SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2288
FECHA 26/11/2015
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
205º y 156°
Asunto: AF45-U-2002-000107
Asunto Antiguo: 1949
“Vistos” con informes de la recurrente.
En fecha 21 de junio de 2002, los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Alejandro Ramírez van der Velde, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 3.967.035 y 9.969.831, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.870 y 48.453, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), domiciliada en Caracas, inscrita el el Registro Mercantil del Juzgado de Comercio del Distrito Federal, bajo el número 387, en fecha 20 de junio de 1930, y con Registro de Información Fiscal J-001241345; interpusieron por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso tributario contra la Resolución sin número de fecha 04 de diciembre de 2001, emanada de la Gerencia de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, mediante la cual se le formuló ajuste fiscal por la cantidad de trescientos ochenta y cinco millones seiscientos cincuenta y ocho mil quinientos ochenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 385.658.583,00), en materia de impuesto a la publicidad comercial, para los períodos impositivos desde 1996 hasta 2001.
Por auto de fecha 09 de julio de 2002 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor) ordenó la remisión del recurso a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario.
Por auto de fecha 12 de agosto de 2002, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el número 1.949, ordenándose notificar a los ciudadanos Contralor y Procurador General de la República, Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida, y Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia tributaria.
Así, el Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia tributaria, el Contralor General del la República, el Procurador General de la República, el Síndico Procurador y el Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida fueron notificados en fechas 09/10/2002, 24/10/2002, 01/11/2002, 30/10/2002 y 30/10/2002, respectivamente, siendo consignadas las respectivas boletas en fechas 23/10/2002, 25/10/2002, 18/11/2002, 26/04/2005 y 26/04/2005, en el mismo orden.
En fecha 30 de octubre de 2002 el ciudadano Alejandro Ramírez van der Velde, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.453, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito mediante el cual solicitó a este Tribunal la nulidad de la Resolución sin número de fecha 10 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, que decidió el recurso jerárquico por ella interpuesto, anexando al escrito la resolución referida.
Mediante sentencia interlocutoria sin número de fecha 15 de noviembre de 2002, este Tribunal declaró la nulidad de la Resolución sin número de fecha 10 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, mediante el cual se denegó el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente, por haber sido dictada fuera del lapso previsto en la Ley, y con posteridad a la interposición del recurso contencioso tributario. De dicha sentencia interlocutoria fue notificado el Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Mérida en fecha 01/11/2002.
Por auto de fecha 25 de noviembre de 2002, este Tribunal comisionó amplia y suficientemente al Juzgado Primero del Municipio Libertador de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de notificar a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del mencionada Municipio.
En fecha 25 de junio de 2003 el ciudadano Alejandro Ramírez van der Velde, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.453, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, mediante diligencia, solicitó a este Tribunal librar oficio ordenando al Tribunal comisionado las resultas de la comisión encomendada. El referido representante judicial hizo lo mismo en fecha 24 de septiembre de 2003.
Por auto de fecha 02 de octubre de 2003 este Tribunal ordenó oficiar nuevamente al Juzgado Primero del Municipio Libertador de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida a los fines de recabar las resultas de la comisión encomendada.
En fecha 06 de abril de 2004 el ciudadano Alejandro Ramírez van der Velde, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.453, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, mediante diligencia, solicitó a este Tribunal la ratificación de la comisión librada en fecha 25 de noviembre de 2002.
Por auto de fecha 15 de abril de 2004 este Tribunal ordenó oficiar nuevamente al Juzgado Primero del Municipio Libertador de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida a los fines de recabar las resultas de la comisión encomendada.
En fecha 25 de enero de 2005 se recibió del ciudadano Alejandro Ramírez van der Velde, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.453, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se libraran boletas de notificación a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida y se enviaran vía correo certificado a los fines de una efectiva notificación de la interposición del recurso contencioso tributario.
Por auto de fecha 01 de febrero de 2005 este Tribunal ordenó librar notificaciones dirigidas a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida y su envío vía correo certificado.
En fecha 26 de abril de 2005 se recibió Oficio emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida mediante el cual remitió a este Tribunal copia certificada del expediente administrativo de la recurrente, contentivo de doscientos noventa (290) folios útiles.
Mediante auto de fecha 13 de julio del 2005, se admitió el presente recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001, y se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos Síndico Procurador, Contralor Municipal y Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida, y a la recurrente de conformidad con el artículo 277 ejusdem.
En fecha 09 de marzo de 2006 el ciudadano Rodolfo Plaz Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en número 12.870, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó a este Tribunal realizar las gestiones necesarias a fin lo lograr la efectiva notificación de los ciudadanos Síndico Procurador, Contralor Municipal y Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida.
En fecha 16 de enero de 2007 el ciudadano Rodolfo Plaz Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en número 12.870, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó a este Tribunal librar cartel de notificación dirigido a los ciudadanos Síndico Procurador, Contralor Municipal y Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida.
Mediante auto de fecha 30 de marzo de 2007, este Tribunal ordenó la notificación por cartel de imprenta publicado en el diario Últimas Noticias dirigido a los ciudadanos Síndico Procurador, Contralor Municipal y Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida.
En fecha 25 de abril de 2007 el ciudadano Rodolfo Plaz Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en número 12.870, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, mediante diligencia solicitó la entrega del cartel de notificación librado y dirigido a los ciudadanos Síndico Procurador, Contralor Municipal y Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida.
Por auto de fecha 26 de abril de 2007 este Tribunal ordenó la entrega del cartel de notificación, dirigido a los ciudadanos Síndico Procurador, Contralor Municipal y Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida, al representante judicial de la recurrente, a los fines de su publicación en el diario Últimas Noticias.
En fecha 03 de mayo de 2007 el ciudadano Rodolfo Plaz Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en número 12.870, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó mediante diligencia el cartel de notificación de fecha 27 de abril del mismo año, publicado en el diario Últimas Noticias, y solicitó la continuación de la causa.
Por auto de fecha 18 de mayo del 2007, este Tribunal ordenó darle continuidad a la causa y dejo constancia de la apertura de la misma al lapso de promoción de pruebas.
En fecha 06 de junio de 2007 el ciudadano Rodolfo Plaz Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en número 12.870, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas constante de ocho (08) folios útiles.
Mediante auto de fecha 14 de junio del 2007 este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente; y ordenó oficiar a las sociedades mercantiles Gemplus Card Internacional de Venezuela, C.A. y Compañía Venezolana de Guías, a fin de que informen sobre los particulares solicitados por la representación judicial de la recurrente en su escrito de promoción de pruebas. En la misma fecha se libraron Oficios números 5856 y 5857 a tal fin.
En fecha 20 de septiembre del 2007, el ciudadano Rodolfo Plaz Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en número 12.870, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de informes constante de veinticuatro (24) folios útiles.
Mediante auto de fecha 20 de septiembre del 2007, este Tribunal dijo “Vistos”.
En fecha 05 de marzo de 2008 fue consignado por ante este Tribunal Oficio Nº 5856 debidamente firmado y sellado como recibido por la empresa Remteca, C.A. en fecha 28 de febrero del mismo año, con oficio anexo respondiendo a lo pedido.
En fecha 27 de septiembre de 2008 la ciudadana Nellys Pardo, en su carácter de Alguacil de la Jurisdicción Contencioso Tributaria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consignó Oficio Nº 5857 dirigido a la empresa Compañía Anónima Venezolana de Guías, dejando constancia que no fue efectivamente recibida.
En fecha 10 de noviembre de 2015, la profesional del derecho Ruth Isis Joubi Saghir, Juez Provisoria de este Tribunal, mediante auto, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa.
Finalmente, la representación judicial de la empresa recurrente ha solicitado a este Tribunal que dicte sentencia en fechas 15/11/2010, 31/10/2011, 23/10/2012, 21/10/2013 y 21/10/2014.
II
ANTECEDENTES
En fecha 04 de diciembre de 2001, el abogado Edgardo Gutiérrez, Auditor Fiscal de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, levanto Acta Fiscal sin número mediante la cual determinó a cargo de la contribuyente Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) el pago de la cantidad de trescientos ochenta y cinco millones seiscientos cincuenta y ocho mil quinientos ochenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 385.658.583,00), por concepto de impuesto causado y no pagado, en materia de publicidad comercial, según la relación siguiente:
Período Impuesto Causado Impuesto Pagado Saldo por pagar
1996 291.766,00 2.799,00 288.967,00
1997 291.766,00 2.799,00 288.967,00
1998 39.451.138,00 98.655,30 39.352.482,70
1999 95.551.623,20 1.937.222,40 93.614.400,80
2000 116.655.144,20 1.457.354,40 115.197.789,80
2001 136.915.976,00 ----------------- 136.915.976,00
Total 385.658.583,00
En la misma fecha, el Economista Giovanny Wilchez, Gerente de Hacienda Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, suscribió la Resolución sin número, dirigida a la sociedad mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), mediante la cual procedió a liquidar a cargo de la contribuyente los impuestos causados y no pagados por la cantidad de trescientos ochenta y cinco millones seiscientos cincuenta y ocho mil quinientos ochenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 385.658.583,00), correspondiente a los ejercicios fiscales desde 1996 hasta 2001, en materia de publicidad comercial.
En fecha 20 de diciembre de 2001 la ciudadana Sandra Mejia Araujo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 60.947, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente, interpuso por ante la Gerencia de Hacienda del Municipio Libertador del Estado Mérida recurso de consideración contra la Resolución sin número de fecha 04 de diciembre del mismo año.
En fecha 21 de enero de 2002, las ciudadanas Sandra Mejia Araujo y Yolanda Margarita Rincón Sánchez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 60.947 y 21.390, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente, interpusieron ante la Coordinación de Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida recurso jerárquico contra la Resolución sin número de fecha 04 de diciembre de 2001.
Una vez transcurrido el lapso legalmente establecido para que la Administración Tributaria se pronunciara sobre la solicitud realizada sin que ésta lo hiciere, la sociedad mercantil Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) interpuso recurso contencioso tributario.
III
ALEGATOS DEL ACCIONANTE
Los apoderados judiciales de la contribuyente Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), manifestaron en su escrito recursorio:
Que “…, la Resolución S/N de fecha 4 de diciembre de 2001, emanada de la Gerencia de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, notificada en fecha 5 de diciembre de 2001, mediante la cual se formulan reparos a nuestra representada ascendentes a la cantidad total de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 385.658.583,00), en materia de Impuesto de Publicidad Comercial, está viciada de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse cumplido el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario vigente para su formación.”. (Mayúsculas del escrito)
Que “…, La Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida emitió la Resolución aquí impugnada, contentiva de una determinación de Impuesto de Publicidad Comercial supuestamente correspondiente a los períodos comprendidos entre 1996 y 2001, por la mencionada cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 385.658.583,00), sin haber levantado previamente al Acta Fiscal o de Reparo a que se refieren los artículos 180 y 183 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para la fecha de emisión del acto, en la que habrían indicado y precisado los elementos referenciales y resultados cuantitativos de la determinación inicial del Impuesto de Publicidad Comercial para los períodos investigados, ni haber iniciado el correspondiente procedimiento Sumario en el que procedería a determinar, tomando en cuenta las defensas y argumentos alegados por5 nuestra representada, la cuantía del referido impuesto..”. (Mayúsculas y subrayado del escrito)
Que “El referido órgano de Administración Tributaria se limitó a practicar un requerimiento y, posteriormente, levantar un Acta, expedida en fecha 4 de diciembre de 2001, notificada a nuestra representada CANTV el día siguiente, en la que simplemente ordenó la “Liquidación Definitiva por Publicidad Comercial”, para los períodos 1996 a 2001, ambos inclusive, por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 385.658.583,00). Y, para mayor inseguridad de nuestra representada en el procedimiento de fiscalización y formación de la voluntad administrativa, procedió seguidamente la Municipalidad de Libertador (sic) del Estado Mérida, en la misma fecha, a emitir la Resolución definitiva de determinación impositica, en términos exactos a los contenidos en el Acta Fiscal que la fundamenta, omitiendo en consecuencia las etapas procedimentales previstas en el Código Orgánico Tributario a tal efecto, supra especificadas, particularmente la oportunidad para allanarse al pago y presentar descargos, dirigidos básicamente a garantizar el derecho constitucional a la defensa de nuestra representada.”. (Mayúsculas y subrayado del escrito)
Que “La referida Dirección de Hacienda Municipal, como órgano de Administración Tributaria, debe ceñirse tanto a las normas que le otorgan competencia para actuar, como a aquellas que le indican cómo debe hacerlo, para garantizar la legalidad del acto administrativo resultante y, más allá, la protección de la esfera subjetiva del contribuyente, en su carácter de débil jurídico de la relación tributaria. Cualquier actuación del órgano administrativo al margen de tales disposiciones legales se traduce en arbitrariedad, acarreando la ilegalidad de aquella. Para ello están creadas las normas de procedimiento, así como el efecto de nulidad absoluta de los actos administrativos, en caso de su incumplimiento (artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).”.
Que “…, en el entendido de que en el presente caso no se otorgó a nuestra representada oportunidad para allanarse al reparo formulado en el Acta Fiscal de fecha 4 de diciembre de 2001, o presentar los correspondientes descargos dentro del Sumario Administrativo, no cabe lugar a dudas que se observó debidamente el procedimiento previsto en los artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que la Resolución impugnada resulta nula de nulidad absoluta.”.
Que “…, al haberse omitido el levantamiento del Acta Fiscal correspondiente que hubiere dado lugar al inicio del procedimiento sumario, o en todo caso otorgado un lapso para la formulación de los correspondientes descargos, para determinar en definitiva el Impuesto de Publicidad Comercial supuestamente correspondiente a nuestra representada CANTV para los ejercicios 1996 a 2001, por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 385.658.583,00), la actuación de la Dirección de Hacienda del Municipio Libertador del Estado Mérida en el presente caso, materializada en la Resolución S/N de fecha 4 de diciembre de 2001, notificada el día 5 de ese mismo mes año, objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme lo establece el artículo 19, ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 240 del actual Código Orgánico Tributario de 2001. Así solicitamos formalmente sea reconocido y declarado por este órgano jurisdiccional.”. (Destacado de la recurrente)
Que “…, se observa que en la determinación efectuada a nuestra representada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida en el presente caso, se verifica un falso supuesto, producto de considerar dicha Administración que nuestra representada CANTV omitió el pago del Impuesto de Publicidad Comercial sobre actividades de publicidad de productos y servicios en dicho Municipio durante los ejercicios 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, cuando lo cierto es que nuestra representada sí efectuó el pago del referido impuesto, pero exclusivamente respecto de las actividades publicitarias realizadas en tal jurisdicción territorial, en los respectivos períodos investigados, y con especial observancia a los supuesto de efectiva causación del impuesto conforme su naturaleza y las disposiciones contenidas en la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del referido Municipio.”. (Destacado del escrito)
Que “…, no obstante la información suministrada por nuestra representada a dicha Municipalidad (sic) mediante comunicación de fecha 31 de agosto de 2001, en el sentido que para el ejercicio 2001 fueron utilizados ciento veinticinco mil (125.000) ejemplares de los especificados, pretende la fiscalización –tal como se desprende de la relación de Impuesto causado que acompaña al Acta Fiscal- aplicar ese mismo número de ejemplares para cada uno de los demás períodos investigados (1996 a 2000), sin siquiera tender al número efectivamente utilizado por nuestra representada en cada uno de tales ejercicios. Más aún, desconoce nuestra representada los elementos tomados en cuenta por la Municipalidad (sic) para arribar a los resultados plasmados en el Acta Fiscal, que reflejan erradamente la utilización de ciento veinticinco mil ejemplares por ejercicio investigado y la consecuente causación de un impuesto por la cantidad total de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.4.260.890,00).”. (Resaltado del escrito)
Que “Ello, obviamente, implica la determinación de un Impuesto de Publicidad Comercial para los períodos 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, notablemente superior al efectivamente causado y, por tanto, la configuración de un falso supuesto en la formación del acto administrativo aquí recurrido, lo que conlleva su nulidad conforme alo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”.
Que “…, observa nuestra representada que, tal como se desprende de los contratos consignados en fecha 11 de octubre de 2001 en la Municipalidad (sic) de Libertador del Estado Mérida, y que en su oportunidad serán consignados en la presente causa, celebrados en fechas 15 de septiembre, 22 de septiembre y 29 de octubre de 1999, suscritos entre CANTV y las empresas GEMPLUS CARD INTERNACIONAL DE VENEZUELA, C.A., REMTECA, C.A. y CAVEGUIAS, todos vigentes hasta finales del año 2000, nuestra representada sólo procede a arrendar los espacios publicitarios de las tarjetas telefónicas CANTV, por lo que son los respectivos anunciantes los que encuadran dentro del supuesto que da lugar a la configuración del hecho imponible por concepto de Impuesto de publicidad comercial, como lo es la utilización de medios publicitarios para informar al público sobre la existencia de productos o servicios.”. (Resaltado y mayúsculas del escrito)
Que “…yerra la Administración al evaluar la titularidad de la actividad publicitaria en este caso concreto, que lejos de corresponder a nuestra representada, quien simplemente arrienda el medio o espacio publicitario, se ubica en cabeza de los anunciantes que valen de tales medios para la promoción de sus productos o servicios.”.
Que “…en nuestro criterio se configura un falso supuesto, así como un error en la interpretación de la base legal, que hacen del acto administrativo aquí recurrido un acto ilegal, viciado de nulidad relativa conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”.
Que “En lo que se refiere al reparo correspondiente a la utilización o empleo de “avisos sin iluminación”, ascendente a la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TREINTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.855.031,40), observa nuestra representada que no sólo yerra la Administración en la precisión de la efectiva utilización de tales medios por parte de CANTV durante los períodos investigados, en jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Mérida, lo que la lleva a elevar notablemente el impuesto realmente causado para tales períodos, sino que, tal como será expuesto en el Capítulo V de este escrito, pretende exigirse el cobro de impuestos ya determinados por la propia Municipalidad para los períodos 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, y debidamente pagado por nuestra representada en fecha 11 de julio de 2000, por lo que supone el cobro de obligaciones tributarias ya extinguidas por medio del pago, en clara evidencia de la ilegalidad de la Resolución impugnada.”. (Resaltado y mayúsculas del escrito)
Que “La Administración Tributaria Municipal, en el acto administrativo impugnado en el presente Recurso Contencioso Tributario pretende considerar a los aparatos telefónicos de nuestra representada como medios publicitarios, desconociendo en consecuencia el propio texto de la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del Municipio Libertador del Estado Mérida, en cuyo artículo 24 establece los siguiente: ….(…omissis).”.
Que “…la norma contenida en el artículo 24 de la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del Municipio Libertador del Estado Mérida, grava la publicidad, considerando al medio publicitario como una herramienta que hace posible que el mensaje (publicitario) pueda llegar a su destino, es decir, a los potenciales consumidores. En consecuencia, pueden ser considerados como medios publicitarios los aparatos, las figuras mecánicas, electrónicas, tableros y otros medios idóneos de publicidad, distintos al producto o servicio que pretende hacerse conocer al público consumidor, como es el caso concreto de los aparatos telefónicos de CANTV.”.
Que “…, consideramos que la Administración Tributaria al considerar gravable la simple distinción de la Marca en los equipos telefónicos públicos de CANTV, incurre en el vicio de falso supuesto, al distorsionar el alcance de los hechos para forzar la aplicación de una disposición que no contempla la imposición a los productos y servicios que simplemente están identificados con la Marca correspondiente.”. (Resaltado y mayúsculas del escrito)
Que “…, como la Municipalidad (sic) de Libertador del Estado Mérida, incurre, en este caso, de falso supuesto, todo lo cual vicia el acto impugnado en su causa y lo hace anulable de conformidad con la disposición contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Así solicitamos muy respetuosamente sea declarado por este Tribunal.”.
Que “…, en relación al renglón “vehículos” contenido en la Resolución S/N de fecha 4 de diciembre de 2001, emanada de la Gerencia de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, notificada en fecha 5 de diciembre de 2001, la Administración Tributaria Municipal incurre nuevamente en el vicio de falso supuesto al considerar erróneamente que la marca de CANTV estampada en los vehículos de pasajeros y/o de carga de uso particular de la empresa, es objeto de gravamen por la Ordenanza de Publicidad Comercial del Municipio Libertador del Estado Mérida.”.
Que “…, la Ordenanza que establece el tributo de publicidad, sólo grava en su artículo 25 la publicidad colocada o instalada en la parte exterior de los autobuses y demás vehículo de uso público, pero no abarca la publicidad instalada o colocada en vehículos de uso privado de la empresa.”.
Que “Los vehículos de CANTV son de uso privado, pues la misma es una compañía anónima, que si bien, presta un servicio calificado por la Ley Orgánica de telecomunicaciones como de interés general, no por ello presta con sus vehículos un servicio de transporte de uso público.”. (Negrillas y subrayado del escrito)
Que “…, nuestra representada CANTV solicita respetuosamente a este órgano jurisdiccional que con base en lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declare la nulidad de la actuación de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, contenida en la Resolución S/N de fecha 4 de diciembre de 2001 y notificada el día 5 del mismo mes y año, por falso supuesto en la estimación y configuración de los hechos relativos a la publicidad comercial efectivamente gravable, empleada y utilizada para los ejercicios 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001.”.
Que “…, la actuación contenida en la Resolución aquí impugnada, resulta claramente viciada en su objeto, al referirse en su mayoría a períodos fiscales y conceptos impositivos previamente fiscalizados y reparados por la Administración Tributaria del Municipio Libertador del Estado Mérida en revisiones fiscales anteriores.”.
Que “…, parece desconocer la Municipalidad de Libertador (sic) del Estado Mérida en el presente caso que, con ocasión de la fiscalización realizada en el año 2000, precisamente en materia de Impuesto de Publicidad Comercial, para los períodos 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, esto es, para los mismo períodos incluidos en el acto aquí impugnado con excepción del período 2001, fue formulado un reparo por igual concepto y, más aún, también correspondiente a los rubros de avisos, teléfonos, calcomanías, folletos, trípticos y volantes, por la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs.3.498.830,10), el cual fue pagado en su integridad por nuestra representada CANTV, según se evidencia de recibo de caja Nro. 153 de fecha 11 de julio de 2000, el cual será consignado en su oportunidad en la presente causa.”. (Resaltado y mayúsculas del escrito)
Que “…, las mencionadas obligaciones tributarias por concepto de Impuesto de Publicidad Comercial para los ejercicios 1996 a 2000, ambos inclusive, en el Municipio Libertador del Estado Mérida, quedaron claramente extinguidas por el medio principal de extinción de las obligaciones tributarias, cual es el “pago”, según disponen los artículos 39 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable en razón del tiempo para tales períodos), realizado en los términos y montos exigidos por la propia Municipalidad en la determinación impositiva previamente efectuada, por lo que su cobro en la forma que en el acto aquí recurrido se pretende, representa una absoluta ilegalidad al desconocer la firmeza de actos administrativos previos, sobre los mismos conceptos y períodos fiscales de nuestra representada.”.
IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO MUNICIPAL
En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la representación judicial del Municipio Libertador del Estado Mérida, no consignó escrito a favor de los intereses patrimoniales del mismo:
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por la contribuyente Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, en su escrito recursorio, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se circunscribe en dilucidar la procedencia o no de: (i) ausencia de procedimiento; (ii) falso supuesto; y (iii) inexistencia de la obligación tributaria exigida.
Resulta necesario para este Tribunal aclarar que la cuantía del presente recurso, estimada en un principio en Bs. 385.658.583,00, monto total de la Resolución S/N, emitida por la Administración Tributaria Municipal, en razón de la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, queda en Bs. 385.658,58, y que en lo sucesivo las cantidades serán expresadas de acuerdo a dicho Decreto, con excepción de aquellas contenidas en citas textuales.
Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse en los siguientes términos:
Ausencia de procedimiento.
Aduce la recurrente que la Administración Tributaria del Municipio Libertador del Estado Mérida incumplió el procedimiento legalmente establecido al emitir la Resolución S/N, de fecha 04 de diciembre de 2001, por la cantidad de Bs. 385.658,58, en materia de Impuesto de Publicidad Comercial, sin haber levantado previamente el acta fiscal o de reparo prevista en los artículo 180 y 183 del Código Orgánico Tributario de 2001, ni haber iniciado el correspondiente procedimiento sumario a los fines de que se tomaran en cuenta sus defensas y alegatos.
Corresponde en primer lugar a este Tribunal determinar cual era el procedimiento aplicable para el momento de la emisión del acto administrativo recurrido.
Ahora bien, bajo el análisis del contenido del presente expediente se observa que cursan el Acta Fiscal sin número de fecha 04 de diciembre de 2001 (Folio 50 de la primera pieza); la Resolución sin número, de fecha 04 de diciembre de 2001, notificada el 05 de diciembre del mismo año (Folio 69 de la primera pieza), emitida por la Gerencia de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, y de lo expresado en cada uno de dichos actos administrativos de contenido tributario se indica que la investigación iniciada a la contribuyente de autos se trata del procedimiento de fiscalización; asimismo se evidencia copia simple del acta de requerimiento sin número de fecha 27 de julio de 2000 (Folio 132 del expediente judicial), donde se indica el tributo a fiscalizar, los periodos impositivos a fiscalizar (años 1999,2000 y 2001).
Tenemos que, el Código Orgánico Tributario de 2001 fue publicado en Gaceta Oficial Nº 33.305 de fecha 17 de octubre de ese año, y en el mismo se establece en su artículo 343 que:
“Artículo 343. Las disposiciones establecidas en el Título I, Título II, Sección Primera, Segunda, Tercera, Quinta, Octava, Novena, Décima y Décima Segunda del Capítulo III del Título IV, y los artículos 122, 340 y 342 de este Código, entrarán en vigencia al día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial. Las disposiciones establecidas en la sección cuarta del capítulo II del título III, así como el artículo 263 de este Código, entrarán en vigencia trescientos sesenta días (360) después de su publicación en la Gaceta Oficial. El resto de las disposiciones de este Código entrarán en vigencia noventa (90) días continuos, después de su publicación en la Gaceta Oficial.”
La recurrente invoca a su favor las normas insertas en el Código Orgánico Tributario de 2001, referidas al procedimiento de fiscalización y determinación (artículo 177 y siguientes), las cuales se encuentran en la Sección Sexta del Capítulo III, del Título IV de dicho texto normativo, de lo que se colige que para el momento del levantamiento del Acta Fiscal y la Resolución impugnada (04 de diciembre de 2001), no estaba vigente dicho procedimiento de conformidad con la disposición final contenida en el transcrito artículo 343 ejusdem. Así se decide.
Siendo así, el procedimiento vigente para la fecha de emisión del acto recurrido era el previsto en el Código Orgánico Tributario de 1994, del cual se permite este Tribunal transcribir las normas siguientes:
Artículo 118º
La Administración Tributaria podrá verificar la exactitud de las declaraciones y proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, en cualesquiera de las siguientes situaciones:
1º. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración o cuando no hubiere cumplido con la obligación tributaria en los casos en que no se exija declaración.
2º. Cuando la declaración ofreciera dudas debidamente fundadas y razonadas relativas a su veracidad o exactitud.
3º. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes.
4º. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán expresamente señalar las condiciones y requisitos para que proceda.
Artículo 119º
La determinación por la Administración se realizará aplicando los siguientes sistemas:
1º. Sobre base cierta, con apoyo en los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo.
2º. Sobre base presuntiva, en mérito a los hechos y circunstancias que, por su vinculación o conexión normal con el hecho generador de la obligación, permitan determinar la existencia y cuantía de la misma.
En este caso la Administración podrá utilizar, entre otros métodos, las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad. Las diferencias en más o en menos de las existencias constituirán omisiones de ventas y de ingresos por ventas no registrados, y darán lugar a la determinación de los respectivos tributos.
Los incrementos patrimoniales no justificados también constituirán base imponible para la aplicación de los tributos, en los casos que corresponda.
…(…omissis)
Artículo 142º
Cuando la Administración Tributaria deba proceder a la determinación a que se refieren los artículos 118 y 119, o a perseguir las infracciones de las leyes tributarias, reglamentos y demás disposiciones sobre la materia y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo con lo establecido en el presente Código, se sujetará a las normas de esta Sección.
…(…omissis)
Artículo 144º
Cuando haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.
Artículo 145º
En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.
Artículo 146º
Vencido el plazo establecido en el artículo inmediato anterior, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Tercera de este Capítulo.
En caso que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional.
…(…omissis)
Artículo 148º
Al ordenarse el Sumario administrativo, podrá disponerse el secreto de las actuaciones durante un plazo que no podrá exceder de quince (15) días hábiles, transcurrido el cual regirá lo dispuesto en el artículo 138 de este Código y comenzará a correr el plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos, previstos en el artículo 146.
Artículo 149º
El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimaran los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:
1º. Lugar y fecha de emisión;
2º. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio;
3º. Indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el período fiscal correspondiente;
4º. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas;
5º. Fundamentos de la decisión;
6º. Elementos aplicados en caso de determinación sobre base presuntiva;
7º. Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos; y
8º. Firma del funcionario autorizado.
La ausencia de cualesquiera de estos requerimientos vicia de nulidad al acto.
Parágrafo Primero:
El levantamiento previo del Acta previsto en el artículo 144 de este Código, podrá omitirse en los casos de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales, infracciones por parte de los agentes de retención y percepción, que no constituya presunción de delito, determinación de oficio sobre base cierta, cuando tal determinación se haga exclusivamente con fundamento en los datos de las declaraciones aportadas por los contribuyentes o cuando se trate de simples errores de cálculo que den lugar a una diferencia de tributo. En este último caso la Administración Tributaria notificará la sanción respectiva o la diferencia de tributo a favor del Fisco, con su actualización monetaria, liquidación de intereses y se aplicará multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido. El total liquidado deberá cancelarse dentro de los diez (10) días hábiles de su notificación. La falta de pago dentro de este plazo dará lugar al inicio del juicio ejecutivo de cobro.
Parágrafo Segundo:
En los casos que el contribuyente o responsable admite en forma expresa el contenido del Acta, no se abrirá el Sumario. En este caso la Administración emitirá, inmediatamente, la resolución correspondiente.
En primer termino, considera necesario este Tribunal acotar que dentro del marco legal procesal existen lapsos que deben cumplirse a cabalidad, y es por ello que de debe resaltar que una de las características fundamentales de nuestro sistema procesal, es la preclusión de los lapsos, vale decir, los términos o lapsos en que han de cumplirse los actos procesales, son los establecidos por la ley, y en relación a ello la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1714 de fecha 31 de octubre de 2007 (Caso: Supermercado Miranda) considera que en sede administrativa se debe aplicar el mismo fundamento que en la vía judicial de no violar los lapsos procesales, pues de ser lo contrario ocasionaría un desorden procesal injusto en los ambos ámbitos.
De las normas antes transcritas se infiere, entre otras cosas, que con ocasión del procedimiento de fiscalización, en un primer momento, la administración tributaria debe levantar un acta fiscal de reparo, y que una vez sea ésta notificada, el contribuyente dispondrá del plazo de quince (15) días hábiles para allanarse al pago del tributo resultante y sus accesorios; en caso contrario, podrá presentar un escrito de descargos dentro de los veinticinco días (25) hábiles siguientes al plazo antes indicado, con el fin de exponer las razones por las cuales consideraba que el acto levantado a su cargo afectaba sus derechos e intereses; que una vez terminado el lapso previsto para los descargos se levantará la resolución culminatoria de sumario; y la excepción legal de levantamiento del acta de reparo, en aquellos casos cuando la determinación se haga sobre base cierta y exclusivamente con fundamento con la información aportada por el contribuyente.
En virtud de lo antes descrito, resulta necesario advertir que en texto de la Resolución impugnada (Folio 69 del expediente judicial) se lee:
“ CONSIDERANDO
Que en la fiscalización realizada en la empresa: CANTV , Según acta de intervención fiscal Nro. , contentiva de los motivos y resultado de la actuación practicada por Ciudadano: ABG: EDGARDO GUTIERREZ , titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.074.101 en su condición de Auditor Fiscal de la Gerencia de Hacienda del Municipio Libertador del Estado Mérida, en los documentos de la referida contribuyente, se puede determinar que existen impuestos causados y no pagados de acuerdo a la siguiente reacción (sic):
EJERCICIO FISCAL IMPUESTO CAUSADO Y NO PAGADO 1996-2001 385.658.583,00 “(Resaltado de este Tribunal)
Asimismo se puede leer del documento que corre inserto en copia simple en el expediente administrativo bajo el folio 50 lo siguiente:
“Terminada la fiscalización se levanta la presente Acta en Mérida, a los 04 , días del mes de 12 , del año 2001 , en cuatro ejemplares a un solo tenor y a un mismo efecto…” (Resaltado de este Tribunal)
De lo transcrito se colige de manera indubitable que lo realizado por Administración Tributaria Municipal fue un procedimiento de fiscalización, el cual tiene previsión legal en el Código Orgánico Tributario, con lapsos preclusivos, y actuaciones que propenden al efectivo ejercicio del derecho a la defensa de los contribuyentes, siendo éste uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso, constitucionalmente consagrado.
Ahora bien, tanto de la Resolución impugnada como del acta fiscal levantada por el ciudadano Edgardo Gutiérrez, en su carácter de Auditor Fiscal, se evidencia que ambas fueron emitidas en fecha 04 de diciembre de 2001, lo que contraviene lo dispuesto en los artículos 144 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable ratione temporis), ya que con el levantamiento simultaneo de dichos actos administrativos obvió la Administración Tributaria Municipal el lapso legalmente establecido para que el contribuyente se allanara al pago, o en su defecto, se le diera inicio a la instrucción del sumario administrativo, a los fines de que formulara sus descargos y aportara las pruebas que considerase pertinentes. Así se decide.
Aunado a lo expuesto, debe resaltarse que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo, debe ser de naturaleza absoluta, cual es aquélla en la que no se le permitió al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como es el caso supra referido, al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias N° 1.970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados Santa Ninfa, C.A., N° 1.110 del 04 de mayo de 2006, caso: Fabio Sgalla Vecino y Nº 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.); razones todas éstas que conllevan necesariamente a declarar la nulidad de la Resolución impugnada. Así se declara.
Finalmente, en relación a las otras denuncias esgrimidas por la recurrente, referidas a falso supuesto e inexistencia de la obligación tributaria exigida, este Tribunal visto la naturaleza de la presente decisión, estima inoficioso pronunciarse sobre tales aspectos. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el contribuyente COMPAÑIA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V) contra la Resolución sin número de fecha 04 de diciembre de 2001, emanada de la Gerencia de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, en materia de impuesto a la publicidad comercial, para los períodos impositivos desde 1996 hasta 2001, y en consecuencia se ANULA dicha Resolución.
Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Mérida, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; al Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, en resguardo de lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al Alcalde del prenombrado Municipio y a la recurrente Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), de acuerdo con lo establecido en el artículo 284, Parágrafo Primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015).
Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Juez Provisoria,
Ruth Isis Joubi Saghir
El Secretario,
Néstor Eduardo Guzmán Linares
En el día de despacho de hoy veintiséis (26) del mes de noviembre de dos mil quince (2015), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 am), se publicó la anterior sentencia.
El Secretario,
Néstor Eduardo Guzmán Linares
Asunto: AF45-U-2002-000107
Asunto Antiguo: 1949
RIJS/NEGL/cjmp
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