JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: JOSE FERNANDO GUDIÑO
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: MARISELA CISNEROS AÑEZ
ORGANISMO QUERELLADO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO)
APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: AGUSTINA ORDAZ MARIN
OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS Y OTROS BENEFICIOS.
En fecha 20 de marzo de 2015 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta por la abogada Marisela Cisneros Añez, Inpreabogado Nro. 19.655, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano JOSE FERNANDO GUDIÑO, titular de la cédula de identidad Nro. 14.455.173, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 538 dictada en fecha 13 de octubre de 2014, por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, mediante la cual se removió y retiró al querellante del cargo de Custodio adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III.
En fecha 13 de abril de 2015 se dejó constancia de la incorporación de la ciudadana Nelly J. Maldonado, como Juez Temporal para suplir las faltas, ausencias, reposos y vacaciones de los jueces que conforman los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, desde el 07 de abril de 2015 al 16 de abril de 2015, en virtud del reposo médico otorgado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al ciudadano Gary Coa León, Juez Provisorio de este Tribunal. En consecuencia, la mencionada ciudadana se abocó al conocimiento de la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 15 de abril de 2015 este Órgano Jurisdiccional admitió la querella interpuesta y ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, para que diese contestación a la presente querella, igualmente se le solicitó a dicha Procuraduría que remitiese el expediente administrativo del querellante, de ello se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Asimismo se ordenó abrir cuaderno separado con copias certificadas del libelo y del auto de admisión, así como con las copias simples de los documentos anexos a la querella, y las que la parte querellante estimase necesarias; ello a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.
En fecha 22 de abril de 2015 se dio cumplimiento a la certificación ordenada en el auto de admisión de fecha 15 de abril de 2015. En esa misma fecha se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.
En fecha 07 de mayo de 2015 se publicó decisión mediante la cual se declaró PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora.
En fecha 17 de junio de 2015 la abogada Agustina Ordaz Marín, inpreabogado Nro. 23.162, actuando en sustitución del Procurador General de la República, presentó escrito mediante el cual dio contestación a la presente querella.
En fecha 22 de junio de 2015 se abrió cuaderno separado con las copias certificadas del expediente administrativo del querellante.
En fecha 06 de julio de 2015, oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante y de la comparecencia de la parte querellada, resultando por tal motivo infructuosa la conciliación. Igualmente se dejó constancia que la representación judicial de la parte querellada ratificó lo alegado en el escrito de contestación y solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 11 de julio de 2015, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, a la que asistió únicamente la parte querellada, quien ratificó lo alegado en su escrito de contestación. Del mismo modo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante. Finalmente el Tribunal dejó constancia que el dispositivo del fallo sería dictado y consignado dentro de los 05 días de despacho siguientes a la celebración de dicho acto procesal.
En fecha 24 de septiembre de 2015 se dejó constancia de la incorporación de la ciudadana Sinayini Malavé, como Juez Temporal para suplir las faltas, ausencias, reposos y vacaciones de los jueces que conforman los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, desde el 22 de septiembre de 2015 al 13 de octubre de 2015, en virtud de que el ciudadano Gary Coa León, Juez Provisorio de este Tribunal, se encontraba haciendo uso de sus vacaciones legales correspondientes. En consecuencia, la mencionada ciudadana se abocó al conocimiento de la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 07 de octubre de 2015 se dictó auto para mejor proveer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se ordenó oficiar a la ciudadana Ministra del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario a los fines de que informase a este Tribunal, si se le había dado cumplimiento de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 07/05/2015, a través de la cual se declaró procedente la medida cautelar solicitada por la parte querellante, y en caso de ser afirmativa su respuesta, remitiese a este Juzgado la documentación que acreditase tal cumplimiento. A tal fin se le concedió un lapso de ocho (08) días de despacho contados a partir de su notificación.
En fecha 22 de octubre de 2015 se dejó constancia de la incorporación del ciudadano Gary Joseph Coa León, al cargo de Juez Provisorio de este Órgano Jurisdiccional, quien luego de hacer uso de sus vacaciones legales correspondientes, se abocó al conocimiento de la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En tal sentido se aperturó el lapso de cinco (05) días de despacho a los fines de que las partes del presente juicio pudiesen ejercer el derecho consagrado en dicha norma. Finalmente, se dejó establecido que una vez transcurrido dicho lapso se procedería a la publicación del dispositivo del fallo en la presente causa.
Cumplidas las fases procesales en fecha 28 de octubre de 2015 se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:
I
MOTIVACIÓN
Solicita la representación judicial de la parte querellante la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 538 dictada en fecha 13 de octubre de 2014, por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, mediante la cual se removió y retiró al querellante del cargo de Custodio adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar dicho cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, solicita se ordene la reincorporación del querellante al cargo de Custodio que desempeñaba en el mencionado Centro Penitenciario, con el consiguiente pago de los salarios caídos desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, así como la cancelación de todos los beneficios socioeconómicos que hubiera disfrutado de estar activo en el servicio.
Narra la representación judicial de la parte querellante que su representado ingresó en fecha 14/10/2011 a prestar servicios en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, siendo transferido al Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios en fecha 01 de marzo de 2012, tal como se evidencia de Constancia de Ahorro Habitacional, donde se observa que esta cotizando desde el 14/10/2011, y Constancia de Egreso de fecha 09/02/2015, donde se le atribuye un lapso en el organismo querellado desde el 01 de marzo de 2012 hasta el 07 de enero de 2015, en el cargo de Custodio Asistencial.
Señala que en fecha 07 de enero de 2015 le fue notificado al querellante el acto administrativo a través del cual se le remueve y retira del cargo que desempeñaba, ello mediante oficio N° 1009 de fecha 13 de octubre de 2014, suscrito por la ciudadana María Iris Valera Rangel, en su condición de Ministra del organismo querellado.
Recibido el acto en cuestión, su representado se sintió afectado en sus derechos e intereses toda vez que nunca fue objeto de una averiguación administrativa o disciplinaria, ni fue objeto de sanciones o amonestaciones previas, ni se señaló en el acto administrativo que hoy se recurre, que haya desobedecido o incumplido alguna de las actividades que le son asignadas de acuerdo a su cargo, así como tampoco se le permitió defender su trabajo, su estabilidad, su protección paternal, y su derecho al debido proceso; circunstancia ésta que hace nulo el acto administrativo de remoción y retiro, toda vez que contradice lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo señala que, en la página 2 del acto que se recurre, se expresa que la remoción y retiro está fundamentada en el Decreto 8.828 de Supresión de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, y extrae unas líneas de dicho decreto, pero en el artículo 4 del mismo Decreto, el legislador ordena que “el personal transferido será objeto de evaluación para su reubicación por parte del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario quien mediante un procedimiento para la selección de personal garantizaran (SIC) la estabilidad laboral de quien corresponda”. Señala la apoderada judicial del actor que, del trato que se le dio a su defendido se evidencia que la evaluación que se le practicó concluyó que cumplía con todo lo necesario para seguir prestando sus servicios, y por ende, el organismo recurrido tenia la obligación de garantizarle su estabilidad.
Señala la parte atora que en fecha 19 de diciembre de 2014, es decir, dos semanas antes de removerlo y retirarlo, el Director General de Régimen Penitenciario lo transfiere al Centro Penitenciario para Procesados en Guárico, y le reitera su alta estima, compromiso y consideración, lo cual hace evidente que su representado no incurrió en falta alguna que mereciera el despojo de su trabajo. Sin embargo, de manera arbitraria e inexplicable el hoy accionante fue removido y retirado de su cargo, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo.
Aunado a lo anterior, señala la representación judicial del querellante que tal actuación de parte de la Administración Pública, constituye una violación directa y flagrante de los derechos subjetivos y constitucionales de su defendido, además el actor es padre de familia, específicamente de María Fernanda Gudiño Belisario, nacida en fecha 10 de abril de 2013, es decir, para la fecha de la interposición de esta querella, la niña aún no ha cumplido los dos años de vida, con lo que se está lesionando el interés superior de la menor, lo que hace mas grave la situación que se le está ocasionando al despojarlo de su trabajo y de su sueldo, sin que se le diera oportunidad alguna de defenderse.
Por su parte, la representación judicial de la República señala que el querellante desempeñaba el cargo de Custodio adscrito a la Dirección General de Seguridad y Custodia, siendo que en el ejercicio del mismo cumplía funciones de confianza, desde que ingresó como contratado a la Administración Pública, todas las funciones giraban en torno a los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios en el Centro Penitenciario para la custodia de la población interna, es decir, al organizar, dirigir y supervisar las actividades de los servicios de régimen penitenciario ejercía funciones de confianza y por ende era funcionario de libre nombramiento y remoción. Asimismo, señala que siempre ese cargo ha sido decretado, anterior a su ingreso, como de confianza, con fundamento en el articulo 4 ordinal 3 de la extinta Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Decreto N° 2284 de fecha 25/05/92, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 01/06/92, en el cual se declaró de confianza, en virtud que le correspondía la seguridad de los establecimientos penitenciarios y ejercer la vigilancia y custodia disciplinaria de la población de reclusos. También el Decreto N° 501 de fecha 21/12/1994 declaró de confianza todos los cargos que se ejercieran en los Establecimientos Penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del entonces Ministerio de Justicia, a las cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias, cualquiera sea su denominación, código o grado de los mismos.
Continua señalando dicha representación que con la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones correspondan principalmente actividades de seguridad de estado y ese fue el criterio que la Administración alegó y ratificó para no declararlo como funcionario de carrera, por lo que no es como determina el querellante que tenia estabilidad en el cargo.
Sostiene que de lo anterior se desprende muy enfáticamente que, al no ser funcionario de carrera no le corresponde la aplicación del periodo de disponibilidad, consagrado como instrumento protector de la estabilidad del funcionario, mediante el cual las autoridades competentes realizan las gestiones necesarias para reubicar al empleado al cargo de carrera que ocupaba antes de aplicarse la remoción, impidiendo de esta manera la salida del servicio y protegiendo la conservación de la carrera, por el lapso de un mes. En ese orden de ideas, señala que el retiro es el acto resultante del ejercicio de la facultad discrecional que la ley confiere a la Administración, susceptible de afectar directamente y sin acto previo a quienes no tengan la condición de funcionario de carrera, no tiene nada que ver con castigo o infracción, que es el caso de la destitución, previo un procedimiento administrativo, no es como dice el demandante que en su caso de manera inexplicable y arbitraria fue removido y retirado de su cargo, sin ser el objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo. En virtud de lo expuesto aduce que en el presente caso no existe la alegada violación constitucional, toda vez que la decisión que hoy se impugna no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, puesto que no correspondía la sustanciación del mismo, siendo que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual solicita al Tribunal se desestimen los alegatos esgrimidos por la parte actora relativos a la supuesta violación del derecho al debido proceso y a la defensa, como el vicio de nulidad del acto administrativo recurrido.
Finalmente alega la representación judicial de la parte querellada que, el hoy querellante pretende hacerse poseedor de un derecho de inamovilidad en el cargo por fuero paternal, como si hubiese sido un derecho adquirido, por lo que se considera que los derechos y garantías constitucionales, integran un sistema de variables interdependientes que debe mantenerse en permanente equilibrio en aras del bien común, el accionante no puede pretender ser intocable de un cargo de libre nombramiento y remoción y más aún cuando todo derecho tiene limites intrínsecos, sin embargo el tema del fuero paternal, fue materia ventilada en el amparo cautelar intentado conjuntamente con el presente recurso de nulidad, donde se resalto que se venció el periodo de inamovilidad.
Para decidir al respecto, observa este Tribunal que la parte querellante procede a denunciar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por considerar que a fin de proceder a removerlo y retirarlo del cargo, debía tramitársele una averiguación administrativa o disciplinaria, lo cual nunca fue realizado, aunado a que en ningún momento fue objeto de sanciones o amonestaciones previas, ni incumplió o desobedeció alguna de las actividades que le fueran asignadas de acuerdo a su cargo, además, no se le permitió defender su trabajo, su estabilidad y protección paternal de la cual gozaba por ser padre de una niña nacida en fecha 10 de abril de 2013, lo cual en su criterio hace nulo el acto administrativo impugnado. Por otro lado, la representación judicial de la República sostiene que el cargo desempeñado por el hoy querellante, era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, a los fines de removerlo y retirarlo del cargo no era necesaria la tramitación de ningún procedimiento disciplinario previo, pues no tiene nada que ver con la destitución del funcionario por comisión de alguna infracción, simplemente se trata del ejercicio de una facultad discrecional que la ley confiere a la Administración Pública, por lo que mal puede la parte actora denunciar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a ello, sostiene la parte querellada que las funciones desempeñadas por el actor eran principalmente actividades de seguridad de estado, aunado a que dicho cargo ya había sido previamente catalogado como de confianza conforme al Decreto Presidencial N° 2284 de fecha 25/05/92, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 01/06/92, y al Decreto Presidencial N° 501 de fecha 21/12/1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10/01/1995, siendo que el accionante al considerarse acreedor de un derecho de inamovilidad, no puede pretender ser intocable en un cargo de libre nombramiento y remoción, y mas aún cuando todo derecho tiene límites intrínsecos.
Ahora bien, de las denuncias y defensas expuestas por las partes, observa quien aquí decide que el presente caso se circunscribe a determinar la naturaleza del cargo desempeñado por el hoy querellante, es decir si el cargo de Custodio adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, o si por el contrario estamos en presencia de un funcionario de carrera, y una vez determinada la naturaleza del cargo, poder analizar si era necesaria o no la tramitación de un procedimiento administrativo previo, tal como lo señalara la parte actora.
En este sentido, a los fines de determinar la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante, se hace necesario destacar que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 146 la carrera administrativa como la regla general en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla radica en lo concerniente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción; los de elección popular; así como al personal obrero y contratado; siendo ello así, tomando en consideración que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, es indispensable dejar claro la imposibilidad de aplicarse de modo extensivo la normativa dispuesta para regular lo relativo a las situaciones jurídicas originadas en relación a los cargos de carrera, a aquellos cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1412, de fecha 10 de julio de 2007, al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:
“Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. (…)
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.” (Énfasis de este Tribunal)
En este sentido, tenemos que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “(l)os funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; estableciéndose además que éstos últimos son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Asimismo, el artículo 20 ejusdem clasifica los cargos de libre nombramiento y remoción en dos categorías, esto es, los cargos de alto nivel y los de confianza, estableciendo además de manera taxativa que cargos deben ser considerados de alto nivel, ya que mientras estos últimos dependen de su ubicación en la estructura organizativa, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.
En este orden de ideas, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece respecto a la definición de cargos de confianza lo siguiente:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Énfasis de este Tribunal)
De la norma transcrita anteriormente, podemos observar que el legislador estableció que los cargos de confianza son aquellos que requieren para el desempeño de sus funciones de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o sus equivalentes. De igual modo, se observa como nuestro legislador también clasifica como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley; razón por la cual debe concluirse que el elemento esencial que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta dicho cargo. Asimismo, los cargos de confianza atienden no a la existencia de un mero y simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público, sino que señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, contemplándose adicionalmente, tal como se mencionó con anterioridad, que los cargos de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer los funcionarios que ostentan dichos cargos; por tanto, a fin de calificar un cargo como de Confianza se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de Confianza.
Por ello, al referirnos a este tipo de cargos por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de Confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o que las funciones que realiza en el ejercicio del cargo se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de Confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o las funciones.
Así las cosas, tenemos que le corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró ha lugar la solicitud de revisión extraordinaria de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009, en dicha decisión la Sala de forma clara y expresa estableció:
“…que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…”.
En ese orden de ideas, quien aquí decide comparte el criterio jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignadas el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de seguridad de estado, fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, esto es, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza.
Siendo así, observa el Tribunal, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la pieza principal y el expediente administrativo del querellante, que no consta el Registro de Información del Cargo (RIC), ello a fin de constatar las funciones desempeñadas por el actor, sin embargo, ante la ausencia de tal documento puede tomarse en consideración aquellos de donde se vislumbren las supuestas funciones desempeñadas por el querellante, en tal sentido, no deja de observar este Juzgador que riela al folio 60 del expediente administrativo del actor, copia simple del acto administrativo impugnado, del cual se evidencia que las funciones desempeñadas por el querellante eran las siguientes:
“Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios y extraordinarios que le sean asignados; realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de los supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa; Interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos; presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios”.
Ahora bien, del análisis del acto administrativo recurrido y revisadas las funciones señaladas en el mismo, las cuales no fueron cuestionadas por el actor y por ende se entienden como aceptadas por el mismo, quien aquí decide considera que las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo Custodio adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III, se encuentran, sin duda alguna, dentro del marco de los cargos catalogados como de confianza, así pues, se desprende que el hoy querellante tenía a su cargo una serie de funciones que para su desempeño requerían de un alto grado de confidencialidad, sobrepasando o excediendo los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso queda claro que las funciones arriba señaladas se refieren a las actividades que requieren de un amplio cúmulo de responsabilidades, especial nivel de destreza, elevados conocimientos del área en la cual se desenvuelva, aunado a que se encargaba de la supervisión, actividades de guarda y custodia de la población interna en los centros penitenciarios, a los fines de garantizar el debido resguardo de la población interna, debiendo inclusive realizar la apertura y cierre de los pabellones y participar en requisas, teniendo un papel importante a los fines de evitar situaciones de fuga dentro del centro penitenciario, debiendo intervenir inclusive como auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictivos y participar en la persecución y captura de los reclusos, todo lo cual implica no un simple deber de discreción o reserva, si no que necesariamente debe existir cierto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Aunado a ello, se observa que conforme al Decreto Presidencial Nro. 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en Gaceta Oficial Nro. 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, concretamente en su artículo 1, se declararon de confianza todos los cargos administrativos que se ejercieran en los Establecimientos Penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios, y demás dependencias del entonces Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, a los cuales correspondiera el ejercicio de las funciones penitenciarias, cualquiera sea la denominación, código, grado, de los mismos; siendo que conforme a la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 4 ordinal tercero, se le concedió al Presidente de la República, previa aprobación por el Consejo de Ministros, la facultad de excluir de la carrera administrativa, mediante decreto, a aquellos funcionario públicos que por la índole de sus fundones deban ser considerados de alto nivel o de confianza, es por ello que estima quien aquí juzga que en el presente caso, mal puede alegar la representación judicial del querellante que se violentaron sus derechos constitucionales al debido proceso y derecho a la defensa, así como su derecho al trabajo, por considerar que no se le tramitó un procedimiento administrativo previo a los fines de proceder a removerlo y retirarlo del cargo, por ende, siendo que el querellante para el momento en que fue removido desempeñaba un cargo calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, bastaba para ser removido la simple voluntad de la Administración, por lo que no se evidencia que el organismo querellado al dictar el acto administrativo haya violentado los derechos e intereses del accionante, sino que por el contrario, por considerarse el cargo desempeñado por el actor como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que se procedió a remover al actor de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que exista la obligación para ello de sustanciarse un procedimiento administrativo previo, razón por la cual este Tribunal declara improcedente las denuncias expuestas por la parte actora en el presente punto, y así se decide.
Por otro lado, no deja de observar este Tribunal que la representación judicial de la parte querellada sostiene en su escrito de contestación que el querellante ocupaba un cargo ejerciendo funciones sensiblemente vinculadas con la seguridad del Estado, estima prudente quien aquí Juzga acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2530 de fecha 20 de diciembre del 2006, caso “Marcos José Chávez”, señaló al respecto lo siguiente:
“(…) En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles (…)” (Negrita de este Tribunal)
De igual modo, resulta necesario traer a colación que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo dictado en fecha 17 de abril de 2008, caso José Betancourt Berbeci contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, estableció lo siguiente:
”En ese sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte.”
Así las cosas, observa este Juzgado que en los criterios jurisprudenciales parcialmente citados con anterioridad, tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejaron sentado expresamente cuáles son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, en ese sentido y visto que el cargo desempeñado por el querellante era el de Custodio adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III, estima este Sentenciador que mal podría considerarse que el desempeño del prenombrado cargo aparejaba consigo la realización de funciones de seguridad de Estado, pues el organismo querellado no se encuentra dentro de los supuestos establecidos por la referida Sala, y así se decide.
Para una mejor comprensión del caso resulta importante señalar que en un caso similar al de autos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2007-1735, de fecha 17 de octubre de 2007, concluyó lo siguiente:
“…Las precitadas funciones cumplidas por la querellante en el ejercicio del cargo de Vigilante, adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano, no fueron objeto de controversia durante el proceso y, por tal motivo, se entienden como aceptadas por la querellante. Dichas funciones, si bien no pueden ser subsumidas dentro de las actividades de seguridad del Estado, en atención a las consideraciones precedentemente expuestas, no puede esta Corte dejar de considerar que el cumplimiento de las mismas requieren un alto y particular grado de confidencialidad, especialmente las relativas a la custodia y resguardo de los reclusos que se encuentren cumpliendo penas privativas de libertad en los centros penitenciarios, así como al mantenimiento del orden y las condiciones de seguridad obligatorias en dichos establecimientos penales.
En efecto, para el ejercicio de tales labores se requiere que el funcionario sea depositario de un significativo grado de confianza por parte de las autoridades del establecimiento penitenciario, en tanto comprende, entre otras funciones, el cierre o apertura de los pabellones de los establecimientos penales, la participación en operativos especiales como requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, la incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida, labores éstas que demandan ineludiblemente un alto grado de discreción por parte del funcionario que las ejecuta, pues de dicha discreción y prudencia que guarde el funcionario en el ejercicio de las funciones encomendadas dependerá el que sean cumplidos a cabalidad los objetivos confiados a la actividad de vigilancia y resguardo dentro de un centro penitenciario.
En tal virtud, visto que las actividades desempeñadas por la querellante en el ejercicio del cargo de Vigilante adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano, comportan un alto y particular grado de confidencialidad, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente, debe concluirse que el cargo de Vigilante desempeñado por la querellante dentro del precitado establecimiento penal, corresponde a la categoría de los cargos de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza de las funciones inherentes al mismo, las cuales como se señaló anteriormente, requieren que el funcionario sea depositario de un significativo grado de responsabilidad y confianza. Así se declara…”. (Énfasis de este Tribunal)
Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito se desprende que, tal como ha venido sosteniendo este Tribunal, si bien es cierto que las actividades desempeñadas por el querellante en el ejercicio del cargo de Custodio Asistencial adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III, no pueden ser consideradas como actividades de seguridad de estado, no es menos cierto que el cumplimiento de las mismas requieren un alto grado y particular grado de confidencialidad, muy especialmente por la actividad de custodia y resguardo de los reclusos que se encuentran cumpliendo penas privativas de libertad en dicho Centro Penitenciario, razón por la cual el cargo desempeñado por el hoy querellante debe ser considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y así se decide.
Finalmente, en cuanto al alegato referido a la violación de de la protección paternal que le amparaba por ser padre de una niña nacida en fecha 10 de abril de 2013, y en relación a la lesión del interés superior de la menor que fuera denunciado por la parte actora, para decidir al respecto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cual prevén la protección de la maternidad y la paternidad en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”. (negritas de este Tribunal)
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
De los artículos parcialmente trascritos, observa este Tribunal que el Constituyente consagró la protección constitucional a la familia, fomentando que se garantice la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad el sustento y la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación que deriva en la imprescindible necesidad de salvaguardar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar a su grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
Asimismo, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual reza lo siguiente:
“Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.” (negrita de este Tribunal)
Siendo así las cosas, nos encontramos que en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el legislador desarrolló el derecho de protección integral a la familia, maternidad y paternidad consagrado en los artículos 75 y 76 de nuestra Carta Magna, ello al establecer de manera expresa y concreta a favor del trabajador el derecho a la inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento del niño. A mayor abundamiento, reitera este Tribunal que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes al establecer que, la protección de inamovilidad a que se refiere el artículo 8 ejusdem, consiste en que el padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, sino al mismo tiempo desde su concepción, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, sin que previamente exista una decisión de la autoridad administrativa competente que avale u ordene el despido, el traslado o la desmejora, lo que se equipara al fuero sindical previsto en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la notificación, hoy artículos 418 y 419 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; de manera pues que, cualquier conducta del empleador (público o privado) que atente contra esa protección especial que tanto el constituyente como el legislador estableció en beneficio del padre trabajador, pondría al margen de la ley la conducta del empleador.
En este orden de ideas, advierte este Juzgador que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en aplicación a las disposiciones constitucionales citadas ut supra, establece una protección especial para el padre trabajador. En efecto el artículo 339 ejusdem dispone lo siguiente:
“Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.” (negritas del Tribunal)
Del artículo trascrito anteriormente puede observarse que la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a diferencia de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, extiende a dos (02) años el beneficio de inamovilidad laboral que protege al padre, por consiguiente, ni el padre ni la madre podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por la autoridad competente. En este orden de ideas, realizadas las consideraciones que preceden en cuanto al beneficio de inamovilidad laboral del padre, y en aplicación del principio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso debe interpretarse en favor del trabajador (querellante) que el aludido beneficio laboral, ampara al mismo desde el momento de la concepción de su menor hija hasta dos (02) años después del nacimiento de aquella.
Realizadas las consideraciones que anteceden, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, pasa a analizar este Tribunal si en el presente caso, tal como lo aduce el querellante, se vulneró la inamovilidad laboral del padre denunciada, en tal sentido observa quien aquí Juzga que riela al folio 15 del expediente judicial Acta de Matrimonio Nº 230, emitida por el Jefe del Registro Civil de la Parroquia San Fernando del estado Apure, en donde deja constancia de la filiación con la ciudadana Eglis Meida Belizario González, titular de la cédula de identidad Nº 10.618.025, debido al matrimonio celebrado entre el querellante y la prenombrada ciudadana en esa Jefatura Civil, en fecha 17/11/2007. Asimismo se encuentra inserto al folio Nº 8 del expediente judicial, Certificado Original del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral, Acta Nº 769, Folio Nº 019, día 16, mes 04, año 2013, Tomo Nº 4, en dicha certificación se puede observar que la niña María Fernanda, es hija del querellante y de su esposa anteriormente mencionada, siendo que la misma nació en fecha 10 de abril del año 2013, por ende, al momento en que fuera notificado el hoy querellante de la remoción y retiro del cargo que desempeñaba, esto es, en fecha 07 de enero del año 2015 (tal como se evidencia al folio 11 del expediente judicial), su menor hija tenía un (01) año, ocho (08) meses y veintiocho (28) días de nacida, constatando este Tribunal que para el momento en que fuera removido el hoy querellante, el mismo gozaba de la inamovilidad que le proporciona el fuero paternal.
Aunado a lo anterior, observa este Tribunal que para la fecha en que fuera interpuesta la presente querella funcionarial, esto es, el 18 de mayo de 2015, la menor hija del hoy querellante tenía un (01) año, once (11) meses y ocho (08) días de nacida, lo cual pone en evidencia que la inamovilidad por fuero paternal del actor estaba por vencerse, pues tan solo restaban veintidós (22) días para los dos (02) años consagrados por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, como beneficio de inamovilidad laboral; lo cual conlleva a su vez a resaltar que para el momento en que fuera dictado el dispositivo del fallo en la presente causa, la aludida protección había fenecido con creces.
En este punto, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que si bien es cierto para la fecha en que fuera dictado el dispositivo del fallo en la presente causa el hoy querellante no gozaba de fuero paternal, no es menos cierto que para el momento en que el actor interpusiera la presente querella la protección por fuero paternal que le amparada, aún permanecía vigente, pese a que estaba por vencerse, y más aún, para el momento en que fuera notificado el actor del acto administrativo que lo remueve y retira del cargo de Custodio Asistencial que desempeñaba adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III, el mismo aún gozaba de inamovilidad por fuero paternal, por ende, muy a pesar de que dicho fuero estuviese por culminar y que el actor desempeñase un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como fuera establecido en el presente fallo, no puede obviar este Juzgador que el Organismo querellado al proceder a remover al querellante del cargo que desempeñaba, gozando éste de inamovilidad por fuero paternal, hizo una omisión de las disposiciones normativas constitucionales y legales que consagran dicha protección, por ende, en criterio de este Tribunal, tal como se dejara establecido mediante sentencia interlocutoria que dictara en fecha 07 de mayo de 2015, la Administración debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales y legales protectoras de la familia, de los derechos humanos y del interés superior del niño, evitando situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, la cual es una institución de rango constitucional que el Estado está llamado a salvaguardar.
En este punto se hace necesario traer a colación el contenido del fallo Nro. 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013 dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo De Gil Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), mediante el cual, en relación a la protección por inamovilidad por fuero maternal o paternal, dejó establecido lo siguiente:
“(…) En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.
(OMISSIS)
De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.
Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.
(OMISSIS)
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.” (Énfasis del Tribunal)
Del fallo jurisprudencial parcialmente transcrito se observa que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fue totalmente clara al establecer que cuando un funcionario (a) goza de inamovilidad por fuero paternal o maternal, no puede ser retirado de la función pública hasta tanto cese dicha protección de rango constitucional, ello pese a que dicho funcionario (a) se encuentre ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por considerarse que el acto por el cual se remueve al funcionario (a) bajo esos términos, contaría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 339 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y, artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad), viciando de nulidad el acto administrativo, por ende, conforme a la jurisprudencia de la referida Sala, al ser anulado dicho acto administrativo por los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, automáticamente tal anulación retrotrae la situación del funcionario al momento previo de la emisión del acto irrito, lo cual viene dado por la reincorporación del funcionario, ilegal e inconstitucionalmente removido, al cargo que desempeñaba u a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Así las cosas, por cuanto en el presente caso se encuentra demostrado que el ciudadano José Fernando Gudiño, titular de la cédula de identidad Nro. 14.455.173 (hoy querellante), fue removido y retirado del cargo de Custodio que desempeñaba adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III, cargo que es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo expuesto en el presente fallo, encontrándose amparado por la protección constitucional relativa a la inamovilidad por fuero paternal, es por lo que este Tribunal debe declarar procedente la denuncia formulada por la representación judicial del querellante, relativa a la violación de la inamovilidad por fuero paternal que le asiste a su representado, y así se decide,
En fuerza de los razonamientos que preceden, vista la procedencia de la denuncia de violación a la inamovilidad laboral del padre, este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 538 dictada en fecha 13 de octubre de 2014, por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual se removió y retiró al querellante del cargo de Custodio adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III, en consecuencia se ordena a la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fuera notificado el actor de su inconstitucional e ilegal remoción (07/01/2015) hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal. Debe dejar claro este Tribunal Superior que una vez reincorporado en cumplimiento del fallo ante proferido queda habilitada la Administración recurrida a proceder a remover y retirar al hoy querellante siempre y cuando este no goce de fuero de los previstos en el ordenamiento jurídico venezolano que le otorgue inamovilidad laboral, y así se decide.
En este sentido, visto que este Tribunal mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 07 de mayo de 2015 declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, y visto que se ordenó pagar al querellante, en dicho fallo, los sueldos dejados de percibir correspondientes a tres (03) meses y ocho (08) días, y siendo que en fecha 07/10/2015 este Juzgado mediante auto para mejor proveer ordenó oficiar al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario a fin de que informase sobre el cumplimiento del referido fallo, por no constar a los autos del expediente judicial el cumplimiento de lo ordenado, siendo que dicho Ministerio no cumplió son su obligación de suministrar la información solicitada, no pudiendo constatarse para el momento en que fuera dictado el dispositivo del fallo en la presente causa si el organismo querellado efectuó dicho pago, ello a los fines de ordenar el descuento del monto cancelado, de los cálculos a efectuarse al momento en que se le pague al actor los salarios caídos ordenados conforme a la presente decisión, es por lo que este Órgano Jurisdiccional deja REVOCA la sentencia interlocutoria dictada en fecha 07/05/2015, y deja establecido que deberá pagársele al querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fuera notificado de su inconstitucional e ilegal remoción (07/01/2015) hasta su efectiva reincorporación, en lo términos ordenados en el párrafo anterior, y así se decide.
En relación al pedimento efectuado por la parte actora, relativo al pago de “todos los beneficios socio económicos que le corresponden haber estado activo hubiera disfrutado” (Sic), observa este Juzgador que dicho pedimento resulta genérico e indeterminado, pues las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, deben ser precisadas y detalladas con la mayor claridad posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, sean adeudadas al funcionario público. En consecuencia, para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el pedimento realizado por el querellante por ser tal pretensión genérica e indeterminada, y así se decide.
En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.”
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.
Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
Por los razonamientos expuestos debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Marisela Cisneros Añez, Inpreabogado Nro. 19.655, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano JOSE FERNANDO GUDIÑO, titular de la cédula de identidad Nro. 14.455.173, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 538 dictada en fecha 13 de octubre de 2014, por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 538 dictada en fecha 13 de octubre de 2014, por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, mediante la cual se removió y retiró al querellante del cargo de Custodio adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III.
TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata del querellante al cargo de Custodio adscrito al Centro Penitenciario Metropolitano Yare III, el cual venía desempeñando adscrito al organismo querellado o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.
CUARTO: Se CONDENA a la parte querellada al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal remoción (07 de enero de 2015), hasta que se haga efectiva su reincorporación al cargo.
QUINTO: Se NIEGA el pago pretendido relativo a “todos los beneficios socio económicos que le corresponden haber estado activo hubiera disfrutado” (Sic), en virtud de la motivación ya expuesta en este fallo.
SEXTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar al querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.
SÉPTIMO: Se revoca la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha 07/05/2015, en virtud de la motivación ya expuesta en este fallo.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a la ciudadana Ministra del Poder Popular Para El Servicio Penitenciario y al Procurador General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años: 205° de Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. GARY JOSEPH COA LEON
LA SECRETARIA ACC.
ABG. ARIANA BATISTA
En esta misma fecha 12 de noviembre de 2015, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC.
ABG.ARIANA BATISTA
Exp.- 15-3684/GC/AB
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