TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
205º y 156º

DEMANDANTE: BANCO DO BRASIL, S.A., sucursal domiciliada en Caracas, entidad financiera, constituida conforme a la leyes de la República Federativa de Brasil, y sucursal inscrita en Venezuela en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 27 de julio de 1978, anotada bajo el Nº 01, Tomo 102-A.
APODERADO
JUDICIAL: JONATHAN DOMÍNGUEZ DÍAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 104.462.

DEMANDADOS: PEDRO ATILIO BORDAD y MARISOL PELAYO NUÑEZ, el primero de los nombrados de nacionalidad Uruguaya y la segunda Venezolana, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. E-81.874.394 y V-6.370.607, respectivamente.
APODERADO
JUDICIAL: (No consta en autos)

MOTIVO: EJECUCION DE FIANZA (NEGATIVA DE MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2013-000861

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 5 de agosto de 2013, por el apoderado judicial de la parte actora entidad financiera BANCO DO BRASIL, S.A. sucursal Caracas contra la decisión dictada el día 2 de agosto de 2013 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la solicitud de medida preventiva de embargo peticionada por la parte accionante, en el juicio de ejecución de fianza seguido contra los ciudadanos PEDRO ATILIO BORDAD y MARISOL PELAYO NUÑEZ, expediente signado bajo el Nº AH13-X-2013-000056 de la nomenclatura interna del precitado juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en el efecto devolutivo por el a quo mediante auto dictado en fecha 8 de agosto de 2013, ordenando la remisión del cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de Ley.

Verificada la insaculación de causas el día 13 de agosto de 2013, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior. Por auto dictado en fecha 14.8.2013 se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaran informes y luego, concluido este, se abriría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, y una vez vencido dicho lapso, se dictaría sentencia dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes, de conformidad con lo estatuido en el artículo 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Por consiguiente, en la oportunidad para la presentación de Informes, esto el día 8 de octubre de 2013, compareció ante esta Alzada el abogado JONATHAN DOMÍNGUEZ DÍAZ apoderado judicial de BANCO DO BRASIL, S.A. sucursal Caracas, demandante en el juicio y consignó escrito, constante de seis (6) folios útiles, en donde señaló: i) Que la sentencia dictada por el a quo contradice la esencia y el contenido de lo destacado por ellos al momento de solicitar la medida cautelar de embargo preventivo. ii) Que al momento de presentar la demanda y sus documentos anexos, hicieron referencia a que los mismos se encontraban en original en el expediente signado bajo el Nº AP11-M-2013-422 que cursa en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dando así fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. iii) Que es imposible poseer tantos documentos originales como demandas se hayan presentado y que por esa razón, el legislador a sabiendas de ello ha indicado la opción de darle eficacia a documentos en fotocopia solo cuando se ha señalado la oficina pública o el lugar donde se encuentren los originales. iv) Que los únicos documentos acompañados al libelo en copias fotostáticas fueron el contrato de línea de crédito, la ampliación del referido contrato y tres (3) pagarés. v) Que lo decidido por el a quo carece de veracidad, ya que dichos documentos acompañados a la demanda tienen eficacia probatoria, por lo que finalmente solicitó a esta Alzada sea declarado con lugar el presente medio recursivo y en consecuencia sea revocado el fallo objeto de apelación.

Por auto del día 22.10.2013, el Juzgado dejó constancia que no se presentaron observaciones a los informes, en consecuencia, el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir de esa data exclusive.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado a dictar sentencia, lo cual lo hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren al conocimiento de esta Alzada las presentes actuaciones, con motivo del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 8 de agosto de 2013, por la representación judicial de la parte actora entidad financiera BANCO DO BRASIL, S.A.-CARACAS contra la decisión dictada en fecha 2 de agosto de 2013, que negó decretar la medida preventiva de embargo peticionada en el libelo por la parte demandante, en el juicio por ejecución de fianza.

La decisión cuestionada es, en su parte pertinente, como sigue:

Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
Así, para la procedencia de una medida cautelar, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y, b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva, debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”.
Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
…(omissis)…
Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso que nos ocupa es forzoso concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que la representación judicial de la parte actora se limitó a solicitar la medida peticionada de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código Adjetivo, cuando tal y como fuese explanado con anterioridad la parte interesada en una cautelar debe forzosamente aportar a los autos los medios probatorios que le permitan al Juez verificar que se encuentran llenos los extremos a que hace referencia la norma en cuestión (fumus boni iuris y periculum in mora), siendo que los recaudos que se acompañaron al libelo fueron consignados en copias fotostaticas, lo cual a todas luces no permite que pueda considerar como llenos los extremos explanados a lo largo del fallo. Así se precisa…”

Reseñado lo anterior, debe este sentenciador establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la decisión del juzgado a quo en la cual negó decretar la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados, por considerar que no se encontraban de manera concurrente cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, especialmente por acompañar en copias fotostáticas los instrumentos fundamentales de la demanda, se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos debe precisar:

En relación a la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, ciudadanos PEDRO ATILIO BORDAD y MARISOL PELAYO NUÑEZ, solicitada por la entidad financiera ut supra identificada en su escrito libelar, este jurisdicente considera necesario traer a colación estipulado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°. El embargo de bienes muebles.
2° El secuestro de bienes determinados.
3°. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”.

La tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida solicitada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce en que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, en nuestra ley adjetiva civil, el legislador estableció los requisitos concurrentes que deben satisfacerse para el decreto de las medidas nominadas, como estatuyen los artículos 585 y 588 ya citados.

Pues bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso que se analiza, se observa que la pretensión de la parte actora está dirigida a que por vía judicial los demandados quienes se constituyeron como fiadores solidarios mercantiles y principales pagadores en cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil INVERSIONES EL EMPORIO DE LA ROMANILLA, C.A, paguen las siguientes cantidades: i) Trescientos ochenta y dos mil setecientos veinticinco bolívares fuertes (Bs. F 382.725,00); cuatrocientos veinticinco mil doscientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. F 425.250,00) y catorce millones cien mil bolívares (Bs. F 14.000.000,00), por concepto del capital de cada uno de los pagarés emitidos en virtud de la línea de crédito y su ampliación otorgada a la deudora principal; ii) Por concepto de intereses moratorios: Quinientos veintiocho mil doscientos cuarenta y seis bolívares fuertes (Bs. F 528.246,00); cuarenta y dos mil quinientos ochenta y ocho bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs. F 642.588,22) y sesenta y siete mil doscientos setenta y nueve bolívares fuertes con cuarenta y un céntimos (Bs. F 67.279.41) y iii) Los honorarios profesionales y demás costos y costas del proceso, según se desprende de lo narrado por el demandante en el escrito libelar, ello en razón del supuesto retardo culposo en el cumplimiento de la obligación principal por parte de la referida sociedad mercantil. Ahora bien, teniendo el actor el derecho de accionar conforme a la Constitución y las leyes y quedar admitida la demanda, se cumple de esta forma el primer requisito de presunción del buen derecho que se reclama, sin que ello implique que en la definitiva resulte victoriosa tal pretensión, por cuanto ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria desplegada por quienes conforman la relación procesal, y de las consecuencias que resulten de la aplicación de la Ley para el caso concreto en la sentencia de mérito que habrá de dictarse, motivo por el cual se cumplió en el sub iudice el primer requisito exigido para el decreto de la medida cautelar, y así se decide.

En cuanto al segundo de los requisitos del “periculum in mora”, ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el caso sub examine, la representación judicial de la parte actora adujo en su escrito de informes que en virtud del incumplimiento de la parte demandada en ejecución de una línea de crédito suscribieron tres (3) pagares por las cantidades de U$ 67.500, 00, Bs. 14.100.000,00 y U$ 60.750,00, y debido a dicho incumplimiento se pudiera ocasionar daños en el flujo operativo y económico de la empresa. Así, se evidencia de esta manera que la parte actora consignó las referidos instrumentos cambiarios en copia simple con apoyo en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual el tribunal a quo ha debido apreciarlos, no obstante, a los efectos cautelares, sólo hacen referencia a la relación jurídica existente entre las partes y el incumplimiento aducido por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, lo que será valorado por el juez de instancia al momento de dictar sentencia definitiva, y no demuestran que la contraparte esté realizando actos tendientes a insolventarse o que la pretensión deducida quede ilusoria.

La doctrina ha señalado en diversas ocasiones con respecto al periculum in mora, que el mismo es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación.

En materia de medidas preventivas, es oportuno destacar lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, así:

“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas”.

De conformidad con lo antes expuesto, se evidencia en el caso que se analiza, no se deduce la existencia de elemento alguno que permita presumir que la sentencia que eventualmente acogiese la pretensión de la actora resultara ilusoria para reparar los daños que pudiesen causarse por en el juicio de ejecución de fianza. Adicional a ello, tampoco se desprende actuación alguna de la demandada de la cual pueda objetivamente inferirse la intención de burlar o desmejorar la efectividad del fallo definitivo que se dicte; motivo por el cual considera quien aquí decide que la parte actora no demostró en estas actas elemento alguno que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo ello así, se determina que no se dio cumplimiento con el segundo requisito. Así se declara.

Congruentes con lo narrado y dadas las circunstancias fácticas ya reseñadas, ha quedado evidenciado en esta incidencia que no se encuentran satisfechos en forma concurrente los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida preventiva de embargo peticionada por la parte actora, por lo que debe impretermitiblemente este jurisdicente declarar sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante contra la decisión cuestionada, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta, y en consecuencia deba confirmarse la misma, y así se hará en la sección dispositiva de este fallo judicial de manera, positiva y precisa. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 5 de agosto de 2013, por el abogado en ejercicio JONATHAN DOMÍNGUEZ DÍAZ, en condición de apoderado judicial de la parte actora entidad financiera BANCO DO BRASIL, S.A.-sucursal Caracas contra la decisión dictada en fecha 2 de agosto de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo peticionada por esa representación, ello con motivo del juicio por ejecución de fianza incoado contra los ciudadanos PEDRO ATILIO BORDAD y MARISOL PELAYO NUÑEZ, en el expediente signado con el Nº AH13-X-2013-000056 de la nomenclatura del aludido juzgado, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: Por la naturaleza de lo actuado, no se produce condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente sentencia, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTÍFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

En esta misma data, siendo las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.), se público, registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de cuatro (4) folios útiles.
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

Expediente Nº AP71-R-2013-000861
AMJ/MCP/SR