TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 26 de noviembre de 2015
205° y 156°
Exp. N° 4133-15
Ponente: Dra. Gloria Pinho

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación planteado el 30 de julio de 2014, en la audiencia de Juicio Oral y Público, con efecto suspensivo, y fundamentado el 2 de septiembre de 2015, por los profesionales del derecho MARISELA DE ABREU RODRIGUEZ, MICHAEL PRADO CARDENAS, LUIS JAVIER SANCHES RANGEL y SIMON AQUILES MARQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscales Provisorios Séptimos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Provisorio y Auxiliares Interinos Trigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las Fases Intermedia y Juicio Oral en Materia Contra las Drogas, en contra de la sentencia definitiva dictada el 30 de julio de 2014 al finalizar el juicio oral y público, cuyo texto integro fue publicado el 17 de agosto del 2015, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “…ABSUELVE a la ciudadana ZAILY DIAZ HERNANDEZ en calidad de COMPLICE SIMPLE del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 ejusdem (sic), concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal venezolano y a la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, de la comisión en calidad de AUTORA del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Orgánica de Drogas …” (Folios 85 y 86 del cuaderno de apelación).

El 22 de septiembre de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 4133-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para su conocimiento a la Dra. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ.

El 24 de septiembre de 2015, se reincorpora a sus labores habituales la Juez Titular de esta Alzada, Dra. GLORIA PINHO, razón por la cual se aboca al conocimiento de la presente causa.

El 30 de septiembre de 2015 se dictó auto mediante la cual se acordó admitir el presente recurso de apelación, acordándose fijar el ACTO DE LA AUDIENCIA ORAL para el 7 de octubre de 2015, prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 7 de octubre de 2015, se dicto auto dejando constancia de lo siguiente:

“(omisis)
En el día de hoy miércoles siete (07) de octubre de 2015, se levanta la presente acta con el objeto de dejar constancia que fue suspendido el despacho siendo las doce (12:00) horas de la tarde, con motivo del quebranto de salud repentino presentado por la Juez Presidente Dra. Yris Cabrera Martínez, por lo que se acuerda diferir la audiencia pautada para el día de hoy en la causa Nº 4133-15, siendo lo procedente y ajustado a derecho fijar nueva oportunidad para la realización del acto para el día martes trece (13) de octubre de 2015 a las 11:00 horas de la mañana quedando notificadas las partes en este acto. Líbrese la correspondiente boleta de traslado. Es todo”. (Folio 201 del cuaderno de apelación).

El 13 de octubre de 2015, se recibe escrito presentado por el abogado HORACIO MORALES LEON, en el cual solicita el diferimiento de la audiencia fijada para el día de hoy en virtud que su asistida la ciudadana ZAILY DIAZ HERNANDEZ, se encuentre quebrantada de salud.

El 13 de octubre de 2015, se dicto auto dejando constancia de lo siguiente:

“(omisis)
En el día de hoy martes (13) de octubre de 2015, siendo las 11:20 horas de la mañana, se levantó la presente acta con el objeto de dejar constancia que que se recibió escrito realizado por el Abg. Horacio Morales, defensor de las ciudadanas Zaily Diaz y Zoila Diaz, donde informa que la ciudadana ZAILY DIAZ HERNANDEZ, le comunicó un quebranto de salud que aparentemente podía ser dengue por lo que no asistiría a la audiencia, sin embargo vista la voluntad de la referida ciudadana de declarar en el acto, el profesional del derecho solicita el diferimiento de la audiencia pautada para hoy, siendo lo procedente y ajustado a derecho fijar nueva oportunidad para la realización del acto para el día martes veinte (20) de octubre de 2015 a las 11:00 horas de la mañana quedando notificadas las partes en este acto. Líbrese la correspondiente boleta de traslado. Es todo”. (Folio 207 del cuaderno de apelación).

El 20 de octubre de 2015, se dicto auto dejando constancia de lo siguiente:

“(omisis)
En el día de hoy martes veinte (20) de octubre de 2015, siendo las 11:00 horas de la mañana, se levantó la presente acta con el objeto de dejar constancia que previo traslado del Instituto de Orientación Femenina (INOF), COMPARECE A ESTE (SIC) sede la ciudadana Zoila Díaz de Martínez, en su condición de acusada, donde se le informó sobre el diferimiento de la audiencia pautada para hoy, por cuanto es día no hábil, siendo lo procedente fijar nueva oportunidad para la realización de la misma, cuya fecha se determinará una vez que se encuentre debidamente constituido este Tribunal Colegiado. Es todo.”. (Folio 217 del cuaderno de apelación).

El 11 de noviembre de 2015, se dicto auto dejando constancia de lo siguiente:

“(omisis)
Por cuanto se observa que para el 20 de octubre de 2015 se encontraba fijada oportunidad para la audiencia oral a que se contrae el primer aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa seguida a las ciudadanas ZAILY DIAZ Y ZOILA DIAZ, y habida cuenta que desde el 19 de octubre del año en curso no hubo despacho por cuanto esta Sala no se encontraba constituida, es por lo que se acuerda diferir el acto para el día MIERCOLES DIECIOCHO (18) DE NOVIEMBRE DE 2015, a las ONCE (11:00) horas de la mañana a los fines indicados. Notifíquese a las partes”. (Folio 208 del cuaderno de apelación).

El 18 de noviembre de 2015, se dicto auto dejando constancia de lo siguiente:

“(omisis)
En el día de hoy miércoles dieciocho (18) de noviembre de 2015, siendo las 11:50 horas de la mañana, se levantó la presente acta con el objeto de dejar constancia que la ciudadana Zoila Díaz de Martínez, acusada en la presente causa, solicitó el diferimiento de la audiencia pautada para el día de hoy en virtud de manifestar que se encuentra desasistida, por cuanto su defensa no hizo acto de presencia, así como el hecho que su hija ZAILY DIAZ HERNANDEZ, tampoco compareció por cuanto presenta quebranto de salud, por lo que se acuerda el diferimiento por última vez de la misma, para el día MIERCOLES VEINTICINCO (25) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE (2015) A LAS ONCE (11:00) HORAS DE LA MAÑANA, quedando notificadas las partes en este acto. Líbrese la correspondiente boleta de traslado. Es todo”. (Folio 233 del cuaderno de apelación).

El 18 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia oral, fijada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia de la comparecencia de los abogados FRANCISCO LOPEZ y LUIS SANCHEZ, en su carácter de Fiscales Trigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el abogado HORACIO MORALES LEON, en su carácter de defensor privado de las ciudadanas ZAILY DIAZ HERNANDEZ y ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, la acusada de autos ciudadana ZAILY DIAZ HERNANDEZ; así mismo comparece la acusada ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, previo traslado del Instituto Nacional de Orientación Femenina (I.N.O.F.).

-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADAS: DIAZ HERNANDEZ ZAILY y DIAZ DE MARTINEZ ZOILA.

DEFENSOR PRIVADO: Abg. HORACIO MORALES LEON.

REPRESENTACION FISCAL: Agbs. MARISELA DE ABREU RODRIGUEZ, MICHAEL PRADO CARDENAS, LUIS JAVIER SANCHEZ RANGEL y SIMON AUILES MARQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscales Provisorios Séptimos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Provisorio y Auxiliares Interinos Trigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las Fases Intermedia y Juicio Oral en Materia Contra las Drogas.

-II-
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
Los profesionales del derecho MARISELA DE ABREU RODRIGUEZ, MICHAEL PRADO CARDENAS, LUIS JAVIER SANCHEZ RANGEL y SIMON AUILES MARQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscales Provisorios Séptimos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Provisorio y Auxiliares Interinos Trigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las Fases Intermedia y Juicio Oral en Materia Contra las Drogas, en su escrito de apelación, alegaron entre otras cosas lo siguiente:

“ (omisis)
PRIMERA DENUNCIA
(…)
Es evidente que la decisión de la Juez a solicitud de una de las partes, en este caso de la Defensa técnica, quebranta de manera contundente el principio de comunidad de las pruebas.
Es ahí donde se pregunta el Ministerio Público ¿Dentro de un proceso penal las pruebas son del proceso o de una de las partes, ¿Del Juez? ¿De la Defensa? ¿Del Ministerio Proceso (sic)? ¿O de las partes? ¿Cómo queda el principio de contradicción?
Es evidente que el Juez es el director del debate y, como garante de ese proceso, debe agotar las vías jurídicas para hacer comparecer los órganos de prueba al juicio, a fin de que éstos depongan sobre el conocimiento de los hechos objeto del debate.
Ciudadanos Honorables Magistrados que conocerán del presente recurso de apelación de sentencia, la respetable Juez pretendió subvertir en el Ministerio Público su función de citar y hacer comparecer los medios de pruebas al juicio oral y público, siendo que además de ello, al referirse que instaban a los Representantes Fiscales a la citación de los testigos, lo cual se cumplió a cabalidad cuando el día (sic) 09-07-2015 (sic), se remitió las direcciones exactas de la (sic) ubicaciones de los funcionarios actuantes, en el entendido, de que muchos de ellos fueron transferidos a otras divisiones y, no le fueron libradas las notificaciones al sito donde se encontraban adscritos para la fecha en que se desarrollaba el juicio.
Ahora bien, ante la decisión de absolver a las ciudadanas ZAILY DIAZ HERNANDEZ y ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra de la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, esta Representación del Ministerio Público ejerció el efecto suspensivo, suspendiendo la ejecución de la decisión, en aras de garantizar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada.
Ciudadanos Magistrados, quienes recurren con todo el respeto que se merece el Tribunal de Instancia, así como el Tribunal de Alzada, procede a hacer las siguientes consideraciones en cuanto a la procedencia del recurso de apelación interpuesto, en tal sentido, a criterio de esta Representación Fiscal, nos encontramos ante un evidente vicio de errónea interpretación del contenido del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, pues aún cuando la norma legal enunciada resultó aplicable al caso en concreto, a su contenido se le dio un sentido distinto del que lógicamente tiene o bien una interpretación equivocada, pues corresponde al Juez como director del proceso, agotar todos los medios idóneos para la ubicación del testigo y de los funcionarios.
Consta en las actas del debate, conforme a las reglas del artículo 340 de la ley adjetiva penal, específicamente en la celebración de la continuación y última sesión del debate oral y público, de fecha (sic) 30 de julio de 2015, en la cual, el Juez A Quo decidió prescindir de la declaración en juicio del testigo ciudadano PINEDA CORDERO GALO y de los ciudadanos CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOLDS ROJAS, ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, NELVRAIE RODRIGUEZ, KENDRI CAMEJO, WILDREDO (sic) MENDOZA y EDISON CAÑIZALES, funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el presente procedimiento, siendo su testimonio vital y necesario para la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso penal, por cuanto aprehendieron a las hoy absueltas ciudadanas, en un procedimiento policial en el que incautaron en la vivienda donde residen, en la primera habitación, debajo del colchón de una cama matrimonial una (01) bolsa elaborada en material sintético de color negro, contentiva de una panela compacta, forrada por un material sintético de color marrón y transparente, contentivo en su interior de la sustancia ilícita COCAINA con un peso de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO (954) GRAMOS.
Tal decisión del Juez (sic) Aquo (sic) de prescindir de tan importante órgano de prueba, lo hizo sin agotar las vías establecidas por la normativa adjetiva penal para la citación de dichos funcionarios, pues si bien el juzgador manifestó haber realizado el mandato de conducción para que los mismos fueron (sic) ubicados por la fuerza pública, éste mandato no se materializó, afectando los intereses del Ministerio Público como parte promovente del medio probatorio y titular de la acción penal.
(…)
Ahora bien, es evidente de que (sic) la responsabilidad de que (sic) el testigo y los funcionarios comparezcan al juicio recae en el Juez como director del juicio oral y público, incluso mediante el uso de la fuerza pública, ya que la facultad coercitiva de hacer comparecer al testigo y funcionarios actuantes del procedimiento en el desarrollo del debate le corresponde en exclusiva al Juez en el debate, aunado a ello, el mandato de conducción se agota en su ejecución y no en el único supuesto de haberlo solicitado, pues no es suficiente tener la ubicación del funcionario sino hacerlo comparecer al juicio, para la evacuación, contradicción y apreciación de su testimonio, todo ello en atención a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas como finalidad del proceso, de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
De lo anterior se deba traer a colación que, la Juzgadora tenia conocimiento de que los funcionarios habían sido trasladados a otra División, sin embargo no realizó los trámites correspondiente para la ubicación de los mismos y, posterior a ello hacerlos comparecer por medio de la fuerza pública.
(…)
Aunado a lo expuesto el Juzgado disponía de la ubicación de los once (11) funcionarios actuantes del procedimiento, los cuales se encuentran adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y aún así consideró prescindir de ellos, dejando al Estado Venezolano desprovisto de una prueba fundamental debidamente ofrecida y admitida en su oportunidad por el Tribunal de Control correspondiente.
(…)
SEGUNDA DENUNCIA
Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esto motivado a que la ciudadana Juez Vigésima Octava (28º) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procedió a citar al ciudadano Cesar Antonio Español Adamis, adscrito a la División de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, para que interpretara las experticias química Nº 9700-130-6815, de fecha (sic) 23-08-13 (sic), practicada por las expertas Francis Blandí y Maryorie Marcano y Toxicologías en vivo Nros. 9700-130-6578 y 6577 ambas de fecha (sic) 14-08-13 (sic), practicada y suscrita por las expertas Angelina Brito y Krysuania Bendana, adscritas igualmente a dicha División del Cuerpo científico, sin que haya agotado la vía de las citaciones, incluso fuerza pública, para que comparecieran al juicio referidas expertas y, así exponer en relación al dictamen pericial realizado.
(…)
Por lo que se considera un quebrantamiento a la norma antes transcrita, en virtud de que la ciudadana Juez debió notificar del acto a las expertas para que comparecieran a rendir testimonio y, en el supuesto, de que con causa justificada no pudieran asistir, ordenar la convocatoria de un sustituto, tomando en consideración que todos, incluso “el sustituto”, en pocas palabras, el experto Cesar Español, se encuentran adscritos a la misma División, es decir, la juzgadora en el decurso del proceso no citó a los expertos que suscriben la pericia debatida en juicio, por el contrario se sirve de intérpretes, traídos al proceso obviando su carácter sucedáneo e incorporándolos sin valorar el conocimiento limitado que ellos pudieran tener de especificidades muy propias del caso en concreto, lo cual no puede justificarse en el hecho de imprimir celeridad a una causa, toda vez que esa cualidad debe estar liada al desarrollo de un proceso sano, donde se cumplan los requisitos capitales de los actos jurídicos, en el cual se dicte una sentencia que no sólo de un cariz de justicia sino que sea ella por si misma una representación viva de tal valor.
TERCERA DENUNCIA
Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal
Del análisis de la decisión impugnada se evidencia la manifiesta ilogicidad en la motivación de la referida sentencia ya que se demuestra específicamente en la decisión aquí recurrida, argumentos no cónsonos con lo debatido en el juicio oral y público, entendiéndose que la Juez en el afán de publicar la sentencia se obvio declaraciones textuales de los expertos, testigos y funcionarios actuantes sin ningún tipo de valoración propia, lo cual forzosamente produce que la sentencia luzca ilógica, siendo lesiva, incluso al debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva constitucional.
En consonancia con lo anterior, es cabal mencionar que la motivación de una sentencia se encuentra compuesta por un ligado armónico de razonamientos lógicos expresados por el Juez, ello al momento de analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumidos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso.
(…)
Para quienes suscriben, la ciudadana Juez de la recurrida en su falta lógica de establecer una motivación adecuada que sustentara su decisión se limitó a indicar un enunciado con el nombre de “Fundamentos de Hecho y de Derecho”, para luego iniciar la trascripción textual de los distintos órganos de pruebas evacuados en las audiencias realizadas, incluso la ciudadana Juez presenta su propia versión de los testimonios recibidos en el juicio, efectuando lo que a su criterio seria la correcta valoración de los mismos, al señalar que cuando el experto Cesar Antonio Español, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, interpretó las experticias toxicológicas en vivo Nros 9700-130-6577 y 9700-130-6578, ambas de fecha (sic) 14-08-13 (sic), a las acusadas de autos, indicó que si la manipulación no fue reciente es posible que el resultado sea negativo o si la persona se lavó las manos o utilizó guantes el resultado puede ser igualmente negativo, dejando constancia que de los elementos incautados no se localizó guantes, partiendo así la Juez de un falso supuesto al dejar por sentado que como el procedimiento fue realizado el día (sic) 06-08-13 (sic) y las muestras fueron tomadas ese día, debió arrojar un resultado positivo.
Ahora bien, si hablamos de manipulación, no tenemos la certeza de que las acusadas hayan manipulado la sustancia ese mismo día, pudo haber ocurrido con anterioridad al procedimiento o, bien como lo refirió el experto y no fue analizado por la Juez “se lavaron las manos”, o simplemente no la manipularon ellas, determinando la Juez hechos que no fueron objeto de debate en la audiencia oral y pública, lo que si quedó probado durante el juicio es que en el lugar, en el entendido, en la residencia de las hoy acusadas, se incautó una sustancia ilícita.
Por otro lado, refiere la ciudadana Juez, que con relación a la experticia practicada a la sustancia ilícita incautada ni se logró establecer la responsabilidad penal de las acusadas sino el objeto pasivo del ilícito penal, sin embargo debió analizar por separado y posteriormente en conjunto los órganos de prueba traídos al debate para luego arribar a una conclusión.
Además de lo anterior, la ciudadana Juez, refiere la existencia de contradicciones, supuestamente en las que incurrió el ciudadano Javier Antonio Torres Arellano, uno de los testigos presénciales del allanamiento, al momento de declarar sobre el conocimiento de los hechos.
Para la Juez, el testigo incurrió en contradicción cuando declara que se encontraban funcionarios dentro del apartamento, que en la habitación principal no había luz, que no sabia donde se había localizado la droga, sin embargo el testigo dejó claro que al instante de ingresar al edificio se encontraban efectivos policiales y, al momento de entrar al apartamento revisaron y localizaron en una habitación, la cual no tenía luz, pero escuchó a los funcionarios decir que dicho cuarto poseía luz pero supuestamente se le había cortado el suministro, una presunta droga, comprobándose de esta manera la responsabilidad de las acusadas en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
En relación a los ciudadanos BEATRIZ ROCIO GIRALDO CELADO, MARIA ALEJANDRA VALDERRAMA GIRALDO, FERNANDO JESUS ROSALES (GNB) HOMAN JOSHAP DURAN PINEDA (GNB), JOSE OQUENDO CACERES (GNB) DARYERY SHINEARD PICO (GNB) y JUAN MANUEL APONTE GUIPE (GNB), señala la Juez que lejos de establecer con estos testimonios la responsabilidad de las acusadas se les inculpa en virtud de que manifestaron que las mismas no distribuían sustancias ilícitas.
Es de aclarar que las ciudadanas BEATRIZ ROCIO GIRALDO CELADO y MAIRA ALEJANDRA VALDERRAMA GIRALDO, eran las únicas que residían en el Edificio y, de la trascripción de sus declaraciones no se desprende que hayan manifestado que las acusadas “no distribuían sustancias ilícitas”, además de que el Ministerio Público no les imputó el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución sino de Ocultación, porque debemos recordar que la sustancia se encontró debajo del colchón de una cama, por lo que mal podría ser un argumento válido para considerar la irresponsabilidad penal de las ciudadana acusadas, consideran quienes suscribe, que es menester recordar que en el caso de los delitos vinculados a las sustancias psicotrópicas y estupefacientes, como es el caso de los previstos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, vienen a ser delitos de mera actividad, el elemento constitutivo del tipo se configura con la realización del verbo rector de la norma, sin importar el resultado del mismo, en el caso que aquí se recurre está más que claro que la ocultación de la sustancia estupefacientes fue realizada, en el colchón de una de las acusadas, en el lecho recinto que consideran los recurrentes que es de disposición exclusiva de su usuario.
De lo anterior, es de resaltar que la ciudadana Beatriz Rocío Giraldo Celado, declaró que las acusadas se encontraban detenidas porque les habían encontrado droga en el apartamento, y la ciudadana Maria Alejandra Valderrama Giraldo, señaló que estaban detenidas por cuestiones de droga.
(…)
El vicio de ilogicidad afecta la motivación de una sentencia cuando el Juez conocedor de la causa, da por establecidos unos hechos en detrimento y discrepancia de las pruebas, que reconozcan el proceso. En consecuencia, como es el de la sana crítica, de acuerdo a Caferata Nores, en que carece de reglas jurídicas. Que limiten la capacidad de convencimiento del Juez, pero respeta las normas de lógica y experiencia común; y que conlleva a la necesidad de motivar las resoluciones, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó el juzgador y los elementos de prueba utilizados para alcanzarla
(…)
En puridad, la sentencia del a quo incurre en el vicio de petición de principio pues la juzgadora da por probado que las acusadas no son culpables del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, porque los testigos de la defensa; que obviamente guardan una relación de amistad con las acusadas, afirman que las mismas “no distribuían sustancias ilícitas”, es decir, incurre la ciudadana Juez Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en una falacia cuando intentan dar por demostrado un hecho tomando como premisa del silogismo, la misma conclusión a la que desea llegar, da por probado, lo que ha debido probar en su análisis minucioso y concienzudo de los medios probatorios evacuados en el juicio oral y público, lo que irremisiblemente vicia la legalidad de la sentencia.
PROMOCION DE PRUEBAS
A los fines de sustentar el presente recurso de apelación, solicitamos sea remitido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todas las actas de audiencias del debate oral y público, así como copia de la sentencia a la cual se recurre.
PETITORIO
Por todos los argumentos antes expuestos, esta Representación de la Vindicta Pública solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho y se declare CON LUGAR el RECURSO DE APELACION interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha (sic) diecisiete (17) de agosto de dos mil quince (2015), mediante la cual ABSOLVIÓ a las ciudadanas ZAILY DIAZ HERNANDEZ, de la comisión en calidad de COMPLICE SIMPLE del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICITROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y a la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ de la comisión en calidad de AUTORA del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICITROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD…”. (Folios 89 al 107 del cuaderno de apelación).

-III-

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

El profesional del derecho HORACIO MORALES LEON, en su carácter de defensor de las ciudadanas ZAILY DIAZ HERNANDEZ y ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, dio contestación al recurso de apelación planteado por la Representación Fiscal, en el cual señaló lo siguiente:

“(omisis)
CAPITULO VIII
DEL PETITUM SOLICITADO POR EL RECURRENTE
Observa con preocupación la defensa el nuevo yerro del recurrente en virtud que ha efectuado tres denuncias distintas con ocasión a una supuesta violación 444.2.3.5 (sic) del texto adjetivo penal, pero de forma inverosímil y con amplio conocimiento además solicita a la Digna Alzada que sea declarado con lugar su recurso de apelación y que motivado a las denuncias un tribunal distinto nuevamente la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público con prescindencia de los vicios que decir al recurrente incurre la juez A quo.
Lo anterior lo señala muy respetuosamente la defensa en virtud que establece el artículo 449 del tantas veces referido del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) que en el caso que nos ocupa cada una de las denuncias señalada por el recurrente en el caso de prosperar y en el supuesto negado de ello, no traen como resultado la celebración de un juicio oral y público distinto al que le haya celebrado; por el contrario cada una de las denuncias el supuesto de prosperar tiene como efecto distintas situación (sic) es jurídicas (sic) por lo cual el petitorio de la Vindicta pública (sic) resulta contrario al orden procesal y debe ser inadmitido.
CAPITULO IX
DEL PETITUM DE ESTA DEFENSA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito que se ADMITA la presente CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, sea sustanciada conforme a Derecho y que sea declarado SIN LUGAR, tal recurso de apelación, por los razonamientos anteriormente señalados…”. (Folios 112 al 171 del cuaderno de apelación).

-IV-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 30 de julio de 2015 el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta sentencia y publica su texto íntegro el 17 de agosto de 2015 en la presente causa, en los términos siguientes:

“ (omisis) ABSUELVE a la ciudadana ZAILY DIAZ HERNANDEZ en calidad de COMPLICE SIMPLE del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 ejusdem (sic), concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal venezolano y a la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, de la comisión en calidad de AUTORA del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Orgánica de Drogas …” (Folios 85 y 86 del cuaderno de apelación).

-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 30 de julio de 2015, publicado su texto integro el 17 de agosto de 2015, en la que absolvió a las ciudadanas ZAILY DIAZ HERNANDEZ y ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

PRIMERA DENUNCIA:

Denuncian los recurrentes, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la errónea interpretación del artículo 340 ejusdem, señalando:

- Que, la decisión proferida por la Juez Vigésima Octava de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 30 de julio de 2015, prescindiendo del testigo ciudadano Pineda Cordero Galo, y de los funcionarios VELASQUEZ CHIRINOS CARLOS EDUARDO, ESCOBARR. JUBER O., CALDERON ESCORCIA EDGAR ALEXANDER, ROJAS LOPEZ REINOLDS, RUZZA GODOY ALIRIO ANTONIO, RODRIGUEZ S EDUARD E., COLINA C. ROYSTER D., RODRIGUEZ NELVRAIE AARON, CAMEJON KENDRI, MENDOZA RODRIGUEZ WILFREDO JOSE y CAÑIZALES EDINSON, quebranta de manera contundente el principio de la comunidad de las pruebas.
- Que, el Juez como director del debate y garante del debido proceso, debe agotar las vías jurídicas para hacer comparecer los órganos de prueba, con la finalidad que estos declaren en el Juicio.

- Que, la Juez pretendió subvertir en el Ministerio Público su función de citar y hacer comparecer los medios (sic) de pruebas al Juicio Oral y Público, indicando que instaba a los Representantes Fiscales a la citación de los testigos, lo cual se cumplió a cabalidad el 29 de junio de 2015 (Folios 67 al 69 de la pieza VI del expediente original), se remitió las direcciones exactas de la ubicación de los Funcionarios actuantes, ello por cuanto muchos fueron transferidos a otras Divisiones y no le fueron libradas las notificaciones al sitio donde se encontraban adscritos para la fecha en que se desarrollaba el Juicio.

- Que, estamos ante un evidente vicio de errónea interpretación del contenido del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, pues aún cuando la norma legal enunciada resultó aplicable al caso concreto, a su contenido se le dio un sentido distinto del que lógicamente tiene o bien una interpretación errónea pues corresponde al Juez como director del proceso, agotar todos los medios idóneos para la ubicación del testigo y de los funcionarios.

- Que, en la celebración de la continuación y última sesión del debate oral y público, del 30 de julio de 2015, en la cual el Juez a-quo decidió prescindir de la declaración en juicio del testigo ciudadano Pineda Cordero Galo y de los ciudadanos CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOLDS ROJAS, ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, NELVRAIE RODRIGUEZ, KENDRI CAMEJO, WILFREDO MENDOZA y EDISON CAÑIZALEZ. (Folio 95 del cuaderno de apelación).

- Que, es evidente que la responsabilidad de que el testigo y los funcionarios comparezcan al juicio recae en el Juez como director del juicio oral y público, incluso mediante el uso de la fuerza pública, ya que la facultad coercitiva de hacer comparecer al testigo y funcionarios actuantes del procedimiento en el desarrollo del debate le corresponde en exclusiva al Juez en el debate, aunado a ello, el mandato de conducción se agota en su ejecución y no en el único supuesto de haberlo solicitado, pues no es suficiente tener la ubicación del funcionario sino hacerlo comparecer al Juicio, para la evacuación, contradicción y apreciación de su testimonio, todo ello en atención a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, como finalidad del proceso, de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 97 del cuaderno de apelación).

- Que, la Juzgadora tenía conocimiento de que los funcionarios habían sido trasladados a otra División, sin embargo no realizó los trámites correspondientes para la ubicación de los mismos, y posterior a ello hacerlos comparecer por medio de la fuerza pública. (Folio 97 del cuaderno de apelación).

- Que, el Juzgado disponía de la ubicación de los once funcionarios actuantes del procedimiento, los cuales se encuentran adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y aún así consideró prescindir de ellos, dejando al Estado venezolano desprovisto de una prueba fundamental debidamente ofrecida y admitida en su oportunidad por el Tribunal de Control correspondiente. (Folio 99 del cuaderno de apelación).

Para resolver la presente denuncia debe la Sala precisar a los recurrentes, que la infracción denunciada no se corresponde, con el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, sino el numeral 3 del mismo artículo, por cuanto al no observar la Juzgadora presuntamente el artículo 340 ejusdem, relativo a la conducción de los testigos con la Fuerza Pública, se presume quebranto u omitió formas sustanciales que causan estado de indefensión, aunado a ello el efecto que pretenden las recurrentes no es el contenido en el tercer aparte del artículo 449 ejusdem.

Así las cosas y sin suplir a las recurrentes, pues del contenido de las infracciones se desprende, con claridad meridiana las presunta omisiones en las que incurrió la Juez del a-quo, por lo tanto pasa la Sala a examinar las actas que conforman el expediente, a fin de constatar si la Juez de la recurrida incurrió o no en dicha infracción; a saber:

En primer lugar se constata de los argumentos recursivos así como del acta de debate del 30 de julio de 2015, que la Juez de la recurrida, decidió a solicitud de la defensa prescindir de la declaración en Juicio del ciudadano Pineda Cordero Galo, y de los ciudadanos CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOLDS ROJAS, ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, NELVRAIE RODRIGUEZ, KENDRI CAMEJO, WILFREDO MENDOZA y EDISON CAÑIZALEZ, funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 95 del cuaderno de apelación), indicando:

“(omissis)
Visto que la defensa ha prescindido de los Testigos faltantes promovidos por dicho defensa privada y por cuanto quien aquí decide considera que, el presente debate oral y Público concerniente a las ciudadanas DIAZ HERNANDEZ ZAILY y DIAZ DE MARTINEZ ZOILA, inició en fecha (sic) 09-10-2014 (sic), y visto que este Tribunal libró Fuerza Pública, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo establece el legislador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de sus superiores jerárquico respectivo, a los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en reiteradas oportunidades, siendo infructuoso tal citación, aún y cuando los mismos son Funcionarios Policiales Activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obteniendo al respecto oficio emanado de dicho Cuerpo Policial donde aporta números telefónicos de dichos funcionarios, a lo cual este Tribunal procedió a efectuar llamadas telefónicas a dichos números siendo infructuosas las mismas, en razón de ello riela a las actuaciones la respectiva Constancia de Llamada levantada por la secretaria del Tribunal, amen que este Tribunal en reiteradas oportunidades instó al Ministerio Público a que coadyuvara con la citación de los mismos; ahora bien este Tribunal de igual forma libró Fuerza Pública de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Testigo Pineda Cordero Galo, siendo que en reiteradas oportunidades los funcionarios adscritos al Servicio de Vigilancia y Patrullaje Caricuao, de la Policía de Caracas, se trasladaron al sitio donde según reside dicho ciudadano y el mismo no se localizó debido a que la dirección es incorrecta, sosteniendo entrevista de igual forma con moradores del lugar quienes residen allí desde hace más de veinte (20) años en el lugar y manifestaron no conocer de vista, ni de trato a dicho ciudadano, motivo por el cual este Tribunal ante tal impedimento así como la incomparecencia de dicho testigo, este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, prescinde de la declaración tanto de los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como del ciudadano Testigo Pineda Cordero Galo. En tal sentido de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal penal declara formalmente cerrado del debate…”. (folios 139 y 140 de la pieza 6 del expediente original).

Resulta importante destacar, los testigos ofrecidos por el Ministerio Público y la Defensa de las acusadas de autos, a saber:

El Ministerio Público, ofreció:

1.- Experto FRANCY BLANDIN, Químico, adscrita a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
2.- Experto MARYORIE MARCANO TSU, adscrita a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
3.- Experto ANGELINA BRITO Químico, adscrita a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
4.- Experto KRYSVANIA BENDANA Farmacéutico, adscrita a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
5.- CARLOS EDUARDO VELASQUEZ CHIRINOS, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
6.- JUBER ESCOBAR, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
7.- EDGAR ALEXANDER CALDERON ESCORCIA, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
8.- REYNOLDS ROJAS LOPEZ, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
9.- ALIRIO ANTONIO RUZZA GODOY, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
10.- EDUARD EDMUNDO RODRIGUEZ SALAS, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
11.- ROYSTER DAVID COLINA CORDERO, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
12.- WILFREDO JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
13.- NELVRAIE RODRIGUEZ, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
14.- KENDRI CAMEJO, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
15.- Testigo 1.
16.- Testigo 2.

Por su parte la Defensa, se adhirió a las testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público y solicitó fuesen admitidos:

1.- ACHUNDIA MOLINA ELION.
2.- PEREZ GARCIA LEONEL DAVID.
3.- MARIALEJANDRA BALDERRAMOS.
4.- ELSA MARGARITA BORJAS.
5.- NELLY CARMEN LLACSA.
6.- JUANA MARIA PEREZ MORALES.
7.- DIMAS MANUEL CARDOSO.
8.- JUAN CARLOS DELLAN VIREL.

Al hilo de lo anterior pasa la Sala a constatar si la Juez sentenciadora realizó lo propio y si dichos testigos fueron debidamente notificados a saber:

PIEZA II

Al folio 220 corre inserta planilla de distribución, del 20 de junio de 2014, emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, asignando el conocimiento de la causa al Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Al folio 222, corre inserto auto, del 26 de junio de 2014, en el cual el Tribunal acuerda fijar el acto de apertura del Juicio Oral y Público para el 19 de Septiembre de 2014, (constatando la Sala que los testigos y los órganos de pruebas no fueron citados para dicho acto).

Al folio 230, corre inserto auto de diferimiento del 19 de septiembre de 2014, para el 9 de octubre de 2014, en virtud que el Tribunal no dio despacho, (constatando la Sala que los testigos y los órganos de pruebas no fueron citados para dicho acto).

PIEZA III
Al folio 2, corre inserto auto, del 8 de octubre de 2014, mediante el cual el Tribunal acuerda la apertura del Juicio Oral y Público, el 9 de octubre de 2014, ello en virtud de haber sido acumulada la causa seguida a la ciudadana DIAZ HERNANDEZ ZAILY, con la causa de la ciudadana DIAZ DE MARTINEZ ZOILA, (constatando la Sala que los testigos y los órganos de pruebas no fueron citados para dicho acto).

Al folio 6, corre inserto auto de suspensión del 9 de octubre de 2014, para el 23 de octubre de 2014, por no haber asistido los órganos de pruebas, constatando la Sala la remisión de las boletas de citación a los funcionarios CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOLDS ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 13 al 24), con oficio Nº 28J-3143-14 dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS, ni que las mismas hayan sido recibidas.

Al folio 41, corre inserto auto de diferimiento del acto de Apertura del Juicio Oral y Público del 23 de octubre de 2014, para el 10 de noviembre de 2014, dejando constancia el Tribunal que el mismo es por incomparecencia de la Representación Fiscal, no constata la Sala si los órganos de prueba comparecieron, por cuanto no lo indica el Tribunal. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-3298-14 (Folio 68), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 69 al 80), NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 94, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 10 de noviembre de 2014 para el 28 de noviembre de 2014, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-3493-14 (folio 118) dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 119 al 130), NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 145, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 28 de noviembre de 2014 para el 16 de diciembre de 2014, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-3725-14 (folio 169), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 170 al 181), NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 195, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 16 de diciembre de 2014 para el 15 de enero de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-3938-14 (Folio 215), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 216 al 227), NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 239, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 15 de enero de 2015 para el 3 de febrero de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-118-15 (folio 262), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 263 al 274), NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

PIEZA IV

Al folio 3 corre inserto resulta del oficio Nº 28J-118-15 del 15 de enero de 2015, recibido por el abogado HECTOR (…) el 2 de febrero de 2015, a la 1:45 de la tarde no consta en autos resultas de las boletas de notificaciones anexas a dicho oficio.

Al folio 12, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 3 de febrero de 2015 para el 5 de febrero de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-316-15 (folio 34), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 35 al 46), NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 55, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 5 de febrero de 2015 para el 12 de febrero de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-371-15 (folio 74), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 75 al 86), NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 96, corre inserto auto de diferimiento del Debate Oral y Público del 12 de febrero de 2015 para el 24 de febrero de 2015, en virtud de haberse hecho efectivo el traslado de la acusada, no indica el Tribunal si comparecieron los órganos de pruebas. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-376-15 (folio 119), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 120 al 131), NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 143, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 24 de febrero de 2015 para el 13 de marzo de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-575-15 (folio 164), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, indicando que deberá ser a través de la FUERZA PÚBLICA (folios 165 al 176), NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 194, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 13 de marzo de 2015 para el 7 de abril de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-816-15 (folio 215), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 216 al 227), indicando que deberá ser a través de la FUERZA PÚBLICA, NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 245, corre inserta nuevamente resulta del oficio Nº 28J-118-15 del 15 de enero de 2015, dirigido al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no indica quien recibió dicho oficio, siendo recibido el 21 de enero de 2015, a la 1:45 de la tarde no consta en autos resultas de las boletas de notificaciones anexas a dicho oficio.

Al folio 267, corre inserta resulta del oficio Nº 28J-575-15 del 24 de febrero de 2015, dirigido al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no indica quien recibió dicho oficio, siendo recibido el 5 de junio de 2015, a las 8:00 de la mañana, no consta en autos resultas de las boletas de notificaciones anexas a dicho oficio.

PIEZA V

Al folio 3, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 7 de abril de 2015 para el 23 de abril de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-1065-15 (folio 23), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 24 al 35), indicando que deberá ser a través de la FUERZA PÚBILCA, NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 48, corre inserta resulta del oficio Nº 28J-816-15 del 13 de marzo de 2015, dirigido al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no indica quien recibió dicho oficio, no se aprecia con claridad la fecha del recibido, pero se observa que fue a las 8:00 de la mañana, no consta en autos resultas de las boletas de notificaciones anexas a dicho oficio.

Al folio 60, corre inserta resulta del oficio Nº 28J-1065-15 del 7 de abril de 2015, dirigido al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no indica quien recibió dicho oficio, siendo recibido el 14 de abril de 2015, a las 8:00 de la mañana, no consta en autos resultas de las boletas de notificaciones anexas a dicho oficio.

Al folio 63, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 23 de abril de 2015 para el 14 de mayo de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-1243-15 (folio 82), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 83 al 97), indicando que deberá ser a través de la FUERZA PÚBILCA, NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 99, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 14 de mayo de 2015 para el 2 de junio de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-1446-15 (Folio 118), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 119 al 130), indicando que deberá ser a través de la FUERZA PÚBILCA, NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 140, corre inserta resulta del oficio Nº 28J-1446-15 del 14 de mayo de 2015, dirigido al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo recibido el 20 de mayo de 2015, no indicando la hora, no consta en autos resultas de las boletas de notificaciones anexas a dicho oficio.

Al folio 141, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 2 de junio de 2015 para el 19 de junio de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-1586-15 (folio 160), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 161 al 172), indicando que deberá ser a través de la FUERZA PÚBILCA, NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 174, corre inserto oficio Nº 28J-1588-15 dirigido a la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitando que coadyuve la ubicación del ciudadano PINEDA CORDERO GALO (testigo) y de los funcionarios CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES.

Al folio 203, corre inserta resulta del oficio Nº 28J-1586-15 del 2 de junio de 2015, dirigido al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no indica quien recibió dicho oficio, siendo recibido el 5 de junio de 2015, a las 8:00 de la mañana, no consta en autos resultas de las boletas de notificaciones anexas a dicho oficio.

PIEZA VI
Al folio 2, corre inserto auto de Suspensión del Debate Oral y Público del 19 de junio de 2015 para el 25 de junio de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-1786-15 (folio 21), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 22 al 33), indicando que deberá ser a través de la FUERZA PÚBILCA, NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 39, corre inserto Acta de diferimiento del acto del Juicio Oral y Público del 25 de junio de 2015 para el 13 de julio de 2015, en virtud que el Tribunal no dio despacho. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-1805-15 (folio 54), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 55 al 66), indicando que deberá ser a través de la FUERZA PÚBILCA, NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

A los folios 67 al 69, corre inserto oficio N1 F7NM-01278-2015, procedente de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, remitiendo anexo oficio Nº 9700-104DTP procedente de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo cuadro con la ubicación y números telefónicos de los funcionarios CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, siendo recibido por el Tribunal de Juicio el 3 de julio de 2015.

Al folio 70, corre inserto auto de Suspensión del acto de Debate del Juicio Oral y Público del 13 de julio de 2015 para el 30 de julio de 2015, en virtud de la incomparecencia de los órganos de prueba. Asimismo cursa en autos oficio Nº 28J-1971-15 (folio 89), dirigido al Asesor Jurídico a Nivel Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo boletas de notificaciones a nombre de los funcionarios: CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, (folios 90 al 101), indicando que deberá ser a través de la FUERZA PÚBILCA, NO CONSTA EN AUTOS LAS RESULTAS DE LAS BOLETAS.

Al folio 102, corre inserta resulta del oficio Nº 28J-1805-15 del 25 de junio de 2015, dirigido al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo recibido el 1 de julio de 2015, por el abogado HECTOR (…), no indicando hora, no consta en autos resultas de las boletas de notificaciones anexas a dicho oficio.

Del exámen efectuado ut-retro ha constado este Tribunal Colegiado:

 Que, la Juez Vigésima Octava de Primera Instancia en Función de Juicio, confunde a quien va dirigida una notificación y una citación, pues de autos se aprecia que emite boletas de notificación a los testigos y expertos, cuando lo correcto es, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal; a la víctima, expertos (as), interpretes y testigos, el Tribunal debe librar boleta de citación y no notificación, de igual forma el artículo 325 ejusdem, establece: “… y ordenará la citación de todos los que deban concurrir al debate…”..

 Que, la Juez de la recurrida, infringió lo previsto en los artículos 170, 171 y 172 ejusdem, pues no verificó que las boletas que reposaban en autos señalaran si efectivamente fueron entregadas, a la persona a quien iban dirigidas o a alguien que se encontrara en su residencia o lugar de trabajo.

 Que, las boletas verificadas no poseen ninguna información que nos permita inferir que el testigo PINEDA CORDERO GALO y los funcionarios CARLOS VELASQUEZ, JUBER ESCOBAR, EDGAR CALDERON, REINOD ROJAS ALIRIO RUZZA, EDUARD RODRIGUEZ, ROYSTER COLINA, MENDOZA WILFREDO, RODRIGUEZ NELVIRALE, KENDRI CAMEJO y EDISON CAÑIZALES, fueron debidamente citados, para proceder conforme a lo establecido en el artículo 172 ibidem.

 Que, la Juez Vigésima Octava de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, infringió lo establecido en el artículo 340 de la norma adjetiva penal, pues la misma establece entre otros particulares:

“Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el juez o jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si él o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.”.

Para agotar la Fuerza Pública, debió como lo indica la norma, constatar que los testigos se encontraran debidamente citados, lo cual no realizó.

Por otro lado, al momento de agotar de forma indebida el mandato de conducción, de igual forma omitió constatar las resultas.

Finalmente no aprecia este Órgano Colegiado del acta de debate del 30 de julio de 2015, (folios 139 y 140 del Cuaderno de apelación), que la Juez Vigésima Octava de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al momento de tomar la determinación de prescindir de los funcionarios no verificó la información aportada por el Ministerio Público la cual riela a los folios 67 al 69 de la pieza VI del expediente original, referente a la ubicación de dichos funcionarios, constatando este Tribunal Colegiado, que la Juzgadora continuó de manera errada notificando en la dirección y ubicación contraria a la información aportada por el Ministerio Público, por lo tanto se constata la errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace nulo el fallo recurrido y por ende la realización de un nuevo juicio oral y público por exigencia de los principios de inmediación y contradicción, por ello resulta procedente y ajustado a derecho declarar la nulidad absoluta de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y todas las actuaciones que guardan relación con dicho pronunciamiento por lo que se ordena la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez en Función de Juicio distinto a aquel que dictó la decisión anulada, con prescindencia de los vicios advertidos, todo conforme a lo previsto en el artículo 449 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

En virtud de la nulidad decretada y de todos los actos que guardan relación con la misma, y dado que a la ciudadana ZAILY DIAZ HERNANDEZ, al momento de dictar el fallo recurrido se encontraba con una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada el 9 de agosto de 2013, considera esta Alzada que la misma deberá permanecer en las mismas condiciones procesales, acatando las obligaciones establecidas en el mismo. ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, observa la Sala que la presente nulidad se encuentra centrada en la omisión de la Juzgadora de verificar no sólo las efectivas resultas de las citaciones a los testigos para que comparecieran al debate, sino de emitirlas a la nueva dirección aportada por el Ministerio Público, con lo cual dicha omisión acarreó la nulidad del Juicio y de la Sentencia absolutoria de las ciudadanas ZAILY DIAZ HERNANDEZ y ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, situación esta que podría acarrear un gravamen irreparable en razón de ello y examinadas las circunstancias particulares del presente caso, observa la Sala, que de conformidad con el artículo 250 de la norma adjetiva penal, este Tribunal Colegiado una vez examinada la necesidad de mantener o no la medida privativa de libertad, que pesa en contra de la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, consideró prudente sustituirla por otra menos gravosa, pues los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de la misma, en razón de ello se impone a la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, las siguientes medidas:

De conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8:
1.- la referida ciudadana deberá presentarse ante la Oficina de Presentaciones, cada ocho (8) días.

2.- Se le prohíbe la salida del Territorio de la República Bolivariana de Venezuela, y del Área Metropolitana de Caracas, sin la debida autorización del Juez que ha de conocer la presente causa.

3.- De igual forma deberá presentar dos (2) fiadores que posean arraigo en el país, constancia de buena conducta expedida por la autoridad donde residan, y constancia de trabajo en la cual conste que devengan una remuneración mensual de cien (100) unidades tributarias, los fiadores (as) deberán dejar constancia en actas de:

a) Que la acusada ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, no se ausentará ni del Área Metropolitana de Caracas, ni del Territorio Nacional.
b) Que, presentará a la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, ante el Tribunal que ha de conocer la presente causa, cada vez que sea requerida.
c) Los fiadores (as) deberán satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el día en que la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, se hubiere ocultado o fugado.
d) Pagar por vía de multa, en caso de no presentar a la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, dentro del término que al efecto le sea señalado por el tribunal de la causa y conste en autos la resulta de la debida citación, la cantidad de unidades tributarias fijada en el acta de compromiso de fianza.

Una vez cumplidos los requisitos aquí exigidos se procederá a emitir la boleta de excarcelación correspondiente. ASI SE DECIDE.

Así mismo vista la nulidad decretada resulta inoficioso entrar a examinar y resolver las demás denuncias formuladas por las recurrentes.

En virtud de lo anteriormente examinado, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARISELA DE ABREU RODRIGUEZ, MICHAEL PRADO CARDENAS, LUIS JAVIER SANCHES RANGEL y SIMON AUILES MARQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscales Provisorios Séptimos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Provisorio y Auxiliares Interinos Trigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las Fases Intermedia y Juicio Oral en Materia Contra las Drogas, en contra de la sentencia definitiva dictada el 30 de julio de 2014 al finalizar el juicio oral y público, cuyo texto integro fue publicado el 17 de agosto del 2015, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Y ASI SE DECIDE.

La nulidad decretada abarca los actos así como el fallo anulado, conforme a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

-VII-
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 30 de julio de 2014, en la audiencia de Juicio Oral y Público, con efecto suspensivo, y fundamentado el 2 de septiembre de 2015, por los profesionales del derecho MARISELA DE ABREU RODRIGUEZ, MICHAEL PRADO CARDENAS, LUIS JAVIER SANCHES RANGEL y SIMON AQUILES MARQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscales Provisorios Séptimos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Provisorio y Auxiliares Interinos Trigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las Fases Intermedia y Juicio Oral en Materia Contra las Drogas, en contra de la sentencia definitiva dictada el 30 de julio de 2014 al finalizar el juicio oral y público, cuyo texto integro fue publicado el 17 de agosto del 2015, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “…ABSUELVE a la ciudadana ZAILY DIAZ HERNANDEZ en calidad de COMPLICE SIMPLE del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 ejusdem (sic), concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal venezolano y a la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, de la comisión en calidad de AUTORA del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Orgánica de Drogas …” (Folios 85 y 86 del cuaderno de apelación).

SEGUNDO: SE ANULA la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y todos los actos conexos que dependan de ella de conformidad con lo previsto en el artículo 449 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez en Función de Juicio distinto a aquel que dictó la decisión anulada, con prescindencia de los vicios advertidos.

TERCERO: En virtud que la ciudadana ZAILY DIAZ HERNANDEZ, al momento de dictar el fallo recurrido se encontraba con una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada el 9 de agosto de 2013, considera esta Alzada que la misma deberá permanecer en las mismas condiciones.

CUARTO: este Tribunal Colegiado una vez examinada la necesidad de mantener o no la medida privativa de libertad, que pesa en contra de la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, consideró prudente sustituirla por otra menos gravosa, pues los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de la misma.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítanse las actuaciones originales a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a fin de ser distribuido a un Tribunal de Juicio distinto al que emitió la sentencia anulada. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.
Con voto concurrente del Juez Integrante Dr. CARLOS NAVARRO.
La Juez Presidente-Ponente

Dra. Gloria Pinho
La Juez El Juez

Dra. Maria Cecilia Hung Crato Dr. Carlos Navarro
(Voto Concurrente)
La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa
VOTO CONCURRENTE
Quien suscribe, CARLOS A. NAVARRO A., Juez integrante de la Sala 6 de la Corte de Apelación del circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, manifiesta su voto concurrente respecto de la decisión que antecede, en los términos siguientes:
La sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora de declarar con lugar, el recurso de apelación interpuesto el 30 de julio de 2015, en la audiencia de Juicio Oral y Público, con efecto suspensivo, y fundamentado el 2 de septiembre de 2015, por los profesionales del derecho MARISELA DE ABREU RODRIGUEZ, MICHAEL PRADO CARDENAS, LUIS JAVIER SANCHEZ RANGEL y SIMÓN AQUILES MARQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscales Provisorios Séptimos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Provisorio y Auxiliares Interinos Trigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las Fases Intermedia y Juicio Oral en Materia Contra las Drogas, en contra de la sentencia definitiva dictada el 30 de julio de 2015 al finalizar el juicio oral y público, cuyo texto integro fue publicado el 17 de agosto del 2015, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “…ABSUELVE a la ciudadana ZAILY DIAZ HERNANDEZ en calidad de COMPLICE SIMPLE del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 ejusdem (sic), concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal venezolano y a la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTINEZ, de la comisión en calidad de AUTORA del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Orgánica de Drogas …” (Folios 85 y 86 del cuaderno de apelación). Y anula la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y todos los actos conexos que dependan de ella de conformidad con lo previsto en el artículo 449 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez en Función de Juicio distinto a aquel que dictó la decisión anulada, con prescindencia de los vicios advertidos.
Quien suscribe, comparte el dispositivo dictado y aprobado por la mayoría sentenciadora, con excepción del punto cuarto del mismo el cual establece “…este Tribunal Colegiado una vez examinada la necesidad de mantener o no la medida privativa de libertad, que pesa en contra de la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTÍNEZ, consideró prudente sustituirla por otra menos gravosa, pues los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de la misma por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Texto Adjetivo Penal…”., por lo siguiente:

Determinado lo anterior y quien suscribe considera necesario hacer referencia, a lo siguiente; los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente:

Artículo 174.- Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175.- Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos, internacionales suscritos por la República.

Ello así, la nulidad es entendida como una sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal, privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos exigidos por la ley, así lo señala el doctrinario Fernando La Rua en su obra LA CASACIÓN PENAL, editorial Depalma. Buenos Aires, 1994, principio que rige en todas las etapas del proceso penal y que guarda estrecha vinculación con la posibilidad de requerir del Estado el restablecimiento o reparación ante cualquier situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada acarreando ineficacia, nulidad del acto viciado y de aquéllos que de él se deriven así como responsabilidad individual del funcionario, así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN Sentencia N° 003 de fecha 10 de octubre de 2002, por lo que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en ese asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 2910 de fecha 04 de Noviembre de 2003 al señalar:

“(…) la nulidad establecida en los procesos penales, se interpone, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando las partes observan que existen actos que contraríen las formas y condiciones preceptuados en el Código Adjetivo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la república, en donde el Juez de la causa, una vez analizada la solicitud, o bien de oficio, procederá a decretar la nulidad absoluta o subsanará el acto objeto del recurso.”

En el mismo sentido, la misma Sala en Sentencia N° 1069, de fecha 03 de junio de 2004 reitera ese criterio señalando lo siguiente:

“(…) en materia de nulidades absolutas, la competencia para decidir en materia de nulidades no le está reservada al superior jerárquico, sino al Juez que observe el vicio está obligado a declarar la nulidad, de oficio o a petición de parte”.

En el Caso que nos ocupa, una vez analizado el criterio jurisprudencial antes mencionado, considera este Juzgador, que como efecto inmediato de la nulidad es que se repone la causa al estado en que fija la nulidad y en el caso de marras donde se anula la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y todos los actos conexos que dependan de ella de conformidad con lo previsto en el artículo 449 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez en Función de Juicio distinto a aquel que dictó la decisión anulada, con prescindencia de los vicios advertidos. A criterio de quien suscribe la ciudadana, ZOILA DIAZ DE MARTÍNEZ debería permanecer en la situación jurídica en que se encontraba al momento de dictarse el fallo anulado por la mayoría de esta sala, vale decir privada de libertad, lo que no es obstáculo para la acusada o su defensa técnica solicitara la revisión de la medida de privación judicial de libertad ante el Juzgado de Juicio de considerarlo pertinente.
Las circunstancias precedentemente mencionadas, constituyen los motivos reales para quien suscribe disienta en relación a la revisión de la medida de la ciudadana ZOILA DIAZ DE MARTÍNEZ,
Queda así expresado el criterio del Juez integrante de la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Área metropolitana de Caracas que rinde este voto concurrente.

Juez integrante

CARLOS A. NAVARRO A.
Juez Disidente

EXP 4133-15