TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 26 de noviembre de 2015
205° y 156°

ASUNTO: AP21-R-2015-001451
PRINCIPAL: AP21-L-2014-003645

En el juicio por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivadas de la prestación de servicios, que sigue, YELIS YANETH RUIZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 16.910.913, representada judicialmente por, JOSE GREGORIO FAJARDO, ANGEL ROJAS, NILDA ESCALONA, HILSY SILVA, NOLAN FAJARDO, EDUARDO SANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 95.909, 88.662, 64.444, 69.213, 187.820, 178.392, respectivamente, contra la entidad de trabajo, DELICIAS MAR DEL PLATA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Mirada, en fecha, 21 de febrero de 2006, bajo el N° 26, Tomo 1268-A (Operadora del Fono de Comercio denominado Havanna Café), representada judicialmente por, RAMÓN ESCOBAR LEÓN, RAMÓN J. ESCOBAR ALVARADO, JUAN ENRIQUE CROES, ANDRES CARRASQUERO, JUAN SUAREZ, MARITZA MÉNDEZ, MARIANA RIVAS y MARÍA FERNANDA PINZÓN, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 10.594, 97.073, 118.723, 95.070, 105.824, 123.647,129.817 y 163.030 respectivamente, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en sentencia de fecha 13 de octubre de 2015, declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra dicho fallo la parte actora ejerce recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 29.10.2015, las dio por recibidas y fijó para el 19.11.2015, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 05.11.2015.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el Tribunal luego de oír los alegatos de éstas, dictó el dispositivo oral del fallo que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente consigna:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA

La parte actora en su libelo, debidamente asistida de abogados, señala, que como Coordinadora de Sala, comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha, 21 de enero de 2009, hasta el 04 de diciembre de 2014, cuando notificó a la empleadora acerca de su retiro justificado, conforme a los literales: b), c), d) y h) del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), por un tiempo total de servicios, de cinco (5) años y diez (10) meses.

Que su actividad como Coordinadora de Sala, exigía una labor durante seis (6) días por semana, con el día lunes de descanso, cumpliendo un horario de 3:00 de la tarde a las 11:00 de la noche. Que después del mes de mayo de 2013, disfrutó además, del día martes de descanso. Que sus labores consistían en: Recomendar a los clientes las sugerencias del Cheff, atender las mesas, estar pendientes de la pulcritud del personal, así como de la asistencia, llevar las cuentas a las meses, y recibir propinas y otros servicios.

Que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija o básico de Bs.4.485,00, por mes en los últimos meses de la relación; que devenga un ingreso derivado de la comisión del diez por ciento (10%) de servicio, que se cobró a los clientes hasta el mes de julio de 2011, que alcanzaba a Bs.1.400,00, por mes, aproximadamente, equivalente a dos (2) puntos en la distribución, más un derecho a percibir la propina, tasado en la cantidad de Bs.2.000,00, por mes, pese a que devengó en los últimos meses, hasta Bs.7.000,00, por mes, de conformidad con los dos (2) puntos de la distribución; más el pago de las horas extras laboradas al principio de la relación laboral; más el pago del bono nocturno y domingos trabajados, y el bono de transporte.

Que todo ello, le generaba un salario mensual de Bs.10.778,04. Señala que la demandada le adeuda la diferencia de pago del día de descanso semanal, así como la diferencia de los domingos trabajados, ya que fueron cancelados sin incluir en el salario el porcentaje del diez por ciento (10%), el valor de la propina y el pago de las horas extras.

Que la empleadora paga 45 días de salario por concepto de utilidades por año.

Que la demandada no le ha cancelado sus derechos laborales, pese a haber gestionado su cobro, obteniendo solo un ofrecimiento irrisorio.

Consigna la actora los cálculos correspondientes al salario normal, al salario integral, la antigüedad acumulada y la fraccionada, que arroja como antigüedad acumulada, la suma de Bs.89.646,91, conforme al cálculo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y el artículo 142 de la Ley orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), dado que el cálculo del literal c) del artículo 142 de la LOTTT, resulta mucho menor.

Señala que debe el patrono cancelarle la suma de Bs.89.646,91, por haber terminado la relación de trabajo, por causas ajenas al trabajador (Art.92 LOTTT), por lo que hizo uso de lo establecido en el artículo 80 de la LOTTT, que regula el retiro justificado.

Indica que la demandada le adeuda las utilidades fraccionadas, en base a 45 días por mes, en consideración a la labor cumplida entre el 01 de enero y el 04 de diciembre de 2014, equivalente a 3,75 por mes x 11 meses = 41,25 días x Bs.359,27 (salario normal)= Bs.14.819,88.

Por vacaciones fraccionadas, reclama la cantidad de Bs.6.287,22, por 21 días. Por bono vacacional fraccionado, la suma de Bs.5.089,65, equivalente a 17 días. Por intereses sobre prestaciones sociales de toda la relación de trabajo, reclama la cantidad de Bs.27.266,15.

Reclama así mismo, la diferencia en el pago de los días de descanso pagados dentro de la parte fija del salario, o sea, sin aplicar para ello, el promedio de lo devengado en el lapso respectivo como lo dispone el artículo 119 de la LOTTT, y lo establecía el 216 de la LOT, por lo que señala que se le adeuda la cantidad de Bs.72.160,88, equivalentes a la diferencia de 344 días al salario devengado en el mes anterior al retiro (Bs.359,27-Bs.149,50, pagados dentro del salario fijo = Bs.209,77 x 344 días = Bs.72.160,88).

Diferencia por días domingos laborados más 50% de recargo, por lo cual señala que se le adeuda la cantidad de Bs.92.081,29, ya que los mismos fueron pagados con el salario básico, es decir, sin el recargo del 50% del salario normal durante toda la relación laboral, y que deben ser cancelados con el último salario devengado, dada su falta de pago oportuno, como lo señala la decisión de la Sala Social del 24 de febrero de 2005, con ponencia del Ex-Magistrado Valbuena Cordero. En cuadro anexo a los folios 11 al 14, se señalan los días domingos laborados

En total demanda la accionante, la cantidad de Bs.398.998,89.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada dio oportuna contestación a la demanda según escrito que obra a los folios 78 al 94, en el cual, reconoce la relación de trabajo, su duración, así como el horario alegado y el retiro voluntario. No obstante, señala la contestación que la acción, es a todas luces improcedente por cuanto se funda en premisas erradas, y por el hecho de que la demandada canceló a la actora todos los conceptos de Ley de manera oportuna y conforme a los montos a que tenía derecho.

Niega que no se hubiere cancelado a la actora los domingos laborados; que tanto domingos como horas extras fueron pagadas cuando se causaron, así como el bono nocturno, con sus debidos recargos; que el porcentaje del 10% solo se cobró hasta marzo de 2010, mediante la asignación del sistema de puntos (2). Reconoce el salario de Bs.4.485,00, sin incidencias de propina.

En lo que respecta al alegado retiro justificado de la actora, sostiene que ésta no ha sido víctima de actos inmorales, vías de hecho, injurias o faltas graves al respeto por alguno de los directivos de la demandada. Niega finalmente todos y cada uno de los reclamos del libelo de la demanda.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

La parte actora recurrente fundamenta su recurso de apelación bajo los siguientes argumentos:

“Señala que apela de la sentencia de juicio en base a dos puntos: 1.- El salario, dice que no se tomó debidamente. y 2.- El despido injustificado. En cuanto al salario señala que de las pruebas de autos que corren de la A-1 a 116, se evidencian recibos de pago donde se paga en los primeros años, comisiones, ventas días domingos a salario mínimo, sin embargo la a-quo solo dice que no hay derecho a los recargos de los meses anteriores siendo que no hay liquidación, y un experto debería sacar la experticia complementaria de acuerdo al literal c), dice que el literal a) debe dar un monto mayor debido a que la empresa dejó de cobrar el 10% a los comensales en marzo de 2010 y el salario a los últimos años fue menor que los primeros años; dice que la trabajadora en los primeros años cobró de forma regular el 10% y comisión por ventas y que esto el Juez no lo tomó en cuenta, por lo que de conformidad con el articulo 142 se deben dar esas dos proyecciones para evidenciar cuál es la mayor, por lo que pide que se tome el salario normal que devengó la trabajadora en los primeros años; en relación a los días domingos dice que el a-quo no tomó diferencia por lo domingos, y que la empresa los pagó, a veces a salario básico, y a veces no; dice que si la empresa pagó un porcentaje y una comisión en un tiempo esto debe ser tomado en cuenta; señala que el reposo pre y postnatal de la trabajadora fue después del año 2013; dice que el a-quo no se pronunció por el día de descanso, y que si en los primeros años se pagó porcentaje, el a-quo debió ordenar pagar ese salario normal hasta el año 2010; dice que hay pruebas; en relación al despido, en el literal b) folio 118, hay una carta de retiro porque el medio hostil era tan grande que la colocaron en un rincón de la sala del restaurante solo cumpliendo funciones, por lo que el artículo 80 en sus literales b) y c), explica esto, y que la trabajadora acudió a la Inspectoría a colocar denuncia; dice que esta notificación fue recibida por la empresa y no hizo la calificación de falta y que esto lo toma el Juez como renuncia, pide que se tome declaración de parte, y se declare con lugar el presente recurso.”

Réplica de la parte demandada no recurrente:

“Señala que el consumo por el diez por ciento es hasta marzo de 2010 y así quedó establecido, señala que en cuanto al salario base para el cálculo de la garantía de prestaciones sociales; dice que se debió realizar el cálculo con los salarios devengados en la relación laboral; dice que hay que deducir los anticipos por prestaciones y los acreditado por fidecomiso en el banco; dice que en cuanto a los días domingos, el Juez si se pronunció, y que de acuerdo a los recibos de pago se evidencia que los mismos fueron cancelados con el recargo del 50%; dice que es hasta marzo de 2010 es que se cobró el 10%; en cuanto a los días de descanso semanales, dice que han reconocido el pago del 10% fue hasta marzo de 2010 por lo que esto no debe ser acreditado a montos posteriores a esa fecha, y que las pretensiones de la actora es que esto se le pague hasta el final de la relación; dice que hay una carta de renuncia y no es justificada, señala que el articulo 82 lo deja claro y que en el libelo tampoco hay una causa especifica que la renuncia haya sido justificada, por lo que la indemnización por despido injustificado es improcedente tal como lo dijo la a-quo; dice que quisieron hacer valer a través de la denuncia en la Inspectoría del Trabajo la renuncia, y que la empresa jamás tuvo conocimiento de esto”

CONTROVERSIA:

Planteada así la cuestión, corresponde seguidamente a este Tribunal determinar el tema a decidir y la carga de la prueba, y siendo que la parte actora alega que se retiró justificadamente del trabajo, acogiéndose a lo previsto en los literales: b), c), d) y h) del artículo 80 de la LOTTT, lo cual ha sido negado por la parte demandada, señalando que ésta no ha sido víctima de actos inmorales, vías de hecho, injurias o faltas graves al respeto por alguno de los directivos de la demandada, lo que se entiende como negativa a dicho retiro justificado, debe este Tribunal desentrañar en primer lugar, la forma de terminación de la relación de trabajo; y luego de aclarado esto, determinar la procedencia o no de los conceptos demandados, dado que la demandada ha alegado que canceló legal y oportunamente los domingos laborados, así como las horas extras y el bono nocturno; entendiéndose que la carga de la prueba de tales pagos corresponde a la demandada, que al haber admitido en su contestación la existencia de la relación de trabajo, asumió tal carga, conforme a la doctrina de la Sala Social del TSJ, que ha dejado asentado que en el proceso laboral, la carga de la prueba se determina según cómo el demandado dé contestación a la demandada, entendiéndose que si no niega o admite la prestación de servicios, se invierte la carga de la prueba y es el demandado que deberá demostrar en el proceso, todos aquellos alegatos del libelo que tengan conexión con la prestación de servicios, o sea, que debe el demandado demostrar que son improcedentes todos los alegatos del libelo de la demanda, y aquellos que le sirven para contradecir la pretensión del demandante, salvo los reclamos que exceden de lo legalmente establecido que deben ser comprobados por quien los alega Así se establece.

Deberá así mismo determinar el Tribunal, lo atinente al pago del diez por ciento (10%) por servicio al cliente, y de la propina, que alega la actora, percibió, el primero en base a dos (2) puntos, según la distribución, y la otra, quedó tasada a su decir, en Bs.2.000,00, por mes, lo cual ha sido negado por la demandada.

Así mismo está controvertido en el proceso, el salario de la demandante, que ésta califica de mixto y la demandada, sostiene que lo devengado era un salario fijo.

Seguidamente se pasa a la revisión del material probatorio de autos a los fines de dilucidar los recursos de apelación ejercidos.

PARTE ACTORA
DOCUMENTALES
Marcadas de la “A-1” a la “A-116”, cursante del folio 02 al folio 117 del expediente, recibos de pago emanados de la demandada a favor de la ciudadana, Yelis Yaneth Ruiz. Se le confiere pleno valor probatorio a fin de evidenciar los conceptos y montos percibidos por la trabajadora durante la relación laboral. Así se establece.

Marcada “B”, cursante al folio 118 del cuaderno d recaudos N° 1 del expediente, original de carta suscrita por parte actora, de la cual se lee “retiro justificado”, dirigida a la parte demandada. Se le otorga valor probatorio a fin de evidenciar lo alegado por la parte recurrente ante esta alzada, realizando su análisis en la parte motiva de la presente sentencia. Así se establece.

Marcada “C”, cursante al folio 119 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, constancia de trabajo de fecha 20.06.2014, emanada de la entidad de trabajo demandada a favor de la trabajadora. Se le otorga valor probatorio, de la misma se desprende el salario devengado por la trabajadora para la época, y fecha de ingreso a la empresa. Así se establece.

Marcada “D”, cursante al folio 120 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, carta de traslado de fecha 04-11-2014, emanada de “Delicias Mar del Plata, C.A.” dirigida a la ciudadana, YELIS RUIZ, en razón del traslado del centro de trabajo. No se le otorga valor probatorio ya que nada aporta a la resolución de la controversia planteada ante esta alzada. Así se establece.

Marcadas “E-1 y E-2”, cursantes del folio 126 y 122 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, original y copia de documento relacionado con solicitud de procedimiento de reclamos y desmejoras realizado por la ciudadana, Yelis Ruiz, ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital y Miranda, en fecha 11 de febrero y 17 de noviembre de 2014. No se le otorga valor probatorio ya que tal como lo expuso el Juzgado de juicio, son declaraciones de la propia trabajadora, y no guardan relación con la carta que por retiro justificado remitió la actora a la demandada. Así se decide.

Marcada “de la F-1 a la F-4”, cursantes del folio 123 al 126, del cuaderno de recaudos N°1 del expediente, Constancia de Registro del Delegado de Prevención, de fecha 29.10.2009. No se le confiere valor probatorio ya que la misma fue desechada por el juzgado a-quo, y no forma parte de los hechos controvertidos ante esta alzada. Así se establece.

Marcada “G-1 y G-2”, cursante a los folios 127 y 128, del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente. No se les otorga valor probatorio ya que las mismas fueron impugnadas en audiencia de juicio, y no consta que se insistiera en hacer las valer, y no fue demostrada su legitimidad con la prueba respectiva. Así se establece.

Marcadas “de la H-1 a la H-4, estado de cuenta de la entidad bancaria 100% banco. No se le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero que no fue ratificado en el juicio. Así se establece.

EXHIBICION DE DOCUMENTOS
Solicitaron exhibición de las documentales marcadas “I-A”, “I-B”, “J-1”, “J-2”, “J-3”, “J-4”, y “J-5”, cursantes del folio 133 al 139 del expediente; la parte demandada en la audiencia de juicio indicó que reconoce los recibos de pago cursantes en los folios 133 y 134, y se verificó que los mismos constan en el expediente; en cuanto a las planillas de propinas percibidas por la trabajadora, la representación judicial de la empresa señaló que no posee tales planillas, haciendo imposible su exhibición y dado que tales documentales no son oponibles a la parte demandada toda vez que no están autorizadas por ésta, no podría aplicarse la consecuencia jurídica establecida en tal disposición legal. Así se establece.

TESTIMONIALES
La parte actora promovió testimoniales de los ciudadanos Jesús Rojas, Alejandra Camejo, Asneidy Yegoes, Genesis Hermoso y Oneimar Berrios.,los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que nada tiene que valorar este tribunal al respecto. Así se establece.

PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES
Marcadas “A”, cursantes del folio 140 al 257 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, recibos de pago emanados de la entidad de trabajo demandada a favor de la Ciudadana Yelis Ruiz. Se les otorga pleno valor probatorio a fin de evidenciar los montos y conceptos percibidos por la trabajadora durante la relación laboral. Así se establece.

Marcadas “C” y “D”, cursantes del folio 276 al 299 el cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, planillas de Certificado de Incapacidad, reposos médicos, y exámenes médicos de la ciudadana Yeliz Ruiz. No se les otorga valor probatorio ya que nada aportan a resolución de lo controvertido ante esta alzada. Así se establece.

Marcada “E”, cursante del folio 300 al 303 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, planillas de solicitud de anticipo de fidecomiso, y presupuestos de ferretería. No se le otorga valor probatorio ya que nada aportan a la resolución del controvertido ante esta alzada. Así se establece.

Marcada “F”, cursante del folio 304 al 309 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente; copia simple de contrato de trabajo celebrado entre “DELICIAS MAR DE PLATA C.A.” y la Ciudadana, GENESIS ZARIN HERMOSO SUREZ. No se le otorga valor probatorio ya que dicho contrato fue celebrado entre la empresa demandada y un tercero que no es parte en la presente causa. Así se establece.

Marcada “I”, cursante del folio 310 al 316 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, acta de inspección ocular levantada por la Notaría Octava del Municipio Baruta en fecha 02 de febrero de 2015. Se le otorga pleno valor probatorio ya que se trata de documento original emanado de un funcionario público, el cual no fue atacado en audiencia de juicio, a fin de evidenciar que para la fecha de dicha inspección no se requiere el pago de propinas en la entidad de trabajo demandada. Así se establece.

Marcadas “J”,”L”, y “M,”cursantes en los folios 317, 319 y 320 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, planilla de entrega de uniforme, planilla de amonestación y planilla de política de hostigamiento sexual emanada de la entidad de trabajo demandada. No se les otorga valor probatorio ya que nada aportan a la resolución de la controversia planteada ante esta alzada. Así se establece.

Marcada “K”, cursante al folio 318 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, carta suscrita por la ciudadana Yelis Ruiz, en la cual señala “Retiro Justificado”. Dicha prueba se analiza en la motiva del fallo. Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES
La parte demandada solicitó prueba de informes al Banco 100% Banco, cuyas resultas se encuentran insertas del folio 124 al 220, de la pieza N°1 del expediente. Este Juzgado les otorga valor probatorio a fin de evidenciar las cantidades depositadas a la trabajadora por concepto de nómina desde el año 2010, así como planilla de autorización de constitución de fidecomiso en la entidad bancaria ya mencionada. Así se establece.

TESTIMONIALES
Promovieron testimoniales de los ciudadanos Oneimar Bastidas, Genesis Hermoso, y Fredy Lobatón, los cuales no asistieron en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio.

INSPECCION JUDICIAL
Rielan a los folios del 110 al 121 de la pieza principal del expediente, act levantada en fecha 22 de julio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en razón de la Inspección Judicial evacuada en el establecimiento de la entidad de trabajo demandada, a fin de constatar si se realiza cobro de 10% del consumo a los clientes de dicho establecimiento, dejando constancia el Juzgado a-quo de que se desprende del sistema de facturación de la empresa no se contempla un item referido al 10% del servicio, que la compra se realiza directamente en la caja sin el pago adicional de propina alguna.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Apela la parte actora de la decisión del A quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a cancelar a la actora: la prestación de antigüedad, las vacaciones fraccionadas, el bono vacacional fraccionados y las utilidades también fraccionadas, con deducción de la suma de Bs.3.000,00, ya percibidos por la actora, como anticipo de prestaciones.

En cuanto al salario, la parte actora sostiene que percibía un salario mixto, compuesto por una parte fija y el diez por ciento (10%) sobre el consumo que se cobra a los clientes, más la propina que dejan los consumidores; y la demandada ha alegado que el salario de la actora, era un salario fijo de Bs.4.485,00, en los últimos tiempos de la relación, que el diez por ciento se cobró solo hasta el mes de marzo de 2010, y que en su sede no se percibe propina porque la clientela hace sus pedidos y paga los alimentos en la caja directamente, sin intervención del personal de la empresa.

Ahora bien, el supuesto recogido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras los Trabajadores (LOTTT), parte del hecho de que debe tratarse de establecimientos donde se acostumbre cobrar un porcentaje sobre el consumo, para que tal recargo pase a formar parte del salario. En el caso de autos, la demandada admitió que ese recargo del diez por ciento, se cobró solo hasta el mes de marzo de 2010, y que hasta esa fecha se pagó a la demandante, los días de descanso y feriados, según el salario devengado en la respectiva semana; y no habiendo en autos demostración acerca del pago del porcentaje por servicios al cliente, después de marzo de 2010, lo cual era carga de la parte actora por tratarse de un reclamo que excede de lo legalmente establecido, queda claro que no hay porcentaje por servicio al cliente que incremente el salario de la demandante, por lo que no puede prosperar el recurso de ésta. Así se establece.

Respeto a la propina, lo que dispone la norma en estudio es que, si el trabajador o la trabajadora, recibiere propina de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o para ella, representa su derecho a percibirla, que se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y de no haber acuerdo se hará por decisión judicial.

En el caso de autos, es claro que no hay acuerdo entre las partes sobre el derecho de la demandante a percibir la propina, por lo que lo procedente es que se estime mediante decisión judicial; pero ha quedado demostrado en el proceso mediante la inspección judicial evacuada por el Tribunal A quo, que en la empresa demandada no se cobra porcentaje por servicio a los clientes, ni se percibe propinas dejada por éstos; y si a esto añadimos que el cargo que alega la actora desempeñaba en la empresa demandada, de coordinadora de sala, que no es precisamente el que atiende a los comensales en las mesas, es forzoso para este Tribunal confirmar lo decidido por la recurrida, dado que no hay en autos demostración de que la actora percibía propinas de los clientes. No procede por tanto la apelación de la parte actora. Así se establece.

Consecuencia de lo anterior, es que no es procedente la reclamación del pago de descansos y feriados conforme a un salario mixto, ni la diferencia por domingos trabajados. Así se establece.

Proceden la antigüedad reclamada, así como las vacaciones, el bono vacacional y la utilidades fraccionadas, causadas estas últimas, entre el 21 de enero y el 04 de diciembre de 2014, a razón de 15 días por año las dos primeras, y de 30 días la otra, con un día adicional, por año de antigüedad, para las vacaciones y el bono vacacional, o sea, 18 días por cada una.

Así las cosas, y dado que el artículo 142 de la LOTTT, literal d) dispone, que el trabajador recibirá por prestaciones sociales el monto mayor que arrojen los cálculos de la garantía de prestaciones sociales, según los literales a) y b) y el cálculo del final de la relación, según el literal c), se procede a dichos cálculos, y siendo que conforme al literal c), el trabajador debe recibir el salario de treinta (30) días por año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses, es claro que habiendo comenzado la relación en el caso de autos, el 21 de enero de 2009 y culminado el 04 de diciembre de 2014, debe la trabajadora percibir por prestaciones sociales, el equivalente a 180 días, al salario integral.

Conforme a los literales a) y b), debe el patrono depositar a cada trabajador, el equiva1ente a 15 días cada trimestre calculado al último salario devengado, más dos días adicionales después del primer año de la prestación del servicio; pero como en el caso de autos, la relación comenzó antes de la entrada en vigencia de la LOTTT, debe computarse la antigüedad como lo establecía el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, o sea, con el depósito de cinco (5) días de salario integral, después del tercer mes de la prestación del servicios, hasta el 07 de mayo de 2012, por lo que corresponde a la trabajadora por el lapso que va del comienzo de la relación -21 de enero de 2009- hasta el 07 de mayo de 2012, fecha de entrada en vigencia de la LOTTT, 45 días por el primer año, 60 por el año 2010, 60 por el 2011, y 17,66 por la fracción del 2012, más 60 por el año que va del 07 de mayo 2012 al 07 de mayo de 2013, 60 por el que va de esta fecha, al 07 de mayo de 2014, más la fracción de esta último año, o sea, 34,50 días, lo cual alcanza a un total de 337,16, lo cual supera con creses el cálculo del literal c). Así se establece.

Conforme al último salario devengado por la actora que quedó evidenciado en el juicio, de Bs.4.485,00, al que se añade las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades, o sea, Bs.6,22 + Bs.12,45, y se alcanza el salario integral, de Bs.168,17, que al multiplicarlo por los 180 días del literal c), se obtiene el monto de la antigüedad según este cálculo, de Bs.30.270,60.

Ahora bien, aplicando el salario histórico de la actora que reflejan los recibos de pago que obran en autos, aportados por la actora, y reconocidos por la demandada en el proceso, procedemos al cálculo según los literales: a) y b), así:

SALARIO ALIC ALICUOTAS SA SALARIO ANTIGÜEDAD INTERES
Periodo Mensual Diario Bono Vac. Utilidades Integral Días Mensual Acumulada Tasa Men-Acm
21/01/2009 1.009,00 33,63 0,65 1,4 35,69 0 0,00 0,00 19,65 0,00
21/02/2009 1.836,13 61,2 1,19 2,55 64,94 0 0,00 0,00 19,76 0,00
21/03/2009 1.836,13 61,2 1,19 2,55 64,94 0 0,00 0,00 19,98 0,00
21/04/2009 1.836,13 61,2 1,19 2,55 64,94 5 324,72 324,72 19,74 5,34
21/05/2009 2.053,49 68,45 1,33 2,85 72,63 5 363,16 687,89 18,77 10,76
21/06/2009 2.297,19 76,57 1,49 3,19 81,25 5 406,26 1.094,15 18,77 17,11
21/07/2009 2.251,70 75,06 1,46 3,13 79,64 5 398,22 1.492,37 17,56 21,84
21/08/2009 2.204,66 73,49 1,43 3,06 77,98 5 389,90 1.882,26 17,26 27,07
21/09/2009 2.159,66 71,99 1,4 3 76,39 5 381,94 2.264,20 17,04 32,15
21/10/2009 2.041,37 68,05 1,32 2,84 72,2 5 361,02 2.625,22 16,58 36,27
21/11/2009 2.117,10 70,57 1,37 2,94 74,88 5 374,41 2.999,64 17,62 44,04
21/12/2009 2.203,38 73,45 1,43 3,06 77,93 5 389,67 3.389,31 17,05 48,16
21/01/2010 2.203,38 73,45 1,63 3,06 78,14 5 390,69 3.780,00 16,97 53,46
21/02/2010 2.203,38 73,45 1,63 3,06 78,14 5 390,69 4.170,69 16,74 58,18
21/03/2010 2.203,38 73,45 1,63 3,06 78,14 5 390,69 4.561,38 16,65 63,29
21/04/2010 2.291,57 76,39 1,7 3,18 81,27 5 406,33 4.967,71 16,44 68,06
21/05/2010 2.006,28 66,88 1,49 2,79 71,15 5 355,74 5.323,46 16,23 72,00
21/06/2010 2.085,57 69,52 1,54 2,9 73,96 5 369,80 5.693,26 16,4 77,81
21/07/2010 2.166,43 72,21 1,6 3,01 76,83 5 384,14 6.077,40 16,1 81,54
21/08/2010 1.964,31 65,48 1,46 2,73 69,66 5 348,30 6.425,70 16,34 87,50
21/09/2010 1.976,71 65,89 1,46 2,75 70,1 5 350,50 6.776,20 16,28 91,93
21/10/2010 2.043,00 68,1 1,51 2,84 72,45 5 362,25 7.138,46 16,1 95,77
21/11/2010 2.043,00 68,1 1,51 2,84 72,45 5 362,25 7.500,71 16,38 102,38
21/12/2010 2.543,57 84,79 1,88 3,53 90,2 5 451,01 7.951,72 16,25 107,68
21/01/2011 1.916,64 63,89 1,6 2,66 68,15 5 340,74 8.292,46 16,45 113,68
21/02/2011 1.843,21 61,44 1,54 2,56 65,54 5 327,68 8.620,14 16,29 117,02
21/03/2011 2.081,85 69,4 1,73 2,89 74,02 5 370,11 8.990,25 16,37 122,64
21/04/2011 2.081,85 69,4 1,73 2,89 74,02 5 370,11 9.360,35 16 124,80
21/05/2011 2.280,45 76,02 1,9 3,17 81,08 5 405,41 9.765,77 16,37 133,22
21/06/2011 2.280,45 76,02 1,9 3,17 81,08 5 405,41 10.171,18 16,64 141,04
21/07/2011 2.280,45 76,02 1,9 3,17 81,08 5 405,41 10.576,59 16,09 141,81
21/08/2011 2.742,00 91,4 2,29 3,81 97,49 5 487,47 11.064,06 16,52 152,32
21/09/2011 2.742,00 91,4 2,29 3,81 97,49 5 487,47 11.551,53 15,94 153,44
21/10/2011 2.742,00 91,4 2,29 3,81 97,49 5 487,47 12.038,99 16 160,52
21/11/2011 2.742,00 91,4 2,29 3,81 97,49 5 487,47 12.526,46 16,39 171,09
21/12/2011 2.742,00 91,4 2,29 3,81 97,49 5 487,47 13.013,93 15,43 167,34
21/01/2012 2.742,00 91,4 2,54 3,81 97,75 5 488,74 13.502,66 15,03 169,12
21/02/2012 2.742,00 91,4 2,54 3,81 97,75 5 488,74 13.991,40 15,7 183,05
21/03/2012 2.742,00 91,4 2,54 3,81 97,75 5 488,74 14.480,13 15,18 183,17
21/04/2012 2.373,31 79,11 2,2 3,3 84,6 5 423,02 14.903,16 14,97 185,92
21/05/2012 2.070,00 69 2,88 5,75 77,63 0 0,00 14.903,16 15,41 191,38
21/06/2012 2.110,00 70,33 2,93 5,86 79,13 0 0,00 14.903,16 15,63 194,11
21/07/2012 2.990,00 99,67 4,15 8,31 112,13 15 1.681,88 16.585,03 15,38 212,56
21/08/2012 2.530,00 84,33 3,51 7,03 94,88 0 0,00 16.585,03 15,35 212,15
21/09/2012 1.533,33 51,11 2,13 4,26 57,5 0 0,00 16.585,03 15,57 215,19
21/10/2012 1.111,67 37,06 1,54 3,09 41,69 15 625,31 17.210,34 15,65 224,45
21/11/2012 2.578,19 85,94 3,58 7,16 96,68 0 0,00 17.210,34 15,5 222,30
21/12/2012 2.578,19 85,94 3,58 7,16 96,68 0 0,00 17.210,34 15,29 219,29
21/01/2013 2.376,66 79,22 3,3 6,6 89,12 15 1.336,87 18.547,22 15,06 232,77
21/02/2013 1.303,34 43,44 1,81 3,62 48,88 0 0,00 18.547,22 14,66 226,59
21/03/2013 2.415,00 80,5 3,35 6,71 90,56 0 0,00 18.547,22 15,47 239,10
21/04/2013 2.300,00 76,67 3,19 6,39 86,25 15 1.293,75 19.840,97 14,89 246,19
21/05/2013 2.393,74 79,79 3,32 6,65 89,77 0 0,00 19.840,97 15,09 249,50
21/06/2013 2.132,36 71,08 2,96 5,92 79,96 0 0,00 19.840,97 15,07 249,17
21/07/2013 3.072,34 102,41 4,27 8,53 115,21 15 1.728,19 21.569,16 15,88 285,43
21/08/2013 2.523,00 84,1 3,5 7,01 94,61 0 0,00 21.569,16 15,97 287,05
21/09/2013 2.871,00 95,7 3,99 7,98 107,66 0 0,00 21.569,16 15,53 279,14
21/10/2013 3.014,55 100,49 4,19 8,37 113,05 15 1.695,68 23.264,84 15,13 293,33
21/11/2013 3.160,00 105,33 4,39 8,78 118,5 0 0,00 23.264,84 14,99 290,62
21/12/2013 3.482,77 116,09 4,84 9,67 130,6 0 0,00 23.264,84 14,93 289,45
21/01/2014 3.450,00 115 4,79 9,58 129,38 15 1.940,63 25.205,47 15,15 318,22
21/02/2014 3.450,00 115 4,79 9,58 129,38 0 0,00 25.205,47 15,12 317,59
21/03/2014 3.450,00 115 4,79 9,58 129,38 0 0,00 25.205,47 15,54 326,41
21/04/2014 3.450,00 115 4,79 9,58 129,38 15 1.940,63 27.146,09 15,05 340,46
21/05/2014 3.450,00 115 4,79 9,58 129,38 0 0,00 27.146,09 15,44 349,28
21/06/2014 2.610,00 87 3,63 7,25 97,88 0 0,00 27.146,09 15,54 351,54
21/07/2014 4.485,00 149,5 6,23 12,46 168,19 15 2.522,81 29.668,90 15,56 384,71
21/08/2014 4.485,00 149,5 6,23 12,46 168,19 0 0,00 29.668,90 15,86 392,12
21/09/2014 4.485,00 149,5 6,23 12,46 168,19 0 0,00 29.668,90 16,23 401,27
21/10/2014 4.485,00 149,5 6,23 12,46 168,19 15 2.522,81 32.191,72 16,16 433,52
21/11/2014 4.485,00 149,5 6,23 12,46 168,19 0 0,00 32.191,72 16,65 446,66
04/12/2014 2.093,00 69,77 2,91 5,81 78,49 0 0,00 32.191,72 16,96 454,98
32.191,72 12.999,07

Conforme al cuadro anterior, el monto de las prestaciones sociales alcanza a la suma de Bs.32.191,72, a lo cual hay que añadir los días adicionales a que se contrae el literal b) del artículo 142 de la LOTTT, o sea: 2+4+6+8+10+12 = 42 días, que al salario de la época en que nació el derecho, representa la cantidad de: Bs.879,45 + Bs.32.191,72, es igual a Bs.33.071,17, que indudablemente, resulta mayor que el monto que arroja el cálculo del literal c).

Siendo que los intereses sobre las prestaciones son también procedentes, se ordena su pago conforme a las tasas promedio entre las activas y las pasivas fijadas por el BCV para las prestaciones sociales de los trabajadores, según lo previsto en el artículo 108 de la LOT literal c), y en los literales a) y b) del artículo 142 de la LOTT, que conforme al cuadro anterior, representan la suma de Bs.12.999,07. Así se establece.

Los intereses de mora de la antigüedad, proceden desde la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, aplicando las tasas fijadas por el BCV para los intereses de mora, a las tasas activas tomando en consideración los seis principales bancos comerciales del país, y se procede a su cálculo según el cuadro siguiente:

PERIODO MONTO INTERESES
TASA MENSUAL ACUMUALDA
05/12/2014 32191,72 18,39 493,34 493,34
05/01/2015 32191,72 19,27 516,95 1.010,29
05/02/2015 32191,72 19,17 513,16 1.524,55
05/03/2015 32191,72 19,7 528,48 2.053,03
05/04/2015 32191,72 18,76 503,26 2.556,29
05/05/2015 32191,72 18,87 506,21 3.602,50
05/06/2015 32191,72 19,51 523,78 4.125,88
05/07/2015 32191.72 19,46 522,04 4.691,42
05/08/2015 32191,72 19,68 527,94 5.219,36
05/09/2015 32191,72 19,83 531,87 5.751,32
05/10/2015 32191,72 19,83 531,87 6.283,19
05/11/2015 32191,72 19,83 531,87 6.815,06
TOTAL 6815,06

Se observa que los intereses de mora de la antigüedad, según el cuadro anterior, alcanzan a la cantidad de Bs.6.815,06, al 05 de noviembre de 2015, correspondiendo al Juzgado de la Ejecución, el cálculo correspondiente al resto del lapso, o sea, hasta la efectiva ejecución del fallo, entendiéndose que la información acerca de las tasas activas del BCV, se obtuvo sólo hasta el mes de agosto de 2015, aplicándose la de este mes, al resto del período aquí calculado, a los fines de efectuar la operación, pero el diferencial entre la tasa señalada y la que realmente corresponda, será retribuido a la trabajadora, si la que estableciere el BCV, resultare superior a la indicada. Así se establece.

La fracción de vacaciones, de bono vacacional y de utilidades, que reclama la actora, son procedentes, dado que no hay en autos demostración de su pago, y siendo que el actor prestó servicios entre el 21 de enero de 2009 y el 04 de diciembre de 2014, tiene derecho a la fracción de cada uno de los expresados conceptos, por el trabajo realizado en el último año de la relación, o sea, entre el 21 de enero y el 04 de diciembre de 2014, correspondiéndole por vacaciones, 16,51 días; por bono vacacional, un número igual (16,51) días, y por utilidades, 26,08 días, y siendo que el último salario de la actora, quedó reconocido en Bs.4.485,00, o sea, Bs.149,50, diarios, significa que por vacaciones, se le adeuda la suma de Bs.2.468,24, una suma igual por bono vacacional, y Bs.3.898,96, por utilidades fraccionadas. Así se establece.

Procede igualmente la corrección monetaria y los intereses de mora de los montos mandados a pagar, entendiéndose que los intereses de mora de todos los montos mandados a pagar, se calcularán, desde la terminación de la relación de trabajo, hasta la efectiva ejecución del fallo; y la corrección monetaria de la antigüedad, desde la terminación de la relación laboral hasta la efectiva ejecución del fallo, y de los otros conceptos, desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo; con la salvedad de que en el cómputo de la indexación no se incluirán los lapsos en que el proceso estuvo en suspenso por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones o receso judicial, huelga de los trabajadores de los Tribunales, etc.

Se procede al cálculo de los intereses de mora de los montos mandados a pagar, distintos a la antigüedad, que suman la cantidad de Bs.8.835.44

PERIODO INTERES
TASA MENSUAL ACUMULADA
05/12/2014 8.835,44 15,57 114,64 114,64
05/01/2015 8.835,44 15,73 115,82 230,46
05/02/2015 8.835,44 16,27 119,79 350,25
05/03/2015 8.835,44 15,59 114,79 465,04
05/04/2015 8.835,44 16,38 120,60 585,64
05/05/2015 8.835,44 16,57 122,00 707,65
05/06/2015 8.835,44 16,6 122,22 829,87
05/07/2015 8.835,44 17,15 126,27 956,14
05/08/2015 8.835,44 17,94 132,09 1.088,23
05/09/2015 8.835,44 17,76 130,76 1.219,00
05/10/2015 8.835,44 18,39 135,40 1.354,40
05/11/2015 8.835,44 19,27 141,88 1.496,28

Corresponde por tanto a la parte actora, hasta el 05 de noviembre de 2015, por intereses de mora sobre los otros montos mandados a pagar, distintos a la antigüedad, la suma de Bs.1.496,28, correspondiendo al Juzgado de la Ejecución, el cálculo de los intereses del resto del lapso respectivo, o sea, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo. Así se establece.

La indexación de la antigüedad procede igualmente, desde la terminación de la relación de trabajo, hasta la fecha de le efectiva ejecución del fallo, o sea, a partir del 04 de diciembre de 2014, y de los otros montos mandados a pagar, distintos a la antigüedad, desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo; pero como quiera que el BCV, no ha suministrado información acerca de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), sino hasta el mes de noviembre de 2014, el cálculo correspondiente queda a cargo de un experto contable, que designará el Juez de la Ejecución, mediante una experticia complementaria del fallo, quien aplicará a los montos en cuestión, los IPC fijados o que fije el BCV, para el Área Metropolitana de Caracas, en los términos expuestos.

DISPOSITIVO:

En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación de la parte actora contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha, 13 de octubre de dos mil quince (2015), la cual queda confirmada. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por, YELIS YANETH RUIZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 16.910.913; por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivadas de la prestación de servicios; contra la entidad de trabajo, DELICIAS MAR DEL PLATA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Mirada, en fecha, 21 de febrero de 2006, bajo el N° 26, Tomo 1268-A (Operadora del Fono de Comercio denominado Havvana Caffé). TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelar a la actora, los montos que aparecen en el texto de este fallo, y los que resulten de los cálculos que debe practicar el Juzgado de la Ejecución, entendiéndose que se debe deducir del monto que corresponda a la actora, lo que aparece en autos como percibido por ésta en anticipo de prestaciones. CUARTO: No hay imposición en costas conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA

NORA URIBE

En la misma fecha, veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), en horas de despacho y previas las formalidades de Ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

NORA URIBE