORGES C. RENIER E. adscrito a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra elCrimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica.

3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto que los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ, REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO Y YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ, aportaron un domicilio, tienen residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto de que este delito objeto de imputación, la pena corporal es superior a los 10 años. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse la imputada de autos en libertad, podría eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra.

Así como, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación.

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

2º La pena que podría llegarse a imponer en el caso; tai es el caso que nos ocupa por Cuanto el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 6, ORDINALES 1, 2 Y 3 DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR; cometido en perjuicio de Ramón Maradei, que merece una pena de Nueve (09) a Diecisiete (17) años de prisión; existe una presunción razonable, considerándose en consecuencia, lleno el referido supuesto contenido en el ordinal 2", de dicha norma procesal penal. Así las cosas, y ante la calificación jurídica de los hechos objeto de investigación, es forzoso concluir que se encuentra acreditado el Peligro de Fuga, en cuanto a esto parámetro, ya que así lo establece la presunción legal que en este sentido prevé el artículo 237, en su Parágrafo Primero, el cual señala: "... Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...". ;

3º La magnitud del daño causado, es importante destacar que ya que nos encontramos que unos de los ilícitos penales como lo es el de LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS, previsto y sancionado en el articulo 5 con las agravantes del articulo 6 en sus numerales 1", 2° y 3o; por tratarse de delitos que afectan la Propiedad y por medio de Amenaza a la Vida.

De igual manera considera este Tribunal aplicable el contenido del Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que en su límite máximo excede a los diez años, lo cual hace presumir el peligro de fuga.

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para, decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo lo cual puede presumirse por este Tribunal, en los presentes hechos los imputados podrían influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la misma, como ya se explanó ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudieran el imputado interferir en la buena y sana marcha de proceso, comparte esta juzgadora la interpretación que ha dado la Sala Constitucional, al delito de droga como de lesa humanidad, cuya acción es imprescriptible, pluriofensivo y que además aquellas personas enjuiciadas por este tipo de delito quedan excluidas de disfrutar de cualquier tipo de beneficio que pueda contribuir a la impunidad de los mismos, es más, sustraídos de la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, sin que ello implique o pueda entenderse un pronunciamiento a priori sobre la culpabilidad del acusado, desconocimiento de la presunción de inocencia o del principio de juzgamiento en libertad, solo que dichos delitos quedan fuera del ámbito de aplicación de este principio por razones de interés colectivo y prohibición de la Carta Fundamental. Sobre este particular también la sala constitucional se pronunció en sentencia № 3421, de fecha 09/11/2005, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se ratificó el criterio ya sostenido pero se reforzó en cuanto a la exclusión de beneficios procesales y otros....Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la. presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución. En consecuencia, por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, no le asiste la razón, a la representante de la defensa publica cuando dice que no existe elementos para cometer fumus delito, prime fase la existencia de una sustancia, el Acta de investigación Penal, Reseñas fotográficas, Actas de Entrevistas, Experticia de Reconocimiento Técnico № 9700-02003-5421, registro de cadena de Custodia, Experticia Nºc 9700-0243-3444, acta de investigación penal de fecha 03 de septiembre de 2015, estamos en presencia de un delito que acarea pena privativa de libertad no se encuentra prescrito producido el día de ayer, suficientes elementos de convicción para estimar es autor del hecho,.." Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ, REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO Y YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2 y 3, y parágrafo primero, artículo 238, numeral 2, todos del Código Orgánico.

Observando que los elementos de convicción que reposan en el expediente y que han sido debidamente discriminados, son contundentes para decretar la restricción que se ha pronunciado, este órgano jurisdiccional considera acreditados el hecho punible precalificado por el Ministerio Público; en cuanto a los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DIAZ, REIDY ANTONIO GUTIERREZ MARCANO Y YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ, por el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 6, ORDINALES 1, 2 Y 3 DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

CAPITULO VI
DE LA DISPOSITIVA DEL FALLO Y DEL SITIO DE RECLUSIÓN DONDE SE CUMPLIRÁ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PUNTO PREVIO: Este Juzgador considera que la que. la aprehensión aun y cuando no se materializó conforme a los parámetros establecidos en el articulo 44. l de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste Órgano Jurisdiccional invoca la sentencia Nº: 526, de fecha 09/04/2001, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado lvón Rincón Urdaneta, Expediente №: 00-2294, razón por la cual, toda vez que la presunta violación a los derechos constitucionales deriva de los actos realizados por los organismos policiales, los cuales tienen limite en la detención judicial que podría ordenar el Juzgado de Control, la presunta violación cesa y no se transfiere a los organismos judiciales una vez que es presentado ante el Tribunal de Control razón por la cual se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad incoada por la Defensa.

PRIMERO: Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que con comita n teme n te convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatiss, se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ de Nacionalidad Venezolana, Natural de CARACAS, Fecha de Nacimiento 17-12-1993, de 21 Años de Edad, Profesión u Oficio OBRERO, residenciado (a) en: ANTIMANO, BOULEVARD EL CARMEN, AVENIDA PRINCIPAL, CASA 30 TELEFONO 0426-406-47 75 cédula de Identidad V-21.534.768 hijo (a) de MARELA DÍAZ (V) Y FRIGA OROPEZA (V). REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO de Nacionalidad Venezolana, Natural de CARACAS, Fecha de Nacimiento 19-04-1985, de 30 Años de Edad, Profesión u Oficio MOTOTAXI, residenciado (a.) en: LA GRAN PARADA. CALLE LA LIBERTAD, CASA 27, FRENTE AL P0LIDEP0RT1V0 MACA RAO, PUNTO DE REFERENCIA MODULO DE POLICARACAS, cédula de identidad V-16.856.519 hijo (a) de LÍSMAR MARCANO (V) Y ISNOEL ANTONIO GUTIÉRREZ (V). y YOSWAL EDUARDO UTRERA SANZ de Nacionalidad Venezolana, Natural de CARACAS, Fecha de Nacimiento 09-05-1994, de 21 Años de Edad, Profesión u Oficio OBRERO , residenciado (a) en: UD1, BLOQUE 6. ESCALERA 3, APTO 03, CAR1CUAO, PUNTO DE REFERENCIA AL FRENTE DEL CDI DE CARICUAO,"cedula de Identidad V-24.664.001 hijo (a) de NEREYDA UTRERA (V) Y JUAN CARLOS REBOLLEDO (F), imputados en la causa bajo el N" 15°C-18.763-15, nomenclatura de este Tribunal; por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en los artículos 5 CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 6, ORDINALES 1, 2 Y 3 DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1°, 2°, 3", 237 numerales 2°, 3o, y Parágrafo primero, 238, numeral 2", todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se ACUERDA seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Penal Ordinario, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte, en remisión al artículo 262, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo, conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO. Se designa como centro de reclusión paral ciudadano SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ, REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO Y YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ, en el Centro de reclusión para procesados Judiciales 26 de julio, sitio de reclusión en el cual permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. Líbrese el respectivo oficio al órgano aprehensor anexo boleta de encarcelación a nombre de la imputada (sic) de autos...”.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa que, en fecha 04 de septiembre de 2015, tuvo lugar el acto de Audiencia de Presentación de Detenido ante el Tribunal Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oportunidad en la cual el Juez de Instancia acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ, REIDY ANTONIO GUTÍERREZ MARCANO y YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 1, 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, con la agravante del articulo 6, numerales 1, 2 y 3 ejusdem.

Contra tales pronunciamientos la ABG. GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensora Pública Penal (45º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DIAZ y REIDY ANTONIO GUTIERREZ MARCANO, interpone Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código Órgano Procesal Penal, en el cual alega que “…la recurrida violó a mi patrocinado sus Derechos a ser juzgados en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas), 229 (Estado de Libertad) y 236 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Señalado lo anterior, sobre este punto esta Alzada considera necesario señalar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal establecen el estado de libertad durante el proceso como premisa fundamental y, por ende, todas las disposiciones que autorizan la privación o restricción de libertad deben interpretarse restrictivamente; sin embargo, la misma Constitución establece las excepciones a ese principio, en efecto, el artículo 44 de la Carta Magna en la parte in fine del ordinal 1º prevé:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (…)”.

De conformidad con el citado artículo constitucional, el derecho a la libertad personal no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que en determinadas circunstancias pueda ser restringido, como lo sería la facultad que tiene un Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que esto implique violación alguna al Principio de Afirmación de la Libertad, ni de Presunción de Inocencia pues la primera de dichas garantías no es absoluta como se señaló precedentemente y por ende admite excepciones y la segunda de ellas se mantiene vigente y sólo puede ser desvirtuada a través de sentencia condenatoria definitivamente firme, así lo ha señalado de manera pacífica y reiterada nuestro Máximo Tribunal y a dicho criterio se acoge esta Alzada.

Dicho esto, observa este Tribunal Colegiado que la recurrente continúa con su denuncia alegando que el Juez A quo “…no tomó en consideración que mi patrocinado tiene un domicilio fijo, familia constituida, tiene un grado de instrucción debido y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión…”, solicitando “…que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se le conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad… Presunción de Inocencia y Tutela Judicial Efectiva… una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi patrocinado…”.

Pues bien, en cuanto a la facultad que tiene el Juez o Tribunal otorgada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Adjetivo Penal para decretar una medida judicial privativa de libertad, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, este Tribunal Colegiado considera decidir en los siguientes términos:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”, observan quienes aquí deciden que el Tribunal de la recurrida precalificó los hechos como ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, con la agravante del articulo 6, ordinales 1, 2 y 3 ejusdem, considerando esta Alzada que ciertamente como lo establece la A quo nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, aunado a ello los hechos que son objeto de estudio son de data reciente, tal y como se evidencia del acta policial de fecha 2 de septiembre de 2015, inserta al folio 3 del expediente original, observando este Tribunal Colegiado que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual señala que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de establecer el convencimiento en el Juzgador de que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal del sub iudice.

Ahora bien, de esa misma revisión de las actuaciones, esta Sala se permite discriminar la existencia de los siguientes elementos de convicción, a saber:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 02 de septiembre, de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DÍAZ, REIDY ANTONIO GUTIÉRREZ MARCANO Y YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ.

2. RESEÑA FOTOGRÁFICA, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fue practicada a un Vehículo marca PEUGEOT, Modelo 206, Color Verde, año 2007, Placas AG176L, Serial de carrocería 8AD2AN6AD7G013655.

3. RESEÑA FOTOGRÁFICA, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada a un arma tipo Facsímil marca LH, Modelo NO.X.K918.

4. RESEÑA FOTOGRÁFICA, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada a un Vehículo marca KEEWAY KW- 150, modelo HORSE, Color negro, placas AA8079W, año 2012, serial de carrocería 8123A1K13CM01438.

5. RESEÑA FOTOGRÁFICA, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada a un (01) teléfono Marca ALCATEL, modelo ONE TOUCH 870º, de color Negro, Serial: 013083001643213, contentivo de su respectiva batería de color negro, serial B10231068EA; Un (01) teléfono marca SAMSUNG, modelo GT E 1.086, de color negro, serial IME1: 351880/04/569/817/2 y un (01) teléfono marca RINOQUIA, modelo U2801-53, de color negro, serial IMEI: 86624601862836.

6. ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 02 de septiembre de 2015, suscrita, por el Detective BORGES RENIER, adscrito a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado (Contra Bandas) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, levantada a quien dijo ser y llamarse TESTIGO 01 en la cual figura como victima del presente caso.

7. ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 02 de septiembre de 2015, suscrita funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, levantada a quien dijo ser y llamarse GARCÍA ACOSTA Keiberlin Rossana.

8. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Nº de caso: 1- 66.521, № Registro: 00727, suscrita por funcionario adscrito a la Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de la evidencia incautada.

9. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Nº de caso: 1-66.521, Nº Registro: 00726, suscrita por el Oficial MEJIA Osear, adscrito a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de la evidencia incautada.

10. EXPERTICIA № 9700-0243-3444, suscrita por funcionario adscrito al Departamento de Experticia de Vehículo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la Experticia realizada al Vehículo objeto de la presente investigación.

11. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 03 de septiembre de 2015, suscrita por funcionario adscrito a la Dirección de Investigación de los Delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Se desprende entonces que los elementos de convicción discriminados supra constituyen prima facie, son suficientes a criterio de esta Sala para decretar en contra de los imputados SERGIO EDUARDO OROPEZA DIAZ y REIDY ANTONIO GUTÍERREZ MARCANO la Medida Privativa de Libertad, tal y como hizo la Juzgadora A quo, puntualizando esta Sala que no es necesario que curse en actas una multiplicidad de elementos, por cuanto basta que de lo observado en autos se desprenda fundada y suficientemente la presunción necesaria de participación de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DIAZ y REIDY ANTONIO GUTIERREZ MARCANO por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, con la agravante del articulo 6, ordinales 1, 2 y 3 ejusdem, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que el justiciable pueda ser autor o partícipe del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas en los hechos que se investigan, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y no establecer una pena anticipada como se pretende dar a entender pues, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que el delito ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, con la agravante del articulo 6, ordinales 1, 2 y 3 ejusdem, establece una pena de nueve (09) a dieciséis (17) años, considerando además el Juzgado A quo, la magnitud del daño causado, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito.

Por otra parte, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Artículo 237. Para decidir acerca el peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputadas durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
PARÁGRAFO PRIMERO. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la Víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirían presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada...”.

Es por ello que reitera esta Sala el hecho de considerar que la decisión recurrida acredita que existe una presunción de peligro de fuga pues la misma pena que podría llegar a imponerse acredita una presunción legal contenida en el Parágrafo Primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, debiendo recalcar además que el delito imputado es de suma gravedad, ya que es de carácter pluriofensivo pues su perpetración va dirigida a la afectación no solo del Derecho a la Propiedad sino también de la Vida y la seguridad personal, de ahí la magnitud del daño presuntamente causado por los ciudadanos imputados de autos, por lo cual considera esta Sala que se encuentran acreditados los numerales del artículo 237 específicamente el 2 y 3, ello en concordancia con el articulo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en el caso del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ABG. TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, en su carácter de defensora del ciudadano YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ, en relación al primer punto de impugnación la recurrente alega: “…QUEBRANTAMIENTO DEL ARTICULO 187 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, QUE REGULA LA CADENA DE CUSTODIA NO APLICADA AL VEHICULO AUTOMOTOR RECUPERADO COMO OBJETO PASIVO DEL DELITO…”, arguyendo que el Juez A quo “…actuó de manera contraria a lo que le permite el ordenamiento jurídico, con lo cual violento el contenido del articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las formalidades que exige la ley para el Registro de Cadena de Custodia, lo cual a consideración de esta recurrente representa la garantía procesal mas importante para el juzgamiento…”.

Ahora bien, en el segundo punto de impugnación la ciudadana ABG. TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, denuncia “…QUEBRANTAMIENTO DEL ARTICULO 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR OBTENCIÓN ILEGAL DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE FUNDAMENTAN UNA PRIVATIVA DE LIBERTAD…” señalando para ello que “…se verifica que los funcionarios policiales a través de una declaración obtenida por el ciudadano YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ, (mi defendido) en la sede policial, y sin presencia de su abogado, manifestó sin "coacción y apremio" conocer la residencia y la ubicación de la residencia de otros de los implicados en los hechos investigados…” alegando además “...incongruencias en la cuales (sic) se puede evidenciar violaciones al debido proceso...”. solicitando la nulidad absoluta de la medida judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, “…por basarse esta en supuestos contrarios a la Constitución…”.

Así las cosas, en cuanto al primero de los puntos objeto de impugnación por parte de la defensa privada, esta Sala se permite citar el contenido de la sentencia número 221, de fecha 4 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, la cual estableció con carácter vinculante lo siguiente:

“…esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.”

De igual manera se señala a continuación el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 061, de fecha 19 de febrero de 2015, con ponencia de la Magistrada Dra. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, mediante la cual señaló:

“En relación a este punto, se advierte que, la solicitud de nulidad efectuada por el apoderado judicial recurrente no constituye un recurso ordinario, es decir, las partes no pueden utilizar las nulidades como medio de impugnación de una decisión o sentencia, ya que la misma es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal, estableció que el sistema de nulidades previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, “(…) no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades y en consecuencia ser revocados siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como resultado de la violación de alguna norma constitucional, evitándose así que surta efectos jurídicos el acto procesal írrito, por conculcar el ordenamiento jurídico positivo (…)” (Sentencias N° 177, del 22 de mayo de 2012 y 064, del 27 de febrero de 2013).”

Lo anteriormente citado lleva a la necesaria conclusión de establecer la imposibilidad de ejercicio de la institución de la nulidad como recurso ordinario pues, tal y como lo señaló la Sala Constitucional, la misma constituye un remedio procesal dirigido a sanear actos u omisiones que contravienen la Constitución o la ley.

Parte de lo anterior igualmente lleva a concluir que pueden ejercerse los correspondientes recursos ordinarios en contra de la decisión que declara con o sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta, en atención a ello, mal podría pretenderse ejercer la nulidad de un acto ante la Alzada cuando ella no ha sido invocada ante el tribunal A quo, tal y como se evidencia en el presente caso a través de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, específicamente al revisar el contenido del acta de audiencia celebrada en fecha 4 de septiembre de 2015 donde la ciudadana defensora al momento de ejercer su derecho de palabra no interpuso ante la Juzgadora A quo su denuncia respecto a la presunta infracción observada en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas levantada por los funcionarios actuantes.

Mal podría en consecuencia solicitarse la nulidad de un acto como recurso ordinario cuando el mismo no ha sido ejercido ante la autoridad que corresponde ejercerla y tal criterio es de carácter vinculante como se apuntó precedentemente, en razón de lo cual considera esta Sala que sobre este punto no la asiste la razón a la recurrente.

Respecto a la segunda denuncia esta Alzada se permite citar el contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. (…)”

En consonancia con ello, el artículo 127 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(…)
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. (…)”

Establecido lo anterior esta Sala observa que la recurrente denuncia la presunta valoración por parte de la Juez A quo de un acta policial donde, de acuerdo a lo señalado por los funcionarios actuantes, su defendido señala los domicilios donde presuntamente residen los coimputados como elemento de convicción en su contra a los fines de decretar la Medida Privativa de Libertad que pesa en su contra.

Esto lleva a esta Alzada a señalar que, de acuerdo a la revisión realizada a las actuaciones, en primer lugar, se evidencia que la presunta declaración prestada por el ciudadano YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ ante los funcionarios actuantes fue realizada sin coacción o apremio alguno, circunstancia ésta de la cual tampoco se evidencia prueba en contrario, por lo cual debe concluirse que la misma efectivamente se realizó de manera voluntaria; en segundo lugar, no se evidencia de la decisión proferida por el Juzgado A quo o su correspondiente auto fundado que la Juzgadora al realizar sus consideraciones aprecie la referida declaración como elemento de convicción que establezca la presunta participación del ciudadano imputado de autos en los hechos objeto de la investigación, ello es así pues de la revisión de las actuaciones originales se evidencia que el ciudadano imputado de autos en su declaración señala únicamente el conocimiento que tiene respecto a los domicilios de ubicación de los ciudadanos coimputados sin que tal circunstancia se pueda apreciar como elemento que evidencia la presunta participación del mismo; al contrario de lo observado en los plurales objetos de interés criminalístico que efectivamente evidencian la presunta participación o responsabilidad del ciudadano imputado de autos en los hechos que se investigan y que ya fueron relacionados precedentemente.

Con lo cual observa esta Sala que no le asiste la razón a la recurrente en los alegatos expuestos. Y ASÍ SE DECLARA.

VII
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara SIN LUGAR los Recursos de Apelación el primero de ellos, interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 4º el Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. GIANNA PAOLA BRICEÑO CABEZAS, Defensora Pública (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos SERGIO EDUARDO OROPEZA DIAZ y REIDY ANTONIO GUTIERREZ MARCANO; el segundo interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 4º el Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, en su carácter de defensora del ciudadano YOSWEL EDUARDO UTRERA SANZ; ambos recursos en contra de la decisión de fecha 4 de septiembre de 2015, dictada en Audiencia de Presentación de Detenido por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos ut supras en mención, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, con las agravantes establecidas en el artículo 6, ordinales 1, 2 y 3 ejusdem. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión, déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES INTEGRANTES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

CAUSA 3765