SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2286 FECHA 25/11/2015 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 205º y 156° Asunto: AP41-U-2013-000436 “Vistos” con informes de las partes En fecha 18 de octubre de 2013, fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario con solicitud de Amparo Cautelar y subsidiariamente Suspensión de Efectos por los abogados María Cecilia Rachadell, Anadaniella Sucre, Víctor Orellana y María Angélica Castillo, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-10.540.102, V-13.943.293, V-17.926.755 y V-17.801.130, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Inpreabogado bajo los N° 59.638, 100.083, 164.091 y 209.999, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A”, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07 de febrero de 1996, bajo el Nº 45, Tomo 51-A Sgdo., modificada su denominación social por ante la mencionada oficina de Registro Mercantil en fecha 07 de marzo de 2005, bajo el Nº 47, Tomo 35-A-Sgdo, siendo su última modificación estatutaria por ante la precitada oficina de Registro Mercantil en fecha 21 de Agosto de 2008, bajo el N° 47, Tomo 35-A-Sgdo, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30318305-0, contra la Resolución No. 053/2013 de fecha 17 de Abril de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao Estado Miranda, a través de la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto el 08 de Octubre de 2010 contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº L/306.09.2010, confirmando el reparo y la multa por la cantidad total de Setecientos Veintidós Mil Trescientos Cincuenta Y Tres Bolívares Con Ochenta Y Nueve Céntimos (Bs. 722.353,89) por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas. El 18 de octubre de 2013, se recibió el presente asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y en fecha 23 de octubre de 2013, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada al expediente bajo el Nº AP41-U-2013-000436, ordenándose notificar a los ciudadanos Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, Síndico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio Chacao. Así, la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria el Alcalde, el Síndico Procurador, y el Contralor del Municipio Chacao, fueron notificados en fechas 06/11/2013 08/11/2013, 08/11/2013, y 18/11/2013, respectivamente, siendo consignadas en autos en fechas 12/11/2013, 12/11/2013, 12/11/2013 y 20/11/2013. En fecha 23 de octubre de 2013, se libró oficio Nº 2013-350, al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Chacao, a los fines de solicitar el envío correspondiente del expediente administrativo. Siendo efectiva su notificación en fecha 18 de noviembre de 2013 y consignada la misma en autos en fecha 20 de noviembre de 2013. En fecha 12 de noviembre de 2013 se recibió de la abogada María Angélica Castillo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 209.999, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, copias simples del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario con solicitud de Amparo Cautelar y subsidiariamente Suspensión de Efectos contra la Resolución Nº 054/2013, a los fines de que le fuera librada la Boleta de Notificación a la Alcaldía del Municipio Chacao, según lo ordenado por este Tribunal. A través de Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 27 de noviembre de 2013, este Tribunal admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente. En fecha 05 de diciembre de 2013, a través de auto, este Tribunal ordenó abrir Cuaderno Separado a los fines de sustanciar y decidir lo concerniente a la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por la representación judicial de la contribuyente en fecha 12 de noviembre de 2013. En fecha 10 de diciembre de 2013, a través de auto, este Tribunal ordenó abrir Cuaderno Separado a los fines de sustanciar y decidir lo concerniente a la acción de Amparo Cautelar solicitado por la representación judicial de la contribuyente en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto. En fecha 16 de diciembre de 2013 los abogados Vanessa Santos Huen, Carla Bolívar Sánchez, Alirio Álvarez Requena, Jorge Fragoso Zambrano, Alejandro Tosta Castillo y Edgard Prado Acevedo, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao, consignaron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas, Escrito de Promoción de Pruebas constante de siete (07) folios útiles, copia simple del documento de poder que acredita su representación y el expediente administrativo de la recurrente constante de doscientos treinta y seis (236) folios útiles. En fecha 16 de diciembre de 2013 los abogados María Cecilia Rachadell, Anadaniella Sucre, Víctor Orellana y María Angélica Castillo, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A”, consignaron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas, Escrito de Promoción de Pruebas constante de siete (07) folios útiles y un anexo marcado “A”. Vencido el lapso de promoción de pruebas, en fecha 17 de diciembre de 2013 este Tribunal dejó constancia que vistos dichos escritos presentados en fecha 16 de diciembre de 2013, uno, por los apoderados judiciales del Municipio Chacao, y el otro por los apoderados judiciales de la contribuyente, ordena agregar los autos al referido documento y de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario Ratione Temporis, las partes podrán oponerse a la admisión de las mismas dentro de los tres (03) días de despacho siguientes. En fecha 19 de septiembre de 2013, mediante diligencia, los abogados Vanessa Santos Huen, Carla Bolívar Sánchez, Alirio Álvarez, Alejandro Tosta y Edgard Prado, en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao, consignaron Escrito de Oposición de seis (06) folios útiles a las pruebas constantes de siete (07) folios útiles y un anexo que interpuso la recurrente. Mediante sentencia interlocutoria Nº 03/2014 de fecha 08 de enero de 2014, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por la representación judicial del Municipio Chacao y la representación judicial de la contribuyente “CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A”. Mediante Acta de fecha 13 de enero de 2014 se efectuó el acto de nombramiento de expertos en el presente juicio y en consecuencia se fijó para el tercer (3er) día de despacho siguiente la Juramentación de los expertos contables designados en el mismo. Mediante diligencia de fecha 13 de enero de 2014, se recibió del abogado Jorge Fragoso, en su carácter de representante judicial del Municipio Chacao Estado Miranda, carta de aceptación del experto designado en el presente juicio, según lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil. Mediante diligencia de fecha 13 de enero de 2014, se recibió del Lic. Luís Colmenarez, Carta donde manifestó su aceptación al cargo de experto contable en el presente juicio, según lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo consignó copia simple de su Cédula de Identidad y de su Credencial emitida por el Colegio de Contadores. En fecha 14 de enero de 2014, mediante diligencia, se recibió del Lic. Arnold Miranda, carta donde manifestó su aceptación al cargo de experto contable en el presente juicio, según lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil. Mediante auto de fecha 14 de enero de 2014, este Tribunal en vista de que el Lic. Arnold Miranda consignó carta de aceptación al cargo de experto contable, dejó sin efecto la aplicación del artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente no fue librada la boleta de notificación al prenombrado experto contable. En fecha 16 de enero de 2014, mediante acta, este Tribunal realizó acto de juramentación de los expertos contables en el presente juicio según lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 16 de enero de 2014 se recibió del abogado Jorge Fragoso, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao Estado Miranda, diligencia mediante la cual apela la decisión dictada por este Tribunal en la sentencia interlocutoria 03/2014 de fecha 08 de enero de 2014. En fecha 22 de enero de 2014 este Tribunal oyó en un solo efecto devolutivo la apelación ejercida en fecha 16 de enero de 2014, por el apoderado judicial del Municipio Chacao y ordenó a los mismos, la consignación de las copias simples de todos los anexos para su posterior certificación y remisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 30 de enero de 2014, se recibió de los Lcds. Arnold Miranda, Karenia Peralta Y Luís Colmenarez, inscritos en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo los Nº 23.132, 31.810 y 7.162, respectivamente, diligencia mediante la cual manifestaron al Tribunal el inicio de la Experticia Contable para la cual fueron designados. En fecha 12 de febrero de 2014, se recibió de los apoderados judiciales de la contribuyente “CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A”., Escrito de Evacuación de Pruebas, constantes de tres (03) folios útiles, asimismo consignaron anexos marcados con los Números "1", "2", "3" y "4". Mediante auto de fecha 12 de febrero de 2014, este Tribunal ordenó prorrogar el lapso de Evacuación de Pruebas por veinte (20) días de despacho siguientes. En fecha 25 de febrero de 2014, se recibió diligencia mediante la cual los expertos designados al presente caso, solicitaron la prórroga del lapso por 30 días de despacho, a los fines de la presentación del informe pericial. Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2014 este tribunal, ordenó prorrogar el lapso inicialmente concedido a los expertos contables por treinta (30) días de despacho siguientes, en virtud de la diligencia presentada en fecha 25 de febrero de 2014. En fecha 08 de abril de 2014 se recibió del abogado Víctor Orellana, actuando en carácter de apoderado judicial de la recurrente “CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A”, diligencia mediante la cual solicitó a la ciudadana Jueza se abocara al conocimiento de la presente causa. En fecha 23 de abril de 2014 se recibió escrito mediante el cual los expertos designados al presente caso, solicitaron una segunda (2da) prórroga para la evacuación de la prueba de experticia contable promovida por la recurrente. Mediante auto de fecha 29 de abril de 2014 este tribunal, ordenó prorrogar por segunda (2da) vez el lapso concedido a los expertos contables por treinta (30) días de despacho siguientes, en virtud de la diligencia presentada en fecha 23 de abril de 2014. En fecha 07 de mayo de 2014, este Tribunal dejó constancia de los documentos originales consignados por la Representación Judicial de la parte actora, conforme a lo ordenado en la sentencia interlocutoria 03/2013 de fecha 08 de enero de 2014. En fecha 25 de junio de 2014, se recibió de los apoderados judiciales de la contribuyente “CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A”., Escrito mediante el cual consignaron documentos originales requeridos en el presente caso, constante de dos (02) folios útiles y anexos marcados con los números "1", "2" y "3". En fecha 27 de junio de 2014 se recibió escrito mediante el cual los expertos designados al presente caso, solicitaron una prórroga de ocho (08) días de despacho, a los fines de la presentación del informe pericial. En fecha 30 de junio 2014 se dictó auto mediante el cual, este Tribunal acordó lo solicitado por la representación judicial de la contribuyente mediante diligencia de fecha 25 de junio de 2014 y ordenó la devolución de los documentos originales consignados, previa certificación por secretaría. Mediante auto de fecha 30 de junio de 2014 este tribunal, ordenó prorrogar por ocho días (08) más el lapso concedido a los expertos contables según solicitud ejercida en fecha 27 de junio de 2014, el cual se comenzó a computar a partir del vencimiento de la segunda (2da) prórroga. En fecha 16 de junio de 2014 se recibió escrito mediante el cual los expertos designados al presente caso, solicitaron una prórroga de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del plazo de la prórroga anterior para culminar con la evacuación de la prueba de experticia contable promovida por la contribuyente. Mediante auto de fecha 17 de julio de 2014 este tribunal, ordenó prorrogar por quince días (15) más el lapso concedido a los expertos contables según solicitud ejercida en fecha 16 de junio de 2014, el cual se comenzó a computar a partir del vencimiento de la tercera (3ra) prórroga. En fecha 18 de julio de 2014 se recibió Escrito de la Lic. Karenia Peralta, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Lara bajo el Nº 31.810, mediante el cual introdujo aclaratoria relacionada con la solicitud de prórroga realizada por los expertos contables en el presente juicio y consignó tres (03) anexos al mencionado Escrito. En fecha 21 de julio de 2014 este tribunal, ordenó agregar a los autos el Escrito presentado en fecha 18 de julio de 2014 por la Lic. Karenia Peralta. En fecha 11 de agosto de 2014 se recibió de los expertos contables diligencia mediante la cual consignaron Dictamen Pericial constante de doscientos ochenta (280) folios útiles. Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2014 este Tribunal ordenó agregar a la presente causa el dictamen pericial consignado en fecha 11 de agosto de 2014 por la licenciada Karenia Peralta en representación de la terna de expertos. Mediante diligencia de fecha 03 de octubre de 2014, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del apoderado judicial de la contribuyente, Escrito de Informes constante de treinta y cuatro (34) folios útiles. A través de diligencia de fecha 03 de octubre de 2014, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, Escrito de Informes constante de sesenta y tres (63) folios útiles. Asimismo consignaron copia simple del documento de poder que acredita su representación. Visto el acto de Informes fijado por este Órgano Jurisdiccional, en el cual hicieron uso del mismo los apoderados judiciales del recurrido y la recurrente, en fecha 03 de octubre de 2014, este tribunal en concordancia con el artículo 275 de Código Orgánico Tributario Ratione Temporis, dio inicio a los ocho (08) días de Despacho, contados a partir de la nombrada fecha, para que las partes presentaran las observaciones a los informes de la parte contraria. En fecha 15 de octubre de 2014, los apoderados judiciales del Municipio Chacao, consignaron escrito de observación a los informes constante de quince (15) folios útiles. En fecha 16 de octubre de 2014, los apoderados judiciales de la contribuyente, consignaron escrito de observación a los informes constante de doce (12) folios útiles. En fecha 21 de octubre de 2014 este Tribunal dejó constancia que dijo “Vistos” a los escritos de observación de informes, ordenando agregar a los autos los referidos escritos y se inició el lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario Ratione Temporis para dictar sentencia. En fecha 11 de junio de 2015, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas, el abogado Alejandro Tosta, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 01 de julio de 2015, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas, la abogada Anadaniella Sucre, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, consignó diligencia mediante la cual solicitó que la Juez se abocara al conocimiento de la presente causa, y que se dictara. Asimismo, dejó constancia que la recurrente no había perdido el interés procesal en el presente juicio. II ANTECEDENTES La Alcaldía del Municipio Chacao Estado Miranda, emitió la Resolución Nº 053/2013 de fecha 17 de Abril de 2013, a través de la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto en fecha 08 de Octubre de 2010 contra la Resolución N° L/306.09.10 de fecha 02 de Septiembre de 2010, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del precitado Municipio, donde quedó confirmado el reparo y la multa por la cantidad total de Setecientos Veintidós Mil Trescientos Cincuenta Y Tres Bolívares Con Ochenta Y Nueve Céntimos (Bs. 722.353,89) por concepto de impuesto sobre actividades económicas y multa. Motivado a la disconformidad con la sanción impuesta por la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 18 de octubre de 2013, fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario con solicitud de Amparo Cautelar y subsidiariamente Suspensión de Efectos, por los Apoderados Judiciales de la contribuyente. III ALEGATOS DE LA RECURRENTE Los Apoderados judiciales de la recurrente “CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A”, señalan en su escrito recursivo lo siguiente: 1. La Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta por cuanto la misma incurre en violaciones a las garantías constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa, la seguridad jurídica y la presunción de inocencia de los administrados. Al respecto alegan que “…[l]a Resolución aquí recurrida está viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, por cuanto, la misma ignora por completo los elementos probatorios aportados por mi representada durante el procedimiento administrativo, lo cual constituye sin lugar a duda una violación flagrante del debido proceso y el derecho a la defensa…” Que “…[r]esulta imperativo afirmar que la representación fiscal manifiestamente partió de la base de la culpabilidad de nuestra representada durante su actuación a lo largo del procedimiento administrativo, por lo tanto, la representación fiscal violó la disposición constitucional que protege la presunción de inocencia de los administrados…” Que“…[s]e puede constatar que la representación fiscal basó la fiscalización en contra de nuestra representada en una seria de pruebas bastante débiles y las cuales en su gran mayoría carecen de valor probatorio. Lo antes expuesto constituye una violación gravísima de las garantías constitucionales antes mencionadas, por cuanto, al ser la fiscalización un procedimiento de naturaleza sancionatoria la carga probatoria se revierte y recae sobre la Administración Tributaria, en este caso la Alcaldía de Chacao; sin embargo, dicho ente se limitó a hacer afirmaciones de dudosa validez jurídica y sin sustento fáctico alguno, mientras que mi representada sí presentó todos los argumentos de hecho y derecho para demostrar que la actuación fiscal resultaba desproporcionada y directamente violatoria de nuestra (C)arta (M)agna, pero aún así, se confirmaron los conceptos contenidos en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo…” Que “…[l]a Resolución analiza como punto previo la procedencia o improcedencia de las pruebas promovidas, errando en la interpretación y clasificación jurídica de una actuación realizada por nuestra representada. En efecto, en fecha 26 de enero de 2011, con vista al pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en un caso similar a este, nuestra representada solicitó respetuosamente a esa Alcaldía que fuese incorporada al expediente administrativo la Sentencia Nº 043 de fecha 19 de enero de 2011, signada bajo el expediente Nº 2010-0016 en el caso Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Municipio Valencia del Estado Carabobo, dada su relevancia en el procedimiento administrativo de Caja Caracas…” Que “…[l]a Alcaldía, a fines de evadir cualquier pronunciamiento relacionado con un criterio jurisprudencial que claramente contradice su argumentación, prefirió declarar inadmisible la supuesta prueba promovida del ‘criterio de la jurisprudencia’, cometiendo un craso error en la calificación jurídica del documento aportado y evitando de este modo pronunciarse sobre el criterio de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia…” Que “…Lo anterior constituye una violación flagrante al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, pues un criterio jurisprudencial como el alegado no podía ser erróneamente calificado como prueba e inadmitido para evitar cualquier pronunciamiento al respecto…” Que “…Por su parte, la LOPA prevé la nulidad absoluta de aquellos actos administrativos que hayan sido emitidos con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por ser violatorios al derecho a la defensa y al debido proceso…” Que“…[l]a Alcaldía de Chacao violentó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de nuestra representada, ya que actuando completamente fuera del marco de la legalidad desconoció el valor probatorio de los instrumentos promovidos por mi representada durante el curso del procedimiento administrativo, al punto de siquiera pronunciarse al respecto…” Que “…[f]ue alegado por nuestra representada la violación al principio de igualdad y confianza legítima, pues para un caso idéntico como lo fue la Resolución Nº L/138.05.04 de fecha 17 de mayo de 2004 notificada a la empresa Econoinvest, la Alcaldía consideró que tales intereses correspondían a frutos civiles para Econoinvest mientras que para Caja Caracas fueron incluidos como ingresos brutos…” Que “…[e]n franca violación al principio de igualdad y confianza legítima y contraviniendo el precedente administrativo, el debido proceso y el derecho a la defensa, la Resolución recurrida ratifica su criterio sin siquiera haberse tomado la molestia de valorar la mencionada prueba, sino que únicamente se limitó a señalar que el criterio vigente para le momento en el que se emitió la Resolución de Econoinvest era diferente al criterio actual y que es el que se plasma en el acto recurrido...” Que “…[l]a Alcaldía de Chacao utiliza el mismo argumento para desestimar la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en la Sentencia Bencorp, la cual corresponde a un criterio unánime dictaminado tanto en primera como en segunda instancia, en sentencia del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributaria del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de marzo de 2008, confirmada en sentencia Nº 01745 de la Sala Político Administrativa del TSJ del 8 de diciembre de 2011 en el caso Bencorp (‘Sentencia Bencorp’),indicando igualmente como fundamento que los ‘criterios’ aplicables para uno y otro caso variaron en el tiempo…” Que “…Olvida la Administración Tributaria Municipal que el artículo 11 de la LOPA señala que ‘los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes’…”(Negrillas propias de la cita). Que “…[e]xiste una incidencia directa del principio de presunción de inocencia sobre el elemento causa o motivo del acto administrativo, en razón de la cual la Administración tiene la carga de demostrar en el acto administrativo la certeza o existencia de los supuestos de hecho y de derecho para sancionar al administrado, cosa que no ocurrió en este procedimiento, pues tal y como ha sido evidenciado, la Alcaldía no fundamentó ni demostró el por qué de la inclusión de determinados conceptos en la base imponible de IAE, que, adicionalmente han sido excluidos expresamente de la base de calculo de dicho impuesto por parte de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal…” Que “…[p]odemos afirmar sin temor a equivocarnos que la falta de actividad probatoria por parte de la Alcaldía y la no valoración de las pruebas aportadas por nuestra representada, constituye una violación flagrante a la presunción de inocencia de nuestra representada…” 2. La Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta al considerar conceptos excluidos de la base de cálculo del IAE para realizar la determinación, incurriendo en una violación de capacidad contributiva que rige el sistema tributario venezolano. Igualmente alegan que “…Al realizar la fiscalización la representación fiscal obvió por completo que existen una serie de partidas contables relativas a rendimientos, intereses, dividendos, inversiones, operaciones de mutuo y diferencias cambiarias que no son ingresos brutos reales de nuestra representada, por lo que mal podría ésta pagar un impuesto sobre una base imposible (sic) ficticia o inexistente…” Que “…[t]ales partidas y sus montos (i) constituyen reintegros de capital en operaciones de tipo financiero los cuales se encuentran expresamente excluidos de la base de cálculo del IAE por disposición del numeral I del artículo 23 de la Ordenanza; (ii) no son ingresos reales de nuestra representada pues los mismos deben evaluarse de cara a la partida de egresos imputables a dichos montos (Columna del Debe); (iii) se derivan de operaciones realizadas con bonos de la deuda pública nacional (DPNs) cuya competencia tributaria corresponde exclusivamente al Poder Nacional y no al Municipal…” Que “…[l]a representación fiscal incurrió en un error al tomar las referidas partidas como ingresos sin tomar en cuenta todo el escenario contable que incluye la columna del Debe en donde se encuentran los gastos y pérdidas inherentes a los conceptos tomados como ingresos, los cuales aparecen contablemente separados de la columna del Haber únicamente por mandato del Manual de Contabilidad que obliga a nuestra representada a asentarlos por separado. No se trata de realizar una deducción de las pérdidas como erradamente se señaló en la Resolución, sino que la determinación conjunta de ambas partidas es necesaria para determinar el ingreso bruto. Cualquier persona con conocimiento y dominio del Manual de Contabilidad sabe que si se toma en cuenta únicamente la partida de ingresos (sin netearlos o compensarlos contra la de egresos) se encontraría frente a ingresos ficticios, pues los mismos deben ser analizados conjuntamente con las partidas que representan las pérdidas y reintegros que en el caso de nuestra representada demuestran claramente que los egresos fueron mayores a los ingresos, con lo cual no pudo configurarse la base imponible del IAE…” Que “…[l]os ingresos brutos obtenidos por Caja Caracas en virtud de rentas pasivas correspondientes a mutuos, intereses, dividendos, rendimientos y financiamiento de margen con títulos valores emitidos por la República no se encuentran gravadas con impuestos municipales, por cuanto la generación de tales rendimientos no se deriva de la ejecución de una actividad sino mas bien del mantenimiento de una conducta pasiva en el tiempo y, en consecuencia, no encuadran dentro del giro normal del negocio de la casa de bolsa (la intermediación), lo que sí constituye el hecho imponible del mencionado tributo…” Que “…[l]a fiscalización incurre en un falso supuesto de derecho derivado de la errada interpretación del artículo 179 de la CRBV y del artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de acuerdo con los cuales, el hecho imponible del IAE es el ejercicio habitual de una actividad lucrativa en jurisdicción de un determinado municipio, esto es, sólo están gravados los ingresos derivados del giro del negocio del contribuyente, mas no aquéllos que, por el contrario, corresponden a operaciones que no forman parte de esa actividad…” Que “…[l]a actuación desproporcionada e irracional de la representación fiscal derivó en una violación flagrante del principio de capacidad contributiva que rige el sistema tributario venezolano…” Que “…Expresa la norma del artículo 317 de la Constitución de 1999: ‘El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos’…” Que “…[l]a capacidad económica es la causa y el límite del deber de contribuir. No se puede exigir que pague algún tributo a quien carezca de riqueza o de medios para producirla; es menester que el ciudadano tenga una base mínima de capacidad para que se le pueda exigir contribuir con los gastos públicos. Pero además, ese deber tienen como límite la dimensión de esa capacidad, en la medida que no grave el mínimo vital o los medios de subsistencia del individuo o que no atente contra la existencia misma de la fuente productiva…”(Subrayado propio de la cita). Que “…En el presente caso, existe una violación flagrante al principio constitucional de la capacidad contributiva de los contribuyentes, aunado a todos los vicios antes explicados, dado que en el caso que nos atañe la representación de la Alcaldía obvió por completo la concepción legal de lo que se entiende por ‘Ingresos Brutos’ en nuestro ordenamiento jurídico, considerando que la Ordenanza define lo que se entiende por ingresos brutos en unos términos completamente opuestos a lo desarrollado por las leyes y la jurisprudencia nacional, imponiéndole a mi representada una suma exagerada en razón del supuesto impuesto dejado de percibir…” 3. La Resolución aquí recurrida está viciada de nulidad absoluta, dado que, viola el principio de legalidad que rige la actuación de la Administración Pública. Que “…La Resolución aquí recurrida viola flagrantemente el principio de legalidad, dado que, viola las disposiciones contenidas en la CRBV, la Ley Orgánica del Poder Publico (sic) Municipal, el COT y la LOPA; por lo tanto está viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad…” Que “…[l]a representación fiscal ha violado flagrantemente las disposiciones contenidas en la CRBV, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el COT y la LOPA, específicamente en lo referido a las garantías constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa, seguridad jurídica y la presunción de inocencia de los administrados…” 4. La Resolución está viciada de nulidad absoluta, ya que viola el principio constitucional que rige el derecho tributario venezolano de “Realidad Económica”. Al respecto alegan que “…[l]a Resolución aquí recurrida al formular un reparo e imponer una multa a Caja Caracas que corresponde a un cincuenta por ciento (50%) del tributo omitido para el ejercicio fiscal 2008, en el cual supuestamente se omitió la mayor cantidad de tributo y se impuso la sanción de mayor gravedad, sin dar justificación alguna, viola flagrantemente el ‘Principio de Realidad Económica’, dado que, es un hecho publico (sic), notorio y comunicacional que en los últimos años se ha llevado a cabo una reforma legislativa, íntimamente relacionada con la regulación cambiaria vigente en Venezuela, que ha reducido, casi al punto de hacer desaparecer, las casas de bolsa…” Que “…[l]a determinación efectuada por la representación fiscal obedece al uso desproporcionado de las facultades de fiscalización atribuidas a dicho ente político-territorial sin tomar en consideración uno de los principios rectores del derecho tributario nacional, ya que, si la representación fiscal hubiera actuado conforme a las garantías constitucionales y legales a favor de los contribuyentes nunca hubiera llegado a la determinación que se le pretende atribuir a nuestra representada…” 5. La Resolución aquí recurrida está viciada de nulidad absoluta, ya que, incurre en una violación directa y flagrante del “Principio de No Confiscatoriedad de los Tributos y sus Accesorios” que rige el sistema tributario venezolano. Al respecto alegan que “…En la esfera del sistema tributario que se refiere a las relaciones entre el Fisco y los contribuyentes, el principal logro de la Constitución de 1999 es la inclusión en el artículo 317 de una norma que exige límites cuantitativos a la tributación, cuyo texto es el siguiente: ‘Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio’…” Que “…Con esta prohibición expresa el constituyente reconoce que los tributos, aunque no tengan naturaleza sancionatoria, podrían tener el efecto práctico de una confiscación; es decir de una apropiación ilegítima por parte del Fisco del patrimonio de los ciudadanos, cuando éstos exceden los límites de la razonabilidad por caer en la desproporción entre las cargas impuestas y la capacidad económica del contribuyente, por no haber correspondencia entre el fin perseguido por la norma y el medio elegido para concretarlo, y adicionalmente como se evidencia en el presente caso, por sustraer una parte substancial del valor del capital o de la renta o de su utilidad o por ocasionar el aniquilamiento del derecho de propiedad, en su esencia o en cualquiera de sus atributos…” Que “…[e]l principio de la no confiscatoriedad protege al derecho de propiedad, del cual constituye un reflejo frente al poder recaudador del Estado. Refuerza la garantía de la propiedad privada frente al poder tributario, pero no se limita a esto sino que actúa como una garantía a favor de los contribuyentes ante la exorbitancia fiscal que sobrepase la capacidad económica y coloca una barrera al principio de progresividad que debe regir al sistema tributario…” Que “…[c]onsideramos que tanto el medio de determinación del tributo supuestamente adeudado por nuestra representada, el cual efectivamente incluye dentro de la base imponible elementos que no forman parte de los ingresos gravables y desconoce adicionalmente la naturaleza de su actividad para generar los verdaderos ingresos, dado que, tal y como se explicó con anterioridad, y será probado en la oportunidad probatoria correspondiente, los ingresos que pretende gravar la Alcaldía no forman parte del patrimonio de nuestra representada, por cuanto, esta actúa como un comisionista y los rendimientos que generan los instrumentos de los clientes le son reembolsados íntegramente…”(Subrayado propio de la cita). Que “…En cuanto al efecto confiscatorio derivado de la aplicación del tributo pretendido por la Resolución impugnada, el mismo al tratar como ingresos movimientos patrimoniales que no constituyen ingresos reales, dado que, nuestra representada se encuentra en la obligación de reservar dichos montos para entregárselos a sus verdaderos titulares (los clientes de Caja Caracas); no constituyen verdaderos ingresos ya que dichas cantidades representan montos que nuestra representada tiene la obligación de restituir, por lo que, lógicamente, no pueden constituir ingresos gravables…” Que “…[r]esulta claro que una sobrestimación de los ingresos tiene como efecto la imposición del tributo a las actividades económicas sobre una base artificialmente alta. Esto tiene como efecto un tributo más elevado al que corresponde y, como consecuencia, que el mismo erosiona el patrimonio de nuestra representada al exceder el tributo así determinado del incremento patrimonial correspondiente a los ingresos brutos, entendiendo éste como el incremento patrimonial derivado de la actividad económica del contribuyente…” Que “…[e]n posible perjuicio que se le estuviese causando al Fisco Municipal con el retardo, se encuentre estimado en más del cincuenta por ciento (50%) del monto supuestamente dejado de pagar y que además fue rebajado en la Resolución Culminatoria del Sumario. Adicional a esta situación, la referida mora en el enterramiento genera intereses moratorios de conformidad con el artículo 118 del COT, por lo que la imposición de la multa resulta excesiva y desproporcional (sic) para el caso…” Que “…[e]n materia de multas ya se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En efecto, en sentencia de fecha 06 de marzo de 2001 (Caso: Cervecería Polar del Centro, C.A. y otros vs. Municipio San Joaquín del Estado Carabobo), por la cual la Sala suspendió mediante un(a) medida cautelar de amparo, la aplicación de una disposición de la Ordenanza de impuesto de patente de industria y comercio del Municipio San Joaquín, que establecía una multa entre 50% y 100% del tributo del ejercicio si no presentare la Declaración de Ingresos Brutos…” 6. La Resolución está viciada de nulidad absoluta, dado que, incurre en los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho al calificar erradamente los elementos fácticos que dan lugar a la determinación y al interpretar el ordenamiento jurídico nacional. Al respecto alegan que “…[b]asta revisar las decisiones del 11 de octubre de 2001, caso: Luís Moreno Marcano Ladera, de la Sala Político Administrativa del TSJ del 23 de abril de 2008, caso: Tenería Primero de Octubre, C.A., la SPA-TSJ, del 11 de marzo de 2009, caso: Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, del 25 de julio de 1991, caso: Compagnie Générale Maritime, SPA, TSJ, todas las cuales no citamos a efectos de no alargar innecesariamente este escrito con jurisprudencia que ese Despacho Judicial ya conoce. Estas decisiones tienen en común la posición en cuanto a que el falso supuesto es un vicio que acarrea la nulidad absoluta de un acto administrativo. Tal razonamiento se fundamenta en que la interpretación errada de una norma o la tergiversación u omisión de hechos por parte de la Administración, la hace incompetente para ejercer, en el caso particular, las potestades deriva su actuación. (Subrayado propio de la cita). Que “…En el presente caso estamos en presencia de un vicio en la causa, ya que se configura el falso supuesto de hecho en virtud de que la Dirección de Administración Tributaria tomó equivocadamente partidas contables que no corresponden a ingresos derivados de la actividad de intermediación de Caja Caracas. Adicionalmente, la Alcaldía no verificó que una gran parte de los ingresos objeto de reparo fueron restituidos a los clientes de Caja Caracas en cumplimiento con lo previsto en el Manual de Contabilidad y en el artículo 59 de las Normas sobre Actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa dictada por la Comisión Nacional de Valores. Siendo en todo caso frutos civiles, y por ende no gravables con el IAE.…” Que “…[n]os encontramos ante un vicio de falso supuesto de derecho, en virtud que no existe norma jurídica alguna que habilite a esa municipalidad para el gravamen por concepto de IAE de los ingresos brutos allí reflejados, por lo que la Ordenanza ha sido interpretada y aplicada erróneamente para el fundamento de su injustificada pretensión…” Que “…El falso supuesto tanto de hecho como de derecho se materializa en los siguientes conceptos derivados de la Resolución: a) En cuanto a las operaciones de mutuos de títulos valores: indican que “…[l]a Ordenanza define en su artículo 22 a los ingresos brutos como aquellos ‘proventos y caudales que de manera regular reciba una persona natural o jurídica, entidad o colectividad que constituya una unidad económica y disponga de patrimonio propio, por el ejercicio habitual de las actividades sujetas a este impuesto, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlos y que no sean consecuencia de un préstamo, mutuo o de otro contrato semejante’; (…) Así, al señalar el hecho imponible, la propia Ordenanza señala que el mismo consiste en el ejercicio habitual en o desde el municipio respectivo de actividades económicas. Seguidamente, este instrumento legal municipal expresa que la habitualidad se define como el desarrollo frecuente de hechos, actos u operaciones de las alcanzadas por el IAE y se determina por la naturaleza de la actividad que da lugar al nacimiento del hecho imponible. En consecuencia, es posible realizar una actividad de manera recurrente en el municipio respectivo, sin que sea aplicable el IAE en la medida en que dicha actividad no sea gravable con dicho impuesto por no tratarse –por ejemplo- del ejercicio de la industria o el comercio, ello con independencia de que la actividad genere ingresos para quien la ejerce. No es la generación de ingresos –aclaramos- la que genera o determina la aplicación del impuesto sino la naturaleza de la actividad realizada. (…) no existe un pago o una remuneración a Caja Caracas derivada de la operación de mutuo de títulos valores, pues los cupones generados por los títulos objeto de las operaciones de mutuo realizadas por Caja Caracas, en su condición de comisionista mercantil por la actividad de intermediación que ésta realiza, son reembolsados a los propietarios de dichos títulos, es decir, los clientes a la fecha de su vencimiento, por lo que no representan ningún ingreso propio a Caja Caracas, quien actúa únicamente como intermediario en la actividad que le es propia.(…) no todos los ingresos brutos pueden ser objeto de la cuantificación de la base imponible del IAE, ya que sólo lo serán los que constituyan una retribución o contraprestación, un pago, derivado del ejercicio de una actividad industrial o comercial. En consecuencia, no estamos frente a un supuesto de exención del IAE, sino ante un caso de no incidencia, ya que estos ingresos no forman parte de la base imponible de dicho gravamen municipal porque no son el resultado de la actividad gravada, el que constituye la comisión por la actividad de intermediación realizada por Caja Caracas que efectivamente recibe nuestra representada. (…) debemos señalar que los ingresos objeto de reparo no forman –ni deben- formar parte de la base imponible ma los fines del cálculo del IAE, por cuanto como hemos indicado a lo largo del presente escrito, los mismos además de ser restituidos a los clientes de Caja Caracas, constituyen rentas pasivas (frutos civiles) obtenidos por nuestra representada que en nada se relacionan con el ejercicio de su habitual actividad económica de intermediación financiera.(…) La representación fiscal no distinguió las comisiones propias de la actividad de intermediaria de Caja Caracas de las que corresponden a ingresos restituidos a sus clientes, con lo cual se pone de manifiesto un falso supuesto de hecho que condujo a la Administración Tributaria Municipal a incluir en la base imponible del IAE cantidades que no son ingresos brutos sujetos a IAE. Que “…b. En cuanto a las pérdidas en ventas de títulos valores. Indican que “…La Resolución Culminatoria del Sumario rechazó la deducción de la cantidad de Bs. 7.970.666,90 hecha por Caja Caracas de las pérdidas contenidas en la Subpartida 434: Pérdidas en venta de títulos valores de deuda. Portafolio PIC sobre las ganancias contenidas en la Subpartida 534: Ganancia en venta de títulos valores de deuda. Portafolio PIC. Este rechazo fue fundamentado en la prohibición de compensación establecida en el Manual.(…) El mismo rechazo se produjo en la Resolución recurrida en la que la Alcaldía alegó fundamentos distintos pero que llevaron a la misma consecuencia, gravando partidas inconstitucionalmente (DPNs) y atribuyendo ingresos ajenos a Caja Caracas en su carácter de comisionista.(…) la Alcaldía de Chacao tomó como base imponible unos conceptos que no pueden ser incluidos como parte de los ingresos brutos, no sólo porque no corresponden a su actividad habitual (contrariamente a lo alegado por la Alcaldía), sino que adicionalmente se encuentran excluidos de la potestad tributaria municipal.(…) la propia Alcaldía se contradice al decir en un primer momento que las ‘pérdidas de ninguna manera son deducibles’ para luego indicar expresamente que no fueron tomadas en consideración ‘ni las pérdidas de las ventas en títulos valores, ni el costo de adquisición de los títulos’(Página 45). De haber sido esto cierto, los cálculos serían distintos y no se estaría gravando una capacidad contributiva irreal de nuestra representada.(…) De hecho, incluir las mencionadas pérdidas se contradice con la definición legal de ingreso bruto prevista en el artículo 213 de la LOPPM, el cual señala que los ingresos brutos son proventos o caudales que de manera regular recibe el contribuyente ‘por causa relacionada con las actividades económicas gravadas’.(…) De modo tal que esas pérdidas fueron debidamente descontadas, pues no son ingresos correspondientes a proventos y remuneraciones de la actividad de Caja Caracas. De hecho, sumar tales pérdidas a los ingresos brutos de nuestra representada contradice el espíritu y razón del IAE, pues se estarían gravando pérdidas en lugar de ingresos, lo cual atentaría flagrantemente contra la capacidad contributiva de Caja Caracas.(…) en el presente caso, ni las pérdidas son ingresos brutos efectivamente causados y susceptibles de ser estimados a los efectos del cálculo del IAE, ni pertenecen a la potestad tributaria municipal, pues tal como indicaremos infra, las ganancias por venta de títulos valores reparadas no son gravables por el Poder Tributario Municipal pues tales títulos valores consisten en bonos de la deuda pública nacional, materia que se encuentra reservada al Poder Tributario Nacional por disposición constitucional. De modo tal que el ingreso bruto ‘real’ (correctamente deducido) de Caja Caracas no debe ser considerado para la base imponible del IAE pues sólo podría ser gravado por el Poder Tributario Nacional. Que“…c. En cuanto a la diferencia en el Registro por Tasa de Cambio. Al respecto señalan que “En el Escrito de Descargos nuestra representada indicó que la cantidad de Bs. 732.688,00 por concepto de diferencias en tasa cambiaria de títulos valores de deuda pública nacional, durante los Ejercicios Fiscales Auditados no formaban parte de la base de cálculo del IAE, dado que no consistieron en ingresos efectivamente causados y percibidos por Caja Caracas.(…) La Resolución Culminatoria del Sumario al igual que la Resolución recurrida (páginas 45 y 46), reconocieron que el ajuste al valor de mercado según el último tipo de cambio determinado por el Banco Central de Venezuela, aplicable a los títulos valores de deuda pública denominados en moneda extranjera, conforma una obligación que debe observar y cumplir Caja Caracas en virtud del Manual y por ende indicó que efectivamente ese monto no debe incluirse en los ingresos brutos para el cálculo del IAE.(…) ambas Resoluciones expresaron que la Auditora Fiscal no incluyó tal cantidad en los ingresos brutos. Tal afirmación representa una falsa apreciación de los hechos por parte de la Resolución recurrida, pues la cantidad de Bs. 732.688,00 si bien no fue supuestamente considerada por esa Administración como deriva de la sub-partida 532 correspondiente a ‘Diferencia en Cambio por Activos Financieros Directos’, sí fue incluida en el Acta Fiscal como ingreso bruto de Caja Caracas gravables con IAE, formando parte del monto total de reparo.(…) La cantidad de Bs. 732.688,00 aparece contabilizada como ingreso bruto de nuestra representada dada la prohibición de compensación prevista en el Manual. No obstante, dicha cantidad no es un ingreso bruto de Caja Caracas, de allí que fuera registrado por Caja Caracas en la sub-partida 432 como ‘pérdida’ por diferencia en cambio, pérdida que fue deducida de la ganancia por diferencia cambiaria y reflejada según la Forma B del Estado de Resultados, la cual en su renglón 20 agrupa tanto las ganancias como las pérdidas cambiarias a fin de obtener un ingreso bruto real de la casa de bolsa.(…) la Resolución presenta interpretaciones erradas de los hechos, atribuyendo a Caja Caracas unos ingresos que no se corresponden con su actividad comercial por una parte, y combinando los conceptos de compensación y de deducción de una manera equivocada a lo largo del procedimiento de fiscalización, todo lo cual condujo a la Alcaldía a gravar egresos en lugar de ingresos, motivos suficientes para demostrar el vicio en la causa basado en un falso supuesto de hecho que acarrea nulidad de la Resolución…” (Subrayado propio de la cita). Que “… d. En cuanto a la Resolución LI38.05 de Econoinvest. Tal y como fue señalado al inicio de este Recurso, la Resolución desapreció el precedente administrativo contenido en la Resolución Nº L/I38.05.04 de fecha 17 de mayo de 2004, emitida por esa Dirección de Administración Tributaria notificada a Econoinvest, violando el principio de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima.(…) Al respecto, rechazamos la discrepancia manifestada por esa Administración Tributaria entre el caso contenido en el procedimiento administrativo conducido a Econoinvest y el de nuestra representada, pues en ambos casos existe un registro de ganancias provenientes de Bonos de la Deuda Pública Nacional que en ambos casos corresponden a intereses derivados de la inversión de los clientes tanto de Econoinvest como de Caja Caracas, sin que se desprenda en ninguno de los dos casos, que se trata de una actividad contenida en el objeto social de la casa de bolsa. En consecuencia, mal puede esa Administración considerar que tales intereses son frutos civiles para Econoinvest e ingreso bruto para Caja Caracas.(…) En efecto, la Resolución recurrida ratificó el criterio expresado en la Resolución Culminatoria del Sumario, sin siquiera haberse tomado la molestia de valorar el mencionado criterio administrativo previo, sino que únicamente se limitó a señalar que el criterio vigente para el momento en el que se emitió la Resolución de Econoinvest era diferente al criterio actual y que es el que se plasma en el acto recurrido (ver pág. 48 de la Resolución recurrida). (…) la Alcaldía de Chacao utiliza el mismo argumento para desestimar la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en la Sentencia Bencorp, la cual corresponde a un criterio unánime dictaminado tanto en primera como en segunda instancia, en sentencia del Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de marzo de 2008, confirmada en sentencia Nº 01745 de la Sala Político Administrativa del TSJ del 8 de diciembre de 2011 en el caso Bencorp ( ‘Sentencia Bencorp’), indicando igualmente como fundamento que los criterios aplicables para uno y otro caso variaron en el tiempo, sin realizar mayor pronunciamiento al respecto, tal y como ha sido indicado previamente en el recurso. (…) Los ingresos por concepto de tenencia de títulos valores, tales como intereses y dividendos siempre han estado excluidos de la base del cálculo del IAE por tratarse de rentas pasivas del contribuyente, los cuales tienen naturaleza civil y, por lo tanto, no sujeta a dicho tributo que grava el ejercicio de una actividad económica con fin de lucro. Así los ingresos generados por la tenencia de títulos valores o activos que rinde intereses y dividendos, no forman parte del ingreso proveniente del ejercicio de la actividad económica que constituye el giro comercial de Caja Caracas y, por lo tanto, de la actividad comercial que sí está sujeta al IAE. (…) Caja Caracas en el marco de la autorización concedida por el Municipio para operar, presta servicios de intermediación financiera en el mercado de valores dentro del marco de la legalidad y legislación nacional que rige a este tipo de empresas, como lo era la ley de Mercado de Capitales, ahora la Ley del Mercado de Valores y la normativa que dicta la Comisión Nacional de Valores y la novísima Superintendencia en la materia como órgano rector del mercado de valores en Venezuela.(…) En tal sentido, las ganancias e intereses generados por tenencia de títulos valores no constituyen ingresos provenientes del ejercicio de una actividad comercial, ni en este caso, de la actividad de intermediación financiera de Caja Caracas, todo lo cual encuentra respaldo en el propio artículo 552 del Código Civil, el cual señala que ‘los frutos civiles son los que se obtiene (sic) con ocasión de una cosa, tales como los intereses de (los) capital(es)’…” 7. La Resolución está viciada de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19 de la LOPA, dado que, la misma es de imposible ejecución. Al respecto alegan que “…[l]a Resolución objeto de impugnación se encuentra viciada de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, numeral 3º, de la LOPA, en virtud que el contenido del acto administrativo es de imposible ejecución…” Por su parte “…[l]a Resolución resulta de imposible ejecución, puesto que ordena el cumplimiento de mandamientos que en nada se corresponden con la situación de hecho y de derecho presentada por las partes, dado que, en razón de todos los argumentos esgrimidos durante el presente Recurso resulta evidente que la determinación efectuada por parte de la Alcaldía en contra de Caja Caracas resulta evidentemente inconstitucional e ilegal…” En efecto, “…[t]al como se desprende de los Anexos ‘G’, ‘H’, ‘I’, y ‘J’, resulta evidente que nuestra representada no cuenta con los medios económicos para proceder al pago de la determinación realizada por la Alcaldía, inclusive en el supuesto negado que dicha determinación no fuera manifiestamente inconstitucional e ilegal ya que tal y como se indicó anteriormente, a Caja Caracas se le ha confirmado un reparo por una cantidad que corresponde al nueve por ciento (9%) de su capital social actual y a más del quince por ciento de sus ingresos brutos para el último ejercicio fiscal. Prueba de ello son los balances auditados al cierre del último ejercicio fiscal finalizado el 30 de junio de 2012, así como la última declaración de Impuesto Sobre la Renta e IAE las cuales reportan pérdidas de la empresa por la cantidad de tres millones ciento sesenta y siete mil setecientos cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. -3.167.705,26), por lo que el monto reparado conjuntamente con la multa equivale a un 22,80% de ese monto que Caja Caracas no posee…” 8. La Resolución está viciada de nulidad absoluta por cuanto la actuación de la representación fiscal se extralimitó en sus funciones inmiscuyéndose en competencias del Poder Nacional, por lo tanto, se encuentra viciada de incompetencia. Al respecto señalan que “…[e]l gravamen de las ganancias derivadas de operaciones de mutuo y tenencia de DPNs corresponde a la potestad y competencia tributaria del Poder Público Nacional y no del Poder Público Municipal por tratarse de ganancias de capital cuya potestad reguladora y tributaria están reservadas exclusivamente al Poder Público Nacional. Considerar lo contrario, tal como sucedió en la Resolución, implica la violación de la reserva constitucional expresa de esta materia al Poder Público Nacional, causándose una usurpación de competencias por parte de la Administración Tributaria del Municipio Chacao…” Dentro de este orden de ideas “…[e]l Poder Nacional cuenta con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el artículo 156, numeral 12, de la CRBV, por una parte; por la otra, con una potestad residual que, obviamente, no abarcará lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los Estados o Municipios, señalada en el mismo artículo y numeral. De la misma manera, los Municipios cuentan con una potestad originaria definida en los artículos 180 y 179 eiusdem, pero que, igualmente, se encuentra limitada en cuanto a las materias reservada (sic) al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12…” Asimismo “…En sentencia No. 285 de fecha 04 de marzo de 2004, caso: ‘Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia’, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló que los municipios en atención a la potestad tributaria prevista en el artículo 180 constitucional, pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohíba la Constitución, tal como sucede en el presente caso, pues en efecto, existe una norma constitucional (artículo 156, numeral 12) que asigna al Poder Nacional la atribución de la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto al capital…” En consecuencia “…[l]a Resolución debe ser declarada nula por inconstitucional al pretender invadir y usurpar competencias y funciones propias del Poder Nacional al gravar por concepto de IAE ingresos o ganancias que no son susceptibles de ser gravadas sino con impuestos nacionales, afirmación ésta que encuentra amplio sustento en los argumentos expuestos en concordancia con el criterio jurisprudencial sentado sobre la materia…” En otras palabras, “…[e]xiste una clara usurpación de funciones por parte del Municipio Chacao de competencias propias del Poder Nacional, al pretender gravar los ingresos y ganancias que únicamente son susceptibles de ser gravadas mediante impuestos al capital o la renta. Nos referimos a los cupones generados por inversiones en títulos valores correspondientes a DPNs…” Del mismo modo, “…No se trata bajo ningún concepto de negar la autonomía del Municipio ni mucho menos su potestad tributaria, por el contrario, se trata de garantizar que la repartición constitucional de competencias sea respetada y que no sea vulnerado el principio constitucional de capacidad contributiva, la cual es una sola y no debe verse gravada en relación con el mismo hecho, a nivel Nacional y Municipal a la vez. (Artículo 316 CRBV)…” De allí pues, que “…[r]esulta contrario a los principios constitucionales tributarios, muy particularmente al principio de capacidad contributiva, y al criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal, que esa Administración se considere facultada para gravar una actividad exclusivamente reservada al Poder Nacional, pues tal como se indicó previamente, la Ordenanza sí es libre de crear y configurar los hechos imponibles asociados a su objetivo legal, pero dicho derecho halla su límite precisamente en la CRBV quien por reserva expresa otorgó la potestad tributaria en materia de capitales al Poder Nacional…” En conclusión “…[e]l Municipio Chacao al imponer un gravamen a las ganancias de capital o a la renta invertida o capitalización proveniente de las operaciones con títulos de deuda pública, crea un gravamen inconstitucional, que invade las materias rentísticas reservadas al Poder Nacional, trasgrediendo las limitaciones impuestas constitucionalmente al ejercicio del poder tributario por parte de los municipios e influye negativamente en la implementación del crédito público a través de la emisión de títulos o bonos de la deuda pública nacional…” IV ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN MUNICIPAL En la oportunidad procesal para la presentación de informes, los apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao, consignaron escrito mediante el cual esgrimieron a favor de los intereses patrimoniales de la República, los siguientes alegatos: 1. De la correcta actuación administrativa al momento de sustanciar el procedimiento de determinación tributaria y la improcedencia del alegato de violación del debido proceso, derecho a la defensa, seguridad jurídica y presunción de inocencia de la recurrente. Alegan al respecto que “…[l]a sociedad mercantil recurrente durante todo el procedimiento de determinación tributaria de oficio tuvo la oportunidad de presentar todos los elementos que consideró pertinentes a los fines de demostrar sus dichos, en tal sentido, desde la orden de auditoria Nº 298/2009, de fecha 27 de febrero de 2009, que cursa en el folio 1 del expediente administrativo, estuvo en conocimiento de los ejercicios fiscales a auditar, y sobre qué documentación la Dirección de Administración Tributaria haría la revisión contable a los fines de determinar la conformidad o disconformidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas liquidado por la propia sociedad mercantil recurrente, tal como se desprende de las actas de requerimiento y de recepción de documentos que rielan en los folios 2 y 3 del expediente administrativo, las cuales fueron promovidas por esta representación municipal y admitidas por ese Tribunal en la oportunidad procesal correspondiente…” Para tal efecto, “…[u]na vez analizada la documentación aportada por la propia sociedad mercantil recurrente, la Dirección de Administración Tributaria procedió a presentar sus objeciones fiscales mediante Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F.: 298-201-2009, de fecha 29 de mayo de 2009, la cual fue debidamente notificada a la sociedad mercantil recurrente en fecha 23 de julio de 2009, calificando a la recurrente como presunta infractora de las normas de la Ordenanza que rige la materia y determinando la posible comisión de ilícitos tributarios, en razón de ello, siguiendo el procedimiento administrativo previsto en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, la sociedad mercantil en uso de su derecho a la defensa presentó escrito de descargos en contra de la referida Acta Fiscal en fecha 18 de septiembre de 2009…”(Resaltado propio de la cita). Por otra parte “…[n]o fue sino hasta la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº L/306.09.10 en fecha 02 de septiembre de 2010, que la Dirección de Administración Tributaria con base a las defensas y pruebas aportadas por la sociedad mercantil recurrente en el decurso del procedimiento, procedió a modificar el reparo fiscal formulado por cuanto existían elementos suficientes que dejaban en evidencia la inclusión de partidas contables que no resultaban gravables con el impuesto sobre Actividades Económicas, modificando el reparo de la cantidad de SEISCIENTOS SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 607.184,94) por la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 491.909,65), e impuso sanción de multa a la contribuyente al no desvirtuar la misma la comisión de los ilícitos tributarios señalados en la Resolución impugnada…”(Mayúsculas y negrillas propias de la cita). Cabe considerar que, “…[e]n ningún momento la Administración Tributaria partió de una consideración de culpabilidad de la recurrente, lejos por el contrario, sostuvo la presunta comisión de ilícitos tributarios, brindando la oportunidad a la recurrente de desvirtuar los mismos, y confirmando la comisión de éstos una vez sustanciado el sumario administrativo correspondiente, atendiendo a los alegatos y elementos probatorios que cursaban en autos, oportunidad igualmente contra la cual la recurrente ejerció su derecho a la defensa al resolver ejercer Recurso Jerárquico …” Por consiguiente, “…[e]n atención a los argumentos expuestos por la recurrente en relación a la supuesta violación de su derecho a la defensa, encontramos que la Sindicatura Municipal de Chacao, en su carácter de órgano sustanciador del procedimiento administrativo, dictó auto de admisión mediante el cual resolvió, entre otras cosas, abrir un lapso probatorio de quince (15) días hábiles para que la contribuyente promoviera las pruebas que considera pertinentes, y en razón de ello en fecha 9 de diciembre de 2010 la sociedad mercantil recurrente presentó escrito de promoción de pruebas …” En contraste, “…[c]onsidera esta representación contradictorio el hecho que se señale que la intención de presentar la sentencia no era otra que poner en conocimiento al ente decisor del criterio jurisprudencial y no de promoverlo como una prueba, y a su vez se señale que la Alcaldía del Municipio Chacao vulneró el derecho a la defensa al desconocer el valor probatorio de los instrumentos promovidos por la recurrente al punto de siquiera emitir pronunciamiento al respecto, razón por la cual cabe preguntarse ¿la intención era promover la sentencia para que la misma fuese valorada en el curso del procedimiento o sólo para poner en conocimiento a la Alcaldía de Chacao de la existencia de un ‘criterio jurisprudencial’?...” En consecuencia, “…[l]a actuación administrativa deja en evidencia no solo (sic) que la Administración tomó en cuenta la sentencia antes señalada, sino también que evaluó su admisibilidad a los efectos de su valoración y aplicación en la causa, siendo que la simple intención de la recurrente de poner en conocimiento a la Administración de la existencia de una sentencia no podía en forma alguna desvirtuar la actuación de la Dirección de Administración Tributaria, razón por la cual sostenemos que la sociedad mercantil recurrente entra en una palmaria contradicción por cuanto es evidente, a pesar de señalar que la intención no era promover una sentencia como medio probatorio, que ciertamente lo hizo y luego pretende alegar violación al derecho a la defensa cuando se declara inadmisible en concordancia con el principio de iuranovit curia, todo lo cual nos lleva a solicitar que sea desechado el argumento esgrimido por la accionante en relación con este punto…” Expresaron por otra parte que, “…[r]efiriéndonos al argumento de violación del derecho a la defensa, a la igualdad y a la confianza legítima por la supuesta falta de aplicación del criterio contenido en la Resolución Nº L/138.05.04 de fecha 17 de mayo de 2004 correspondiente al procedimiento administrativo iniciado a la sociedad mercantil ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., sostenemos en primer lugar, la improcedencia del alegato de la sociedad mercantil recurrente al señalar que se debe aplicar un criterio que sostuvo la Administración Tributaria en un caso en concreto sin estar en conocimiento de qué elementos consideró la Administración Tributaria para arribar a la decisión contenida en la referida Resolución, toda vez que debemos recordar que las decisiones emanadas de la Administración Tributaria deben encontrarse sujetas al ordenamiento jurídico vigente y a las actas que componen el expediente, y en ese sentido no puede la Administración resolver un caso posterior a uno anterior sin verificar si se encuentran todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios para la aplicación de un criterio específico…” Igualmente destacan, “…[q]ue la Resolución que pretendió ser aplicada por la recurrente fue dictada en el marco de la vigencia de una Ordenanza sobre Actividades Económicas distinta a la aplicable al presente caso y previo a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo cual mal puede alegar que su falta de aplicación en la presente causa implique una violación a la confianza legítima o a la igualdad…” A manera de conclusión, alegan que “…[d]ebemos señalar que en razón que el ente decisor no declaró la procedencia de la tesis que sostuvo la representación de la sociedad mercantil recurrente con respecto a la aplicación de dicho criterio, no se puede decir que se configuraron las violaciones que denuncia la recurrente por cuanto las mismas no se presentan por el simple hecho de negar la razón a la parte que alega, sino que deben verificarse ciertamente la vulneración de tales derechos, por lo cual, en el presente caso, encontramos que la sociedad mercantil recurrente pretende la nulidad del acto administrativo impugnado alegando las violaciones objeto de estudio, por el simple hecho que no fue declarado procedente por parte del ente decisor sino que resolvió declarar su improcedencia, en razón de ello, consideramos que resulta improcedente la denuncia formuladas (sic) por la recurrente, y en consecuencia, conforme a derecho la actuación del Municipio Chacao…” 2. De la improcedencia del alegato de violación del principio de legalidad por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao al dictar la Resolución impugnada. Al respecto señalan que, “…[l]a sociedad mercantil CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., señala que la Alcaldía del Municipio Chacao al dictar la resolución impugnada vulneró el principio de legalidad por cuanto viola las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic), específicamente en lo referido a las garantías del debido proceso, derecho a la defensa, seguridad jurídica y la presunción de inocencia…” Cabe considerar por otra parte que, “…[e]n el caso de marras es precisamente la actuación apegada a derecho por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyos órganos en todo momento actuaron dentro del marco de la constitucionalidad del correcto proceder de la Administración, realizando una determinación oficiosa para verificar el impuesto sobre actividades económicas causado en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda por parte de la recurrente…” Finalmente señalan que “[r]esulta forzoso concluir que en el caso de marras, no hubo violación al Principio de Legalidad, toda vez que para que ello ocurra es necesario que el contribuyente pruebe suficientemente y razonadamente en qué forma la Alcaldía del Municipio Chacao apartó su actuación a lo que establece la Ley; cuestión que no ha ocurrido en el presente caso por cuanto como señalamos en líneas precedentes, no existe vulneración alguna al derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la seguridad jurídica, y tal como será analizado de seguidas la Administración actuó en ejercicio pleno de sus competencias, razón por la cual solicitamos a este honorable Tribunal que se deseche el argumento de violación al principio de legalidad alegado por la contribuyente…” 3. Del evidente ejercicio de actividades de naturaleza comercial en Jurisdicción del Municipio Chacao, por parte de la Sociedad Mercantil Caja Caracas Casa de Bolsa, C.A., gravables con el impuesto sobre actividades económicas y la improcedencia de la denuncia de extralimitación de funciones y falso supuesto de hecho y de derecho. Al respecto alegan que, “…[e]l artículo 4 de nuestra Carta Magna define a la República Bolivariana de Venezuela como un Estado Federal Descentralizado, y como resultado de la distribución vertical del Poder Público efectuada por el Constituyente, el artículo 168 de la Constitución Nacional otorga autonomía tributaria a los entes menores, con lo que se evidencia que los Municipios cuentan con Poder Tributario Originario, es decir, la Carta Magna otorga a los Municipios la facultad de crear tributos…” Del mismo modo resaltan que, “…[e]l ejercicio del Poder Tributario Originario asignado a los entes localesmenoresencuentra (sic) limitaciones de rango constitucional y legal, que sirve de límite al ejercicio del poder tributario evitando así la invasión de competencias de otros entes; y, se erigen como garantías en favor (sic) los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria frente al ejercicio del poder impositivo, sin que por ello deba entenderse que tales limitaciones puedan interferir en la autonomía que constitucionalmente les fue otorgada…” No obstante, “…[s]e reconoce autonomía otorgada constitucionalmente a los Municipios en materia tributaria, permitiendo que los mismos establezcan en sus leyes los elementos de la obligación tributaria, en ejecución directa de lo dispuesto por el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 179 del Texto Fundamental que consagra el Impuesto sobre Actividades Económicas de industria, comercio, o de índole similar como un ingreso de los entes locales…” Basan su argumentación en lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo indican que, “…Del referido artículo se infiere con meridiana claridad la distinción que existe entre las potestades reguladoras de las potestades tributarias que poseen los Municipios, ya que si bien es cierto que el Poder Público Municipal es distinto y regula materias diferentes al Poder Público Nacional, tal independencia de materias están dirigidas a la base imponible de la actividad que se pretende gravar, es decir, que aún cuando la Constitución discrimina las potestades que le corresponden en materia tributaria a los Municipios y al Poder Público Nacional, ello se refiere a la actividad que le corresponde a cada uno, sin que quiera decir que las potestades son ilimitadas, toda vez que el Poder Público Nacional debe respetar las competencias fiscales que tienen los entes locales, toda vez que la reserva legal de una determinada actividad no implica que el Poder Público Nacional tenga potestades ilimitadas desde el punto de vista fiscal…” En otras palabras, “…Lo anterior deriva en que debe respetarse las competencias atribuidas a los Estados y los Municipios, así como los principios constitucionales que rigen la materia, con lo cual resulta viable la procedencia del impuesto municipal y su correspondencia con regulaciones de actividades reservadas al Poder Público Nacional en materias como la actividad aseguradora o las desplegadas por las Casas de Bolsa por ejemplo, todo lo cual se desprende de criterios establecidos por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de julio de 2013, Caso: CÁMARA DE ASEGURADORES DE VENEZUELA Y MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS3…”(Mayúsculas propias de la cita). Por lo tanto, “…[l]o esencial es determinar si el tributo se refiere a alguno de los ramos impositivos atribuidos a los municipios por la Constitución y si en efecto, el hecho económico ha sido tipificado como hecho imponible de la obligación tributaria, o si, por el contrario, se encuentra expresamente excluido del alcance de la Potestad Tributaria del ente menor…” Indicaron así mismo que, “…[e]l hecho de que la base de cálculo para determinar el impuesto sean los ingresos brutos, no significa en este caso que se esté gravando un elemento de la renta como tal, toda vez que lo que se procede a gravar es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por esa actividad. En tal sentido, lo que está haciendo la Administración Tributaria Municipal es ejercer el poder tributario que constitucionalmente le fue otorgado, sin que por ello pueda concluirse la supuesta invasión decompetencias (sic) del Poder Nacional…” Igualmente destacan que, “…[t]anto las acciones como los Títulos Valores son ‘valores’ a los efectos de la Ley de Mercado de Capitales y la actividad de la recurrente es precisa y esencialmente la negociación de valores, conforme se desprende del objeto social de la misma contenido en su acta constitutiva, antes trascrito (sic),motivo por el cual no queda duda que los ingresos obtenidos por la comercialización de títulos valores por la sociedad mercantil CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A. se encuentran sujetos al pago del impuesto sobre actividades económicas en el Municipio Chacao del Estado Miranda…”(Resaltado propio de la cita). Adicional a esto, “…[l]a sociedad mercantil CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., no es un establecimiento comercial o sociedad mercantil ubicado en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda cualquiera que de manera excepcional compró un título valor como un activo financiero de la compañía o del establecimiento sin ánimo de comercio, sino que, por el contrario, en el presente caso, estamos ante la presencia de una casa de bolsa, cuya actividad económica fundamental es precisamente llevar a cabo todas las operaciones necesarias para desarrollar cabalmente el corretaje de los títulos valores con ánimo de lucro…” (Resaltado propio de la cita). Por consiguiente “…[n]os encontramos frente a una sociedad de cuyos estatutos se desprende que fue constituida como compañía anónima reputándose, en consecuencia, como una sociedad de comercio, que realiza actividades económicas consideradas objetiva y subjetivamente como comerciales en jurisdicción del Municipio Chacao, razón por la cual nos encontramos, consecuencialmente, ante la configuración clara y efectiva del hecho imponible cuya realización es necesaria para que surja la obligación tributaria, que –en este caso- es el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas…” Por otra parte, manifiestan que “…[n]o solamente se desprende de sus estatutos el carácter comercial de las actividades económicas desarrolladas por la recurrente en jurisdicción del Municipio, incluida la venta de Bonos de la Deuda Pública, sino principalmente de su información contable, debidamente auditada por la funcionaria fiscal competente durante el procedimiento de determinación de la obligación tributaria que tuvo como resultado la Resolución dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, evidenciándose el carácter comercial de las actividades desarrolladas por la recurrente y el hecho cierto de que la actividad de venta de Bonos de la Deuda Pública desarrollada por la recurrente, constituye parte importantísima de su giro comercial, siendo ejercida en forma habitual durante los periodos fiscales auditados, en jurisdicción del Municipio y con evidente ánimo de lucro, motivo por el cual resultan gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas los ingresos obtenidos por la recurrente como consecuencia de tales operaciones…” De esta manera declaran que “…[l]a Resolución impugnada no se encuentra viciada de falso supuesto ni menos aún incurre la Administración en extralimitación de funciones, tal como lo quiere hacer valer la recurrente, toda vez que de forma atinada la Administración Tributaria Municipal procedió a dictar la Resolución hoy recurrida atendiendo precisamente a los criterios establecidos por el propio legislador, esto es, (i) que la sociedad mercantil CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A. ejerce actividades económicas, (ii) de forma habitual, (iii) con ánimo de lucro, de modo pues que mal puede alegar la sociedad mercantil recurrente la errónea interpretación de normas relacionadas con el presente caso, toda vez que la Administración Tributaria Municipal procedió a dictar el acto administrativo basado precisamente en el cumplimiento de los requisitos estipulados por el legislador para tales fines…” Indicaron así mismo, que “…[c]ontrario a lo que sostiene la representación de la recurrente, la actividad que ejerce su representada en jurisdicción del Municipio Chacao, consiste precisamente en la comercialización de títulos valores, lo cual comprende la negociación, suscripción, compra, venta por cuenta propia o de terceros, recibir o dar en prenda, garantizar o no la colocación de acciones, cuotas de capital, obligaciones y derechos de sociedades, siendo que tales operaciones son catalogadas por el Código de Comercio como actos de comercio…” Adicional a lo anteriormente alegado, indican que “…[a]l adquirir el título valor correspondiente la casa de bolsa puede decidir mantener la propiedad del instrumento hasta su vencimiento o comercializar el mismo con su respectiva cartera de clientes. No obstante lo anterior, si bien es cierto que la contribuyente posee ambas opciones, éstas están sujetas a registro en los Portafolios de la contabilidad de la recurrente, de acuerdo a lo señalado en el Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas dictado por la Superintendencia Nacional de Valores…” En consecuencia, “…[e]s dentro de esta categoría en la que se encuentran los Bonos de la Deuda Pública Nacional emitidos por el Estado venezolano, siendo la ganancia proveniente de la comercialización de los mismos gravable con el impuesto sobre actividades económicas, habida cuenta de que la venta de los mismos constituye parte importante de la actividad desarrollada por la contribuyente durante los ejercicios fiscalizados, reportándole un considerable porcentaje de sus ganancias, circunstancia que permite observar que la actividad de venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional constituye parte del giro comercial de una casa de bolsa que es ejercida de manera habitual, con el ánimo de obtener una contraprestación de carácter pecuniario que se ve reflejada en su contabilidad como ingreso, como ‘resultado’…” De modo similar alegan que, “…[e]s importante destacar que el mayor porcentaje de inversión de la contribuyente está constituido por portafolios con títulos disponibles para comercialización, en consecuencia queda demostrado que la compra de los títulos que realiza la sociedad mercantil recurrente se hace con el ánimo y la intención clara de venderlos en el mercado secundario ya que, de lo contrario, los montos correspondientes a la adquisición de títulos valores estaría dirigida a mantenerlos como inversión y no en el Portafolio ‘PIC’ que está dirigido a la comercialización de los títulos correspondientes…” Para concluir señalan que, “…[c]abe afirmar que el gravamen por parte del Municipio Chacao del Estado Miranda resulta procedente, si se tiene en cuenta que solo (sic) son tomados en cuenta los diferenciales positivos obtenidos entre el precio de adquisición del título valor y el precio de venta del mismo, reflejados en la cuenta Ganancia en Venta, sin que la determinación incluya de ninguna manera el valor del título o el capital que representa el mismo, de igual forma, teniendo en consideración que la compra de los títulos se realiza con el ánimo de revenderlos los mismos forman parte del giro económico habitual de la recurrente, por lo que los rendimientos obtenidos por la misma resultan igualmente gravables, no existiendo en el presente caso invasión de competencias y menos aún falso supuesto de hecho ni de derecho…” 4. Sobre la gravabilidad o no de las pérdidas en ventas de Títulos Valores. En primer lugar invocan que, “…[l]a sociedad mercantil recurrente señala que la Alcaldía del Municipio Chacao incurrió en una contradicción al señalar que las pérdidas no son deducibles a los efectos de determinar la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, para posteriormente señalar que dichas pérdidas no fueron tomadas en cuenta a los efectos de la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas…” Al mismo tiempo destacan que, “…[o]bservamos que efectivamente no se consideró a los efectos de la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas la referida cuenta, por cuanto la misma no resulta deducible de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, en el sentido que la misma no fue restada de las ganancias que registra la sociedad mercantil en la cuenta ‘534’ en donde se registra las ganancias obtenidas por la sociedad mercantil recurrente por la variación del precio del título valor entre el momento de su adquisición y su posterior venta…” Asimismo mencionan que, “…[l]a base imponible del impuesto que nos ocupa se encuentra representada por los ingresos brutos que obtiene la recurrente en razón del ejercicio de actividades económicas, sin que se desprenda del elenco de supuestos establecidos en la Ordenanza aplicable y en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que la Administración deba deducir de la base imponible las pérdidas sufridas por la recurrente con ocasión del ejercicio de su actividad…” Ahora bien, “…[l]a consideración de las pérdidas en venta de títulos valores a los efectos del cálculo de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, más aún si se tiene en cuenta que el gravamen recae sobre los ingresos brutos y no sobre el enriquecimiento neto…” A manera de síntesis “…[c]onsidera esta representación que resulta improcedente la denuncia de supuesta contravención del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, dada la exclusión de la cuenta contable ‘434’ por cuanto la misma comprende el registro contable de las pérdidas por la variación del precio de los títulos valores comercializados por la sociedad mercantil recurrente…” 5. De la correcta determinación fiscal por parte de la Fiscal actuante al gravar los ingresos provenientes de operaciones de mutuo activo. En primer lugar indican que “…[s]egún la definición aportada por la Comisión Nacional de Valores, el mutuo es un contrato mediante el cual la sociedad de corretaje o el cliente entrega o recibe en préstamo cierta cantidad de valores con la obligación de recibir o entregar, al vencimiento del contrato, otros valores de la misma especie y calidad…” Además, “…[p]ara efectuar operaciones de mutuo necesariamente debe existir un contrato por escrito que contenga las obligaciones del mutuario, podrá observar ese Juzgador que no consta en el expediente administrativo ni fueron promovidas en la oportunidad procesal correspondiente en el presente juicio, contratos de mutuo que demuestren los argumentos esgrimidos por la recurrente. De manera tal que, al no constar elemento probatorio alguno que sustente las alegaciones de la representación de la contribuyente, mal puede sostener la mismaque (sic) todas las operaciones registradas en las cuentas contables, son operaciones que se derivan de un contrato de mutuo exclusivamente y que por ende debían ser excluidas de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas…” No obstante, “…[c]abe destacar de manera fehaciente la improcedencia de los argumentos esgrimidos por la recurrente, teniendo en cuenta el resultado de la prueba de experticia contable promovida por la misma, en la que los expertos dejan constancia que las operaciones realizadas por la recurrente se hacen el marco de mutuos activos y pasivos, teniendo en consideración que la determinación incluyó las cuentas relacionadas con mutuos activos las cuales le reportan ingresos a la recurrente, sin que los mismos hayan sido restituidos a terceros como mal arguye la misma…” Por otra parte “…[d]el informe pericial consignado por los expertos contables se evidencia que éstos concluyeron que la accionante obtuvo ingresos por concepto de rendimientos durante la vigencia de operaciones de mutuo activos de títulos valores específicamente de Bonos de Deuda Pública Nacional…”(Negrillas propias de la cita). Indicaron así mismo que, “…[t]endrá oportunidad de constatar este Tribunal la improcedencia del argumento esgrimido por CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A cuando sostiene que ‘…no existe un pago o remuneración a Caja Caracas derivada de la operación de mutuo de títulos valores, pues los cupones generados por los títulos objeto de las operaciones de mutuo realizadas por Caja Caracas, (…) son reembolsados a los propietarios de dichos títulos’…” Explican además que , “…[r]econocen los propios expertos contables que la recurrente obtiene ingresos con ocasión de operaciones de mutuo activo, en las que funge como prestamista, y dichos ingresos no los restituye a terceros, por lo que queda en evidencia la improcedencia del argumento esgrimido por la recurrente en tal sentido, más aún si se tiene en cuenta que la Administración no toma en cuenta las operaciones de mutuo pasivo toda vez que estas representan –como bien sostienen los expertos en su informe- un costo financiero que asume la empresa en su operación y por tanto no resulta un ingreso considerado por la Administración…” Por consiguiente, “…[t]eniendo en consideración que la recurrente adquiere títulos valores con ánimo de comercialización y pone los mismos a disposición de sus clientes para operaciones de mutuo que le reportan ingresos no restituibles a terceros –como mal pretende hacer ver la recurrente- sostenemos que la actuación administrativa resulta procedente al gravar los ingresos obtenidos en razón de tales operaciones, teniendo en consideración que tales ingresos devienen directamente de operaciones que forman parte del giro habitual de la recurrente en jurisdicción del Municipio Chacao, y que es realizada con ánimo de lucro evidente, razón por la cual consideramos que resulta procedente la actuación administrativa a este respecto…” De allí pues, que “…[s]ostiene esta representación que en relación a los ingresos reflejados en la cuenta Resultado del Ajuste a Valor de Mercado de los títulos valores objeto del contrato de mutuo activo, los mismos fueron excluidos por la Administración de la base de cálculo tomada en cuenta en el Acta Fiscal, dando origen a la modificación del reparo fiscal el cual disminuyó de la cantidad de SEISCIENTOS SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.607.184,94) a la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 491.909,65), por lo que no queda duda que la Administración corrigió su actuación concediendo la razón al contribuyente sobre este punto…” (Resaltado propio de la cita). Como resultado “…[i]nsistimos en que los ingresos obtenidos por la recurrente por tal concepto lo son con ocasión del ejercicio de actividades en beneficio de sus clientes, reportándole ingresos gravables al ser obtenidos de manera habitual y con ocasión del ejercicio de una actividad de carácter lucrativo, razón por la cual consideramos que debe ser desechado el argumento de la recurrente a este respecto…” 6. De la improcedencia de la denuncia de supuesta inclusión de la partida de ingresos por diferencias en cambio. En primer lugar, señalan que “…[l]a sociedad mercantil recurrente señala que la Alcaldía del Municipio Chacao incurre en una falsa apreciación de los hechos al señalar que la Auditora Fiscal no incluyó dentro de los ingresos gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas los correspondientes a las diferencias cambiarias por títulos valores de deuda pública nacional, siendo que a su juicio ‘la sub-partida 532 correspondiente a ‘Diferencia en Cambio por Activos Financieros Directos’, sí fue incluida en el Acta Fiscal como ingreso bruto de Caja Caracas gravable con IAE, formando parte del monto total del reparo’…” Basan su argumentación en un extracto del Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F.: 298-201-2009, de fecha 29 de mayo de 2009, la cual consta inserta entre los folios Trescientos Cuarenta y Cuatro (344) al Trescientos Sesenta y Uno (361) del expediente administrativo. En consecuencia, “…De dicho extracto se desprende con meridiana claridad las cuentas contables que consideró la Auditora (F)iscal a los fines de determinar la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas y en donde, sin lugar a dudas, no se refleja que se haya tomado en cuenta los ingresos registrados en la cuenta contable 532 correspondiente a la ‘Diferencia en cambio por activos financieros directos’…” En otras palabras “…[n]o entiende esta Representación Municipal cuál es la intención de la sociedad mercantil recurrente al afirmar la supuesta inclusión de dicha partida como parte de la base imponible, siendo que tanto del Acta Fiscal como de la hoja de trabajo de la Auditora Fiscal, ambas promovidas por esta representación, no se desprende tal hecho, sin embargo, la misma insiste sobre el particular sin aportar pruebas suficientes que demuestren que ciertamente la Alcaldía del Municipio Chacao incluyó dicha cuenta dentro de los ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas…” Fundamentan el razonamiento citado supra con el resultado de la experticia contable promovida por la propia contribuyente. Finalmente, “…[q]ueda en evidencia la improcedencia del argumento expuesto por la recurrente, siendo el resultado de la prueba de experticia un elemento adicional para desechar el alegato esgrimido (en) relación con este punto…” 7. De la procedencia del gravamen de los ingresos obtenidos por la recurrente y la improcedencia del alegato de violación del principio de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y realidad sobre las formas por inclusión de conceptos supuestamente excluidos de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas. Antes que nada “…[d]ebemos señalar que en el presente caso los ingresos brutos reflejados en la contabilidad de la contribuyente comprenden a todas luces ingresos brutos que corresponden al ejercicio de una actividad económica comercial, conexa a la intermediación financiera, tal y como se evidencia del expediente administrativo, por lo que se encuentran directamente vinculados con su objeto social…” Apoyan su tesis en la Sentencia Nº 1273 del 18 de octubre de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así las cosas, “…[l]os principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad del tributo, derecho de propiedad y libertad económica están íntimamente vinculados entre sí, al punto de que pudiera operar una suerte de interdependencia en la vigencia de los preceptos constitucionales…” De igual forma, “…[s]ostiene esta representación municipal la improcedencia de la supuesta violación de capacidad contributiva, pues la determinación tributaria fue efectuada conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario, esto es, se hizo sobre la base de la información contable, financiera y documental suministrada por el propio contribuyente, es decir sobre la base cierta…” Expresaron también que “…[s]obre nuestras afirmaciones presentamos para uno de los ejercicios fiscales auditados, los ingresos brutos obtenidos por la sociedad mercantil recurrente, a los cuales les será aplicado el monto del reparo fiscal que corresponde con la finalidad de determinar el porcentaje de incidencia que representa el mismo sobre los ingresos percibidos por la recurrente…” A este respecto, “…[t]endrá oportunidad de observar ese (sic) Tribunal que la determinación del tributo sobre la base de los ingresos brutos, tal como lo establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ordenanza que rige la materia, permite constatar una incidencia mínima del reparo fiscal sobre la capacidad contributiva de la recurrente, gracias a lo cual se permite concluir que no existe en el presente caso afectación alguna en los términos que alude la recurrente…” Indicaron así mismo que “…[e]n el informe pericial presentado por la terna de expertos contables en el caso de marras, en respuesta a la interrogante ‘Digan los expertos, si la situación financiera actual de CAJA CARACAS CAJA DE BOLSA, C.A. le permitiría cumplir con el reparo fiscal y multa impuesta por el Municipio Chacao’ puede constatarse que los mismos indicaron que la sociedad mercantil recurrente está en capacidad de pagar los montos determinados por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao…” (Resaltado propio de la cita). Según el estudio, “…[p]ara todos los años que fueron objeto de auditoria, se observa que las diferencias de impuesto municipal determinadas no absorben una parte sustancial de la renta del contribuyente, ni se pone en riesgo o en peligro su giro económico, ni siquiera puede decirse que exista afectación financiera de alguna naturaleza que pueda comprometer su situación patrimonial, ya que durante el año 2005 el reparo incidió sobre el 0.34% sobre los ingresos brutos; para el ejercicio 2007 el reparo incidió sobre el 0.25% sobre los ingresos brutos; y, en el ejercicio fiscal 2008 el reparo incide sobre el 0.63% de los ingresos brutos percibidos por el contribuyente en dicho ejercicio, de modo que no hay violación de principio de la capacidad contributiva…” Por otra parte, “…[s]eñalan que las multas impuestas por la Dirección de Administración Tributaria incurren en una franca violación del principio de no confiscatoriedad por cuanto las mismas son calculadas sobre la base de unos límites sancionatorios que superan el cincuenta por ciento (50%) de los tributos omitidos, lo cual, según sus dichos resulta excesiva y desproporcional, a tales efectos, traen a colación un criterio de la Sala Constitucional contenido en sentencia de fecha 06 de marzo de 2001, Caso: Cervecería Polar del Centro, C.A. y otros vs. Municipio San Joaquín del Estado Carabobo…” De igual manera, “…[e]sta representación municipal debe señalar que la determinación tributaria oficiosa por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao sobre el Impuesto sobre Actividades Económicas causado por la sociedad mercantil, no es más que el ejercicio por parte del Municipio de su Poder Tributario consagrado constitucionalmente, y mal podría la contribuyente alegar la violación del Principio de la No Confiscatoriedad, cuando el ente exactor no ha hecho otra cosa que cumplir con el mandato que su ley local impone, en aplicación de una norma de rango constitucional como lo es el artículo 179…” Sobre la base de las ideas anteriores, “…[e]l Principio de No Confiscatoriedad debe ser interpretado de una manera amplia y no restrictiva, ya que el mismo se refiere tanto al capital como a la renta, por lo que el impuesto debe necesariamente afectar una parte sustancial de alguno de los dos anteriores…” En todo caso, “…[q]uien alega la violación de un derecho constitucional, debe probar suficiente y razonadamente dicha violación, cuestión que evidentemente no hizo la hoy recurrente, pues se limita a señalar que la inclusión de unas partidas contables presuntamente no gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas y la imposición de las multas aplicables resultan violatorias a tales derechos constitucionales, siendo que –como fuera indicado de manera precdente (sic)- ha quedado en evidencia no solo (sic) la procedencia del gravamen y la multa impuesta, sino también, que la ejecución del acto administrativa (sic) no incide ni afecta la capacidad contributiva de la contribuyente, por lo queno (sic) es posible determinar de las actas que reposan en autos que la Administración Tributaria Municipal incurrió en violación al principio de no confiscatoriedad…” En virtud de lo citado anteriormente, “…[r]esulta forzoso concluir que la Administración Tributaria Municipal no vulneró en modo alguno los derechos constitucionales de la hoy recurrente; toda vez que para que ello ocurra es necesario que el contribuyente pruebe suficiente y razonadamente el daño patrimonial causado, o lo que es lo mismo, que la aplicación de la alícuota correspondiente, sobre los ingresos brutos obtenidos por la actividad ejercida por CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., excedan su capacidad económica o financiera, cuestión que no ha ocurrido en el presente caso, tal y como fue expresadamente reconocido por los expertos en su informe…” Ahora bien “…[c]on respecto al supuesto efecto confiscatorio de las sanciones de multa impuestas por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao a la sociedad mercantil recurrente por la comisión del ilícito de disminución indebida de ingresos tributarios, que las mismas no resultan confiscatorias como lo pretende hacer ver la sociedad mercantil recurrente al traer a colación el criterio que sostiene la Sala Constitucional en la Sentencia de fecha 06 de marzo de 2001, por cuanto la misma resulta aplicable sólo a los casos en los cuales se impone multa a los contribuyentes por la omisión de deberes formales que toman como base de cálculo de la multa entre el 50% y el 100% del tributo omitido, siendo que en el presente caso la sanción impuesta a la sociedad mercantil recurrente no deviene de una omisión de un deber formal sino de un ilícito material, como lo es la omisión de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales auditados…” Para concluir señalan que “…[l]a improcedencia del argumento expuesto queda en evidencia con el contenido de la conclusión del petitorio 13 de la experticia contable promovida por la propia contribuyente, toda vez que luego de un análisis detallado de la situación financiera de la recurrente y de la información sometida a examen, los expertos consideran que la sociedad mercantil CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., está en capacidad de cumplir con sus obligaciones de pagar el Reparo Fiscal y Multa impuesta por el Alcaldedel (sic) Municipio Chacao en la Resolución Nº 053/2013 de fecha 17 de abril de 2013, determinándose en consecuencia que no se verifica violación alguna al principio de realidad económica de la accionante…”(Resaltado propio de la cita). 8. De la improcedencia del alegato de violación al contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser de imposible ejecución el Acto Administrativo impugnado. Antes que nada señalan que “…[e]l acto administrativo incurre en violación al contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser de imposible ejecución, entre otras cosas, por la situación financiera actual de la sociedad mercantil recurrente, en virtud que, de considerarse como legal y constitucional lo contenido en dicho acto administrativo, igualmente el acto no podría ser ejecutado por cuanto la situación financiera de la sociedad mercantil hace imposible el cumplimiento de las obligaciones tributarias contenidas en la misma…” Debe señalarse que “…[e]l vicio de imposible ejecución contenido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic) no viene dado en sentido que el mismo pueda ser ejecutado o no por la Administración en virtud de las imposibilidades que pueda presentar el recurrente en concreto, sino en sentido que exista alguna imposibilidad jurídica para que se pueda ejecutar el mismo, señalando a modo ilustrativo que se trate de un acto que ordena la expropiación de un bien no expropiable o que se aplique una sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico…” Así se ha verificado que “…[p]ara todos los años que fueron objeto de auditoria, se observa que las diferencias de impuesto municipal determinadas no absorben una parte sustancial de la renta del contribuyente, ni se pone en riesgo o en peligro su giro económico, ni siquiera puede decirse que exista afectación financiera de alguna naturaleza que pueda comprometer su situación patrimonial, evidenciando en consecuencia que la situación patrimonial actual de la contribuyente permite el pago del reparo fiscal formulado…” Dentro de este mismo orden de ideas, “…[r]esulta a todas luces improcedente lo alegado por la recurrente por cuanto la supuesta imposibilidad en la ejecución del acto aquí impugnado no deviene en ningún caso de alguna restricción legal que prohíba la ejecución del acto, siendo que, el cobro de las sumas adeudadas siempre podrá ser satisfecha a través de la venta de parte de los activos de la recurrente para cumplir con las obligaciones que tenga con cualquier ente fiscal, o en todo caso, el ente fiscal siempre podrá intimar forzosamente su pago…” Para finalizar señalan que “…[e]s un hecho notorio y comunicacional que las limitaciones aplicadas a las casas de bolsa por el poder público nacional están siendo modificadas, al permitir a las casas de bolsa participar en las actividades de mercado valores en el marco del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas, por lo cual se podría decir que la situación financiera de la compañía podría cambiar y poder cumplir con las obligaciones tributarias que mantiene con la Alcaldía del Municipio Chacao, por lo cual resulta a todas luces improcedente lo alegado por la recurrente, y en consecuencia, debe ser desechada tal pretensión y confirmado el acto administrativo…” 9. De la procedencia de las sanciones de multa impuestas a la recurrente. En primer lugar basan sus alegatos en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao. Por consiguiente, “…[e]l propio instrumento jurídico legislativo municipal establece una sanción que oscila entre el veinticinco por ciento (25%) y el setenta y cinco por ciento (75%), en los casos en los que el contribuyente cause una disminución de los ingresos tributarios, bien sea por acción o por omisión…” A este respecto, “…[e]l motivo del reparo y su consecuencial multa surge por la disminución indebida del ingreso tributario en la declaración definitiva de ingresos brutos correspondiente alos (sic) ejercicios fiscales 2005, 2007 y 2008…” Apoyan la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao, en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario Ratione Temporis. Por último manifiestan , “[s]ostenemos de manera categórica que a lo largo del presente juicio no solo (sic) ha quedado demostrado la competencia municipal para el gravamen de la actividad económica desarrollada por la sociedad mercantil CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., desvirtuándose así los argumentos esgrimidos por la recurrente. (…) todos los ingresos obtenidos en razón del giro ordinario y comercial de la misma sean debidamente gravados con el impuesto local, llevándonos por ende a la convicción de la correcta actuación administrativa no solo (sic) al formular el reparo fiscal correspondiente, sino también al imponer la sanción de multa respectiva dada la disminución indebida de ingresos en la que incurrió el contribuyente durante los períodos fiscalizados…” (Resaltado propio de la cita) V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la contribuyente y por la representación municipal, que la presente controversia, se centra en dilucidar los siguientes aspectos, si resulta procedente o no la nulidad del Acto Administrativo impugnado por: i) Violación del debido proceso, el derecho a la defensa, la seguridad jurídica y la presunción de inocencia. ii) Considerar conceptos excluidos de la base de cálculo del IAE para realizar la determinación incurriendo una violación del principio de capacidad contributiva. iii) Violar el principio de legalidad que rige la actuación de la Administración Pública. iv) Violar el principio constitucional de realidad económica. v) Incurrir en violación al principio de no confiscatoriedad. vi) Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al calificar erradamente los elementos fácticos que dan lugar a la determinación y al interpretar el ordenamiento jurídico nacional. vii) Estar incursa en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser de imposible ejecución. viii) Cuanto las actuaciones de la representación fiscal se extralimito en las funciones inmiscuyéndose en competencias del Poder Público Nacional por lo cual se encuentra viciada de incompetencia. Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido referente a si resulta procedente o no la violación del debido proceso, el derecho a la defensa, la seguridad jurídica y la presunción de inocencia, al respecto manifestó el contribuyente lo siguiente “…[l]a Resolución aquí recurrida está viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, por cuanto, la misma ignora por completo los elementos probatorios aportados por mi representada durante el procedimiento administrativo, lo cual constituye sin lugar a duda una violación flagrante del debido proceso y el derecho a la defensa…[r]esulta imperativo afirmar que la representación fiscal manifiestamente partió de la base de la culpabilidad de nuestra representada durante su actuación a lo largo del procedimiento administrativo, por lo tanto, la representación fiscal violó la disposición constitucional que protege la presunción de inocencia de los administrados…l]a Resolución analiza como punto previo la procedencia o improcedencia de las pruebas promovidas, errando en la interpretación y clasificación jurídica de una actuación realizada por nuestra representada. En efecto, en fecha 26 de enero de 2011, con vista al pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en un caso similar a este, nuestra representada solicitó respetuosamente a esa Alcaldía que fuese incorporada al expediente administrativo la Sentencia Nº 043 de fecha 19 de enero de 2011, signada bajo el expediente Nº 2010-0016 en el caso Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Municipio Valencia del Estado Carabobo, dada su relevancia en el procedimiento administrativo de Caja Caracas…[l]a Alcaldía, a fines de evadir cualquier pronunciamiento relacionado con un criterio jurisprudencial que claramente contradice su argumentación, prefirió declarar inadmisible la supuesta prueba promovida del ‘criterio de la jurisprudencia’, cometiendo un craso error en la calificación jurídica del documento aportado y evitando de este modo pronunciarse sobre el criterio de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia…Lo anterior constituye una violación flagrante al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, pues un criterio jurisprudencial como el alegado no podía ser erróneamente calificado como prueba e inadmitido para evitar cualquier pronunciamiento al respecto…[l]a Alcaldía de Chacao violentó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de nuestra representada, ya que actuando completamente fuera del marco de la legalidad desconoció el valor probatorio de los instrumentos promovidos por mi representada durante el curso del procedimiento administrativo, al punto de siquiera pronunciarse al respecto…[f]ue alegado por nuestra representada la violación al principio de igualdad y confianza legítima, pues para un caso idéntico como lo fue la Resolución Nº L/138.05.04 de fecha 17 de mayo de 2004 notificada a la empresa Econoinvest, la Alcaldía consideró que tales intereses correspondían a frutos civiles para Econoinvest mientras que para Caja Caracas fueron incluidos como ingresos brutos…[e]n franca violación al principio de igualdad y confianza legítima y contraviniendo el precedente administrativo, el debido proceso y el derecho a la defensa, la Resolución recurrida ratifica su criterio sin siquiera haberse tomado la molestia de valorar la mencionada prueba, sino que únicamente se limitó a señalar que el criterio vigente para le momento en el que se emitió la Resolución de Econoinvest era diferente al criterio actual y que es el que se plasma en el acto recurrido…[p]odemos afirmar sin temor a equivocarnos que la falta de actividad probatoria por parte de la Alcaldía y la no valoración de las pruebas aportadas por nuestra representada, constituye una violación flagrante a la presunción de inocencia de nuestra representada…” Así bien, en virtud del alegato de violación al debido proceso, el derecho a la defensa, seguridad jurídica y presunción de inocencia, es preciso señalar que el debido proceso constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, razón por la cual la ausencia de procedimiento vicia de nulidad los actos dictados por la Administración pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa. El derecho a la defensa y al debido proceso implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. En el presente caso se observa que la sociedad mercantil Caja Caracas Casa de Bolsa, C.A., tenía conocimiento de los ejercicios auditados y de los hechos que fueron constatados por la auditoría fiscal, a toda vez se pudo evidenciar la apreciación de las pruebas por parte de la administración municipal con la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, en la que en virtud de las pruebas promovidas por la contribuyente y las defensas alegadas, la Dirección de Administración Tributaria modificó el reparo fiscal, dada la inclusión de partidas contables que no resultaban gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas. A toda vez, cuando la Administración Tributaria determinó las diferencias entre el impuesto investigado y el liquidado por la recurrente en sus declaraciones definitivas de Impuesto sobre Actividades Económicas, las cuales fueron contenidas en el Acta Fiscal, indicó la posible comisión de ilícitos tributarios de disminución indebida de ingresos tributarios por parte de la recurrente, otorgándole la oportunidad a la sociedad mercantil recurrente de defenderse con respecto a la supuesta comisión de los referidos ilícitos, presentando la sociedad mercantil recurrente su escrito de descargo, y una vez revisadas las actas que componen el expediente y desechadas las defensas de la recurrente, la Administración Tributaria procedió a determinar la comisión de los ilícitos tributarios por parte de la recurrente e imponer multa por la cantidad de Doscientos Treinta Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 230.444,24), por la comisión de los ilícitos tributarios de disminución indebida de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2005, 2007 y 2008, establecidos en los artículos 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el ejercicio fiscal 2005 y 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigentes para el ejercicio fiscal 2007 y 2008, por lo que el pronunciamiento de la Dirección de Administración Tributaria respecto la comisión de los ilícitos tributarios contenidos en los actos administrativos impugnados, fue conforme a derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa y al debido proceso. Entre otras cosas, las sentencias consignadas por el recurrente que no fueron aplicadas por el Municipio Chacao, no puede considerarse como una violación al derecho a la defensa, toda vez que las respuestas administrativas no pueden tomarse como violación de tal derecho, si a su consideración no constituía una prueba o simplemente no consideraba que fueran aplicables al caso de autos, por lo que no solo la Administración tomo en cuenta la sentencia si no que también evaluó su admisibilidad a los efectos de su valoración y aplicación en la causa, siendo que la simple intención de la recurrente de poner en conocimiento a la Administración de la existencia de una sentencia no podía desvirtuar la actuación de la Dirección de Administración Tributaria. Por todas las razones anteriores, considera este Tribunal que no hubo en la presente causa violación de debido proceso, del derecho a la defensa, seguridad jurídica y presunción de inocencia. Así se declara. En relación al segundo y octavo punto controvertido referente al vicio de nulidad absoluta al considerar conceptos excluidos de la base de cálculo del Impuesto a los Activos Empresariales para realizar la determinación, incurriendo en una violación del principio de capacidad contributiva y la extralimitación de las funciones inmiscuyéndose en competencias del Poder Público Nacional por lo cual se encuentra viciada de incompetencia. A toda vez que consideró que los rendimientos, intereses, dividendos, inversiones, operaciones de mutuo y diferencia cambiaria no eran ingresos brutos reales del recurrente por lo que no deberían ser incluidos como base imponible del impuesto a las actividades económicas, entre otras cosas manifestó que dichas partidas se derivaban de operaciones realizadas con bonos de la deuda pública que cuya competencia tributaria correspondía exclusivamente al Poder Nacional y no al Municipal. Ahora bien, observa este Tribunal que el Impuesto a las Actividades económicas es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente. La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local. En tal sentido, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota. Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual, sin que ello obste que las ordenanzas de los diferentes municipios prevean períodos de pagos menores a ese lapso. Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid., Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., ratificada en el fallo No. 00649 del 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.). Delimitado lo anterior, y circunscribiendo el análisis al caso concreto, debe este Tribunal verificar si los ingresos o rendimientos obtenidos por las operaciones con Bonos de la Deuda Pública Nacional (DPN) deben estar o no incluidos en la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. En tal sentido, resulta oportuno hacer referencia al criterio asumido por esta Alzada en un caso similar al de autos, contenido en Sentencia No. 03385 de fecha 26 de mayo de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A., reiterada en el fallo No. 00649 del 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A., y más recientemente en la decisión No. 00043 del 19 de enero de 2011, caso: Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, en el cual se señaló respecto a este particular lo siguiente: “(…) observa esta Sala que por bonos de la deuda pública nacional se entienden aquellos títulos valores que comportan una deuda u obligación crediticia asumida por el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Finanzas y garantizada por la República, por medio de los cuales el Estado busca obtener el capital necesario para financiar sus proyectos de inversión y atender compromisos de deuda. Así, tales operaciones de crédito público para la fecha en que se realizaron las colocaciones en bonos controvertidas en el presente caso, se encontraban reguladas por la Ley de Crédito Público de 1983 (Gaceta Oficial N° 3.253, Extraordinario del 4 de septiembre de 1983), aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, la cual en sus artículos 3, 4 y 5, establecía: ‘Artículo 3. -Las Operaciones de Crédito Público tendrán por objeto arbitrar fondos o recursos para realizar obras productivas; atender casos de evidente necesidad o de conveniencia nacional y cubrir necesidades transitorias de tesorería. Artículo 4. - La Deuda Pública puede originarse en: a) La emisión y colocación de bonos u obligaciones de largo y mediano plazo y letras del tesoro de corto plazo, constitutivas de un empréstito interno o externo y las operaciones de tesorería o crédito a corto plazo; b) La apertura de crédito con instituciones financieras, comerciales o industriales nacionales, extranjeras o internacionales; c) La contratación de obras, servicios o adquisiciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el transcurso de uno o más ejercicios fiscales posteriores al vigente; d) El otorgamiento de garantías; e) La consolidación, conversión o unificación de otras deudas. Artículo 5.- Los títulos de la Deuda Pública, emitidos al portador, deberán ser colocados en el mercado por el Banco Central de Venezuela, salvo que la Ley que autorice la respectiva operación prevea otros procedimientos. El Banco Central de Venezuela podrá autorizar a tal fin los servicios de cualquier otra persona natural o jurídica de carácter público o privado.’ De las disposiciones precedentemente transcritas, observa la Sala que mediante la emisión de bonos de deuda pública y/o letras del tesoro nacional el Estado por intermedio del Ministerio de Finanzas, busca lograr los recursos económicos necesario para honrar compromisos contraídos (pasivos laborales, financiamientos de proyectos, entre otros), o cubrir deficiencias temporales de liquidez en tesorería nacional; ello así, esta emisión y colocación de bonos de la deuda pública nacional o letras del tesoro, según el caso, es considerada por el legislador, a tenor de las regulaciones sobre crédito público, como un empréstito que contrata el Gobierno Nacional a través del Banco Central de Venezuela, que apareja en cabeza de la República la obligación de pago, en un plazo determinado y bajo las condiciones de lugar y modo, de las cantidades representadas por el valor de los bonos y letras al ser éstos rescatados o redimidos. De allí, juzga este Alto Tribunal, tal como acertadamente lo indicó el a quo, que la emisión y colocación de los bonos de deuda pública que hiciera el contribuyente a través del Banco Central de Venezuela, ostenta el carácter de préstamo efectuado por la entidad bancaria a la República, cuyos rendimientos si bien comportan beneficios para la entidad bancaria, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo, registrado como un egreso en la contabilidad de la contribuyente (…). (…) Al respecto, debe esta Sala destacar que como toda obligación, el pago por parte de la República de las cantidades expresadas en los bonos de la deuda pública nacional en poder de la contribuyente, debía realizarse en los mismos términos en que fuera contratada, vale decir, en dólares americanos; sin embargo, por efecto de las restricciones o limitaciones a la libre convertibilidad de la moneda (control de cambios) impuestas por el propio Estado venezolano para la época, dicho compromiso debía atenderse en bolívares y a la tasa de cambio que hubiese sido fijada por el Banco Central de Venezuela para la fecha. Derivado de lo anterior, encuentra esta Sala que en esta diferencia en cambio que se produjo al convertir el valor de los bonos a moneda de curso legal, en nada intervino la voluntad de la contribuyente, sino que se produjo como resultado de las propias políticas monetarias y financieras asumidas por el Estado venezolano; motivo por el cual, aun cuando eventualmente se materializó un ingreso para la contribuyente, el mismo sólo puede reputarse a título de devolución de la cantidad dada en préstamo a la República mediante la colocación de los precitados bonos de la deuda pública nacional, siendo improcedente en consecuencia, incluir la cantidad de Bs. 5.149.433.500,00 dentro de la declaración jurada de ingresos brutos del Banco Industrial de Venezuela, C.A., correspondiente al ejercicio fiscal del año 1989. Ello así, resultaba improcedente el reparo formulado a la contribuyente por tal concepto. Así se declara.” Considera este Tribunal que por estar estos ingresos objetados por el recurrente, relacionados con Bonos de la Deuda Pública, se hace necesario algunas explicaciones: por bonos de la deuda pública nacional se entienden aquellos títulos valores que comportan una deuda u obligación crediticia asumida por el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y garantizada por la República, por medio de los cuales el Estado busca obtener el capital necesario para financiar sus proyectos de inversión y atender compromisos de deuda. Así, tales operaciones de crédito público, tienen por objeto arbitrar fondos o recursos para realizar obras productivas; atender casos de evidente necesidad o de conveniencia nacional y cubrir necesidades transitorias de tesorería; mientras que la deuda pública puede originarse en emisión y colocación de bonos u obligaciones de largo y mediano plazo y letras del tesoro de corto plazo, constitutivas de empréstito interno o externo y las operaciones de tesorería o crédito a corto plazo; por la apertura de crédito con instituciones financieras o industriales nacionales, extranjeras o internacionales; por la contratación de obras servicios o adquisiciones cuyo pago total o parcial se establezca realizar en el transcurso de uno o más ejercicios fiscales posteriores al vigente; por el otorgamiento de garantías; y por la consolidación, conversión o unificación de otras deudas. Mediante la emisión de bonos de deuda pública el Estado busca lograr los recursos económicos necesario para honrar compromisos contraídos (pasivos laborales, financiamientos de proyectos, entre otros), o cubrir deficiencias temporales de liquidez en tesorería nacional; ello así, esta emisión y colocación de bonos de la deuda pública nacional o letras del tesoro, según el caso, debe ser considerada como un empréstito que contrata el Gobierno Nacional que apareja en cabeza de la República la obligación de pago, en un plazo determinado y bajo las condiciones de lugar y modo, de las cantidades representadas por el valor de los bonos y letras al ser éstos rescatados o redimidos. La emisión y colocación de los bonos de deuda pública, cuyos rendimientos si bien comportan beneficios para la contribuyente en la oportunidad de ser redimidos o vendidos, constituyen propiamente una devolución del capital invertido por el contribuyente, registrado, anteriormente, como un egreso en su contabilidad. Considerando el Tribunal que cuando el contribuyente, en este caso en particular, adquiere los bonos de la deuda pública realiza una inversión de capital, se ve en la imperiosa necesidad de analizar sí el ente municipal puede o no gravar los beneficios, rendimientos, intereses, ganancias y cualquier otro provento que se produzca como consecuencia de esa inversión. En ese sentido, establece el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Artículo 156.- “Es competencia del Poder Nacional: 12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción el valor agregado, los hidrocarburos, y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco , y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.” Interpreta el Tribunal que la asignación de competencia contenida en la transcrita disposición constitucional está referida a una potestad tributaria que reserva al Poder Nacional, entre otras materia, la facultad para crear, organizar, recaudar, administrar y controlar el impuesto sobre el capital. Luego, considera el Tribunal que los Municipios, ninguno de ellos, pueden crear un impuesto que, de una u otra manera, pudiera gravar el capital. Reafirma esta interpretación el contenido de los artículos 180 y 179, de la Constitución, en los cuales se establece: Artículo 180.- “La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades…” Artículo 179.-“Los municipios tendrán los siguientes ingresos: 2. Las tasas, por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución…” Aprecia el Tribunal que de los artículos transcritos (180 y 179) se desprende una limitación al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios para gravar el capital, como consecuencia de la atribución de competencia tributaria reservada al Poder Nacional para la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto al capital. En efecto, el Poder Nacional cuenta con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución, por una parte; por la otra, con una potestad residual que, obviamente, no abarcará lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los Estados o Municipios, señalada en el mismo artículo y numeral. De la misma manera, los Municipios cuentan con una potestad originaria definida en los artículos 180 y 179 eiusdem, pero que, igualmente, se encuentra limitada en cuanto a las materias reservada al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, antes transcrito. Dentro de los ingresos que los municipios pueden obtener, en ejercicio de las competencias asignadas en los artículos 180 y 179 constitucionales, por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar o actividades económicas, se excluyen, según lo aprecia e interpreta este Tribunal, aquellos que los municipios pretendan exigir con fundamento en una ordenanza en la cual se grave el capital, pues la competencia para la creación, organización, recaudación, administración y control de cualquier impuesto al capital, en los términos expresados en el numeral 12, del artículo 156, de la Constitución, es Reserva Tributaria Del Poder Nacional. La potestad general del Estado, se reparte entre sus distintos órganos mediante competencias, las cuales son asignadas distribuidas y atribuidas por norma constitucional o legal. Así la Constitución distribuye y asigna las competencias entre las distintas ramas del Poder Público y entre los distintos niveles territoriales que el mismo comprende; y las leyes atribuyente de competencias y funciones a los entes, organismos o dependencias que componen dichas ramas y niveles. Ahora bien, no obstante que los municipios, con fundamento en su potestad tributaria originaria, pueden establecer algún gravamen sobre materias que sean objeto de las competencias relacionadas con la potestad reguladora otorgada al Poder Nacional, en el artículo 156, eiusdem, con exclusión de la materia reservada en el numeral 12, de dicho artículo; sin embargo, reitera el Tribunal, no podrían hacerlo sobre el capital, pues estarían violentando el principio de reserva tributaria nacional consagrado en dicha disposición. Reafirma está interpretación al contenido del artículo 183, en su numeral 1, de la Constitución, al señalar: Artículo 183.- “Los Estados y los Municipios no podrán: 1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.” Luego, para este Tribunal la competencia contenida en el artículo 156, numeral 12 eiusdem, está referida a la potestad tributaria a nivel nacional para las materias incluidas en dicho numeral, sin que bajo ningún aspecto pueda considerarse que los Municipios o los Estados tienen potestad para interferir en esa competencia. Se trata de una potestad tributaria, de lo cual se infiere que cualquier impuesto que pueda afectar, en este caso en particular, al capital, en los términos expresados en dicho numeral, sería violatorio de esa disposición. Los municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohíba la Constitución, tal como es el caso de autos. En efecto, existe una norma constitucional (artículo 156, numeral 12) que asigna al Poder Nacional la atribución de la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto al capital. En consecuencia, la exclusión expresa establecida en la referida disposición niega, de manera indubitable, la posibilidad de crear, por parte de los municipios, un impuesto municipal sobre ingresos provenientes de actividades lucrativas que se realicen por inversiones de capital, como seria en este caso, los ingresos brutos que se obtengan como consecuencia de inversiones de capital en la adquisición de en títulos valores (Bonos de la Deuda Pública), representados esos ingresos brutos en intereses por rendimiento o ganancia por la inversión realizada sobre los referidos bonos de la deuda pública, adquiridos como inversiones de capital. Entendiéndose que al ser la competencia una potestad tributaria y no una potestad reguladora existe una limitación de la potestad tributaria de los municipios para gravar los ingresos brutos provenientes de las inversiones de capital en bonos de la deuda pública. Este Tribunal considera que sí bien es cierto que el poder originario atribuido a los Municipios permite a estos establecer la obligación tributaria con todos sus elementos, recaudar lo proveniente de sus tributos y aplicar sus leyes, tal como se plantea en el acto recurrido y en el escrito de informes de la Representación judicial municipal, ello no puede pasar por alto que también el Poder Nacional tiene un poder originario de potestad tributaria sobre determinadas materias, entre ellas, la competencia para crear, organizar, recaudar administrar y controlar el impuesto al capital, según lo dispuesto en artículo 156, numeral 12, de la Constitución. Resulta evidente para este Tribunal reconocer que cualquier actividad relacionada con un impuesto o gravamen al capital es competencia exclusiva del Poder Nacional, pues le está atribuida esa potestad tributaria, en forma directa, por la Constitución. La pretensión del ente municipal de querer gravar los ingresos brutos provenientes de inversiones de capital en bonos de la deuda pública nacional, luce como una invasión de la Potestad Tributaria del Poder Nacional que vulnera el Principio de la Legalidad, ya que la competencia para gravar esa actividad le está vedada de conformidad con lo establecido el artículo 156, numeral 12 de Constitución. Conforme a los razonamientos expuestos, la creación y aplicación, mediante las Ordenanzas Municipal del Impuesto a las Actividades Económicas de un impuesto que grava los ingresos brutos consistentes, en este caso, en los rendimientos (Intereses) y en las ganancias en la compra-venta de Bonos de la Deuda Pública, luce violatorio de la Reserva Tributaria atribuida al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución. Entre otras cosas vale la pena resaltar que si la actividad realizada por la contribuyente recurrente es una intermediación financiera, la adquisición de los bonos de la deuda pública se produjo para otro inversionista, por tanto, el rendimiento que ellos produzcan no son de la contribuyente sino del inversionista. Con fundamento en lo antes expuesto y conforme al criterio antes transcrito, este Tribunal estima que los rendimientos obtenidos por la contribuyente Caja Caracas Casa de Bolsa, C.A., como consecuencia de la emisión y colocación de los Bonos de la Deuda Pública Nacional (DPN), ostenta el carácter de préstamo efectuado por la sociedad mercantil investigada a la República, los cuales si bien comportan beneficios para la recurrente, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo y, por tanto, deben excluirse de la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, e igualmente ocurre en los casos de intermediación donde los rendimientos que se produzcan son para los inversionistas tal como se mencionó anteriormente. En consecuencia, se declara la nulidad de la Resolución de la Resolución No. 053/2013 de fecha 17 de Abril de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao Estado Miranda. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior resulta improcedente la multa impuesta por la cantidad de Doscientos Treinta Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 230.444,24). Así se declara. IV DECISIÓN Con fundamento a la motivación anterior este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente “CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A”. En consecuencia: 1).- Se ANULA la Resolución No. 053/2013 de fecha 17 de Abril de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao Estado Miranda Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Chacao, al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia tributaria y a la contribuyente Caja Caracas Casa de Bolsa, C.A.. Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en la Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Juez Ruth Isis Joubi Saghir El Secretario Néstor Eduardo Guzmán Linares En el día de despacho de hoy veinticinco (25) del mes de noviembre de dos mil quince (2015), siendo la dos y treinta minutos de la tarde (2:30 pm), se publicó la anterior sentencia. El Secretario Néstor Eduardo Guzmán Linares Asunto: AP41-U-2013-000436 RIJS/NEGL/ls