TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos HECTOR JOSÉ DÍAZ ACOSTA, LESTRADE JOSÉ DÍAZ ACOSTA y MARIO ALBERTO DÍAZ ACOSTA venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 6.556.681, V-6.271.564 y V-11.484.994, respectivamente.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano MARTÍN ELÍAS RODRÍGUEZ HERRERA, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 121.909.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanas PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, GILLENE DÍAZ ESCALONA y DESLINE DÍAZ ESCALONA, venezolanas, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.149.969, V-11.734.202 y V-17.705.335, respectivamente.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos MARCO FALCÓN y EDWIN AÑON, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 131.051 y 131.595, respectivamente.
MOTIVO: PARTICIÓN DE HERENCIA.
EXPEDIENTE Nº: 14.472.
-II-
En auto de fecha tres (03) de junio de dos mil quince (2015), este Tribunal Superior recibió las actuaciones provenientes del Juzgado Decimoprimero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, relacionados con la apelación ejercida por el abogado MARCO FALCÓN, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de febrero del año dos mil quince (2015), por el referido Juzgado, con motivo del juicio que por PARTICIÓN DE HERENCIA, interpusieran los ciudadanos HECTOR JOSÉ DÍAZ ACOSTA, LESTRADE JOSÉ DÍAZ ACOSTA y MARIO ALBERTO DÍAZ ACOSTA, contra los ciudadanos PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, GILLENE DÍAZ ESCALONA y DESLINE DÍAZ ESCALONA, anteriormente identificados.
En dicho auto, esta alzada fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes por escrito, derecho este ejercido sólo por la parte actora en fecha trece (13) de julio de dos mil quince (2015).
Mediante auto pronunciado en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015), este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió la oportunidad para dictar sentencia por un plazo de treinta (30) días continuos contados a partir de la citada fecha.
Encontrándose dentro del lapso de diferimiento fijado este Tribunal pasa a decidir, bajo las siguientes consideraciones:
-III-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
En fecha veinte (20) de febrero de dos mil quince (2015), el Juzgado Decimoprimero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda que por PARTICIÓN DE HERENCIA, interpusieran los ciudadanos HECTOR JOSÉ DÍAZ ACOSTA, LESTRADE JOSÉ DÍAZ ACOSTA y MARIO ALBERTO DÍAZ ACOSTA, contra los ciudadanos PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, GILLENE DÍAZ ESCALONA y DESLINE DÍAZ ESCALONA.
Expone la parte actora en su libelo de demanda, los siguientes hechos y peticiones:
Que sus representados eran hijos del de cujus HECTOR CIPRIANO DÍAZ, quien en vida había sido titular de la cédula de identidad Nº 606.292, el cual había fallecido ad-intestato en su residencia, a causa de un infarto al miocardio, tal como constaba en acta de defunción, donde igualmente constaba que dicho de cujus, había dejado una viuda y dos hijas de nombres: PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, GILLENE DÍAZ ESCALONA y DESLINE DÍAZ ESCALONA.
Indicaron que, el de cujus había dejado como herencia un inmueble, ubicado en la Calle María Luisa Branger, Barrio El Guire, Nº 305, Urbanización Santa Fe, Municipio Baruta del Estado Miranda, que dicho inmueble estaba constituido por tres (3) niveles, con un (1) área aproximada de construcción de doscientos noventa y siete metros cuadrados con cuarenta y cinco decímetros cuadrados (297,45 mts.2).
Que la primera planta contaba con una zona de lavado, sala, comedor, baño con lavamanos externo, cocina, dos habitaciones con closet, patio, lavadero, dos puestos de estacionamiento; el primer piso contaba con sala, comedor, cocina, habitación principal, habitación, vestier y baño; el segundo piso con terraza techada, columnas en tubos, techo de láminas acanaladas.
Manifestó que, el inmueble identificado en autos, se encontraba ocupado, bajo el dominio y la posesión de las ciudadanas: PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, GILLENE DÍAZ ESCALONA y DESLINE DÍAZ ESCALONA; y que, en diversas oportunidades sus representados habían tratado de hacer la partición de bienes hereditario, de manera consensuada con sus hermanas y con la viuda negándose las mismas y desconociendo de esa manera, los derechos de su representados como legítimos herederos sobre el referido inmueble.
Señalaron que, por todos los hechos anteriormente narrados, se veía en la imperiosa necesidad de demandar en nombre de sus representados, a las ciudadanas PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, GILLENE DÍAZ ESCALONA y DESLINE DÍAZ ESCALONA, en su carácter de co-herederas del de cujus HECTOR CIPRIANO DÍAZ, para que convinieran en lo siguiente:
“…en la PARTICIÓN del bien que, constituye el acervo hereditario respectivo, al tenor del artículo 1.067 del Código Civil Vigente, integrado por una casa, ubicada en la en la Calle María Luisa Branger, Barrio El Guire, Nº 305, Urbanización Santa Fe, Municipio Baruta del Esrado Miranda y cuya propiedad está Registrada en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, de fecha09/07/1987, bajo el Nº 05, Tomo 40, Protocolo Primero, Segundo Trimestre…”

Que el referido inmueble, para la fecha dieciséis (16) de julio de dos mil doce (2012), poseía un valor aproximado de SETECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 740.611,41), según avaluó, realizado por la empresa ABECIR C.A.
Fundamentó su demanda en los artículos 883, 884, 1.068 y 1.069 del la Código Civil Venezolano Vigente, artículos 429 y 472 del Código de Procedimiento Civil; y, la estimó en la suma de SETECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 740.611,41).
Por otro lado, se observa que en fecha diez (10) de febrero de dos mil quince (2015), la parte demandada ciudadanas PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, GILLENE DÍAZ ESCALONA y DESLINE DÍAZ ESCALONA, debidamente asistidas por el abogado EDWIN AÑON Inpreabogado 131.595, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, señalaron lo siguiente:
Negaron, rechazaron y contradijeron que, hubiesen dejado de cumplir las obligaciones de la partición hereditaria alegada por los actores.
Negaron, rechazaron y contradijeron que, le adeudaran cantidad alguna a los actores, ni cuota parte alguna, por el concepto de partición hereditaria y por ningún otro concepto.
Igualmente reconvinieron a la parte actora, para lo cual señalaron, lo siguiente:
Que los actores habían actuado de manera temeraria, queriendo usar de manera fraudulenta el acceso a la justicia, malgastando el tiempo y oficio del Tribunal de la causa, con la intención de engañarlo y así poder obtener un beneficio del cual no tenían derecho.
Que su argumento tenían sustento en base al documento de cesión de derechos, debidamente autenticado por ente la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009), Nº 8, Tomo 55.
Señaló que, el día pautado para el otorgamiento de dicho documento, habían asistido a la sede notarial, todos los otorgantes, tanto los actores, como ellas; y, que al momento de firmar el documento cada uno de los otorgantes habían firmado y estampado su huella dactilar, libre de presión, sin ningún tipo de coerción, ante el funcionario notarial debidamente facultado, que de esa manera había quedado plasmada la voluntad de las partes de ceder los derechos que cada uno tenía sobre el inmueble, objeto de la demanda.
Que una vez, que se habían cumplido las formalidades del otorgamiento, ante el funcionario y quedado la respectiva nota o asiento notarial y la previa verificación de la firma del notario a cargo de esa Notaría, se le había hecho entrega del documento a la codemandada GILLENE DÍAZ ESCALONA.
Manifestaron que posteriormente, en septiembre del año dos mil nueve (2009), habían llevado el respectivo documento ante la oficina del Registro Público correspondiente, el cual había sido devuelto el mismo por cuanto en el asiento notarial, se hacía mención a un documento constitutivo de una sociedad mercantil, y siendo que en dicho documento no se mencionaba, ni participaba ninguna sociedad mercantil, el funcionario registral le había indicado al presentante, que debía corregirse dicho asiento.
Arguyó que, al haberse presentado el documento en la Notaría donde se había autenticado y, previa verificación de la información contenida en el asiento notarial, el funcionario había podido constatar el error involuntario de dicho asiento; y, procedió a corregir el mismo y asignarle una nueva oportunidad para que los otorgantes volvieran a la sede notarial, a los efectos de que, firmaran el nuevo y corregido asiento registral; al no levantarse un nuevo asiento notarial, sino que se había corregido el mismo previamente asignado al acto, el cual ya había cumplido con las formalidades y exigencias de la Ley el cual era, plenamente válido.
Manifestó que, para la oportunidad fijada por el funcionario notarial, habían asistido nuevamente, todos los otorgantes y habían firmaron nuevamente el asiento notarial, salvo el codemandante HECTOR JOSÉ DÍAZ ACOSTA, quien se había negado a firmar dicho asiento corregido, a pesar de que, el funcionario le indicó que ese era un documento ya otorgado, motivo por cual el documento que reposaba en la Notaría, se podían confrontar la firma, copia de la cédula y huella dactilar de dicho ciudadano, en cada lugar del documento indicado por el funcionario en su otorgamiento, menos en el asiento notarial.
Que se podía evidenciar que, el codemandante HECTOR JOSÉ DÍAZ ACOSTA, había actuado en perjuicio de la codemandada PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ; y, había transgredido el principio de la buena fe contractual, al igual que los codemandantes LESTRADE JOSÉ DÍAZ ACOSTA y MARIO ALBERTO DÍAZ ACOSTA, que estando absolutamente concientes de la cesión realizada, pretendían engañar al Tribunal a través del presente procedimiento.
Indicaron que, por lo anteriormente expuesto, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 365 en concordancia con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, acudían a proponer reconvención; por lo que, formalmente reconvenían a la parte actora ciudadanos HECTOR JOSÉ DÍAZ ACOSTA, LESTRADE JOSÉ DÍAZ ACOSTA y MARIO ALBERTO DÍAZ ACOSTA, para que, convinieran o en su efecto fuesen condenados por el Tribunal de la causa, a lo siguiente:
“…PRIMERO: Que, en virtud del libre otorgamiento y manifestación de su voluntad, en instrumento público, de la cesión de sus derechos sobre el inmueble descrito en autos, se decrete que no tienen ningún derecho sobre el bien inmueble plenamente identificados en autos.
SEGUNDO: Como consecuencia del petitorio anterior, paguen a mis asistidas, la cantidad de Bolívares Un Millón Cuatrocientos Ochenta y Un Mil Doscientos Veintitrés con 82/100 (Bs. 1.481.222,82); equivalentes a Once Mil Seiscientas Sesenta y Tres coma Diecisiete Unidades Tributarias (U.T. 11.663.17);
TERCERO: Al pago de la cantidad de Bolívares Diez millones con 00/100 (Bs. 10.000.000,00); equivalentes a Setenta y Ocho Mil Setecientos Cuarenta coma Dieciséis Unidades Tributarias (U.T. 78.740,16); por concepto de Daños Morales en contra de mis asistidas, y muy especialmente mi consistida PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, quien no sólo es la viuda del causante de la transmisión de la propiedad aquí ventilada, sino también una persona de la tercera edad, con una conducta intachable en toda su vida. El monto establecido en éste ordinal, es referencial, dada la naturaleza de intangibilidad e incalculabilidad del Daño Moral ocasionado.
CUARTO: Al pago de las costas y costos del presente juicio, incluyendo los Honorarios Profesionales de Abogados…”

Fundamentaron su reconvención en lo contenido en los artículos 361 y 365 del Código de Procedimiento Civil; y, la estimaron en la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 11.481.222,82).
La parte demandante presentó escrito de informes ante esta Alzada, en el cual indicó lo siguiente:
Que la decisión apelada había estado ajustada a derecho, por cuanto la parte demandada ciudadanas PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, GILLENE DÍAZ ESCALONA y DESLINE DÍAZ ESCALONA, debidamente asistidas por el abogado MARCOS FALCÓN, en la contestación, no habían hecho oposición a la partición, ni discusión sobre carácter o cuota de los interesados.
Solicitó se declarar sin lugar la apelación y fuese confirmado el fallo apelado.
-IV-
DE LA RECURRIDA
La sentencia de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), dictada por el Juzgado Decimoprimero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue objeto de apelación establece lo siguiente:
“…MOTIVA

Ahora bien, narradas como fueron las actuaciones que anteceden, este Juzgador a los fines de emitir el pronunciamiento respectivo en la presente causa pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
En el caso sub examine, nos encontramos ante el trámite de un procedimiento especial de partición judicial, previsto y sancionado en el libro cuarto, parte primera, título V, capítulo II, del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 777 al 788, relativo a los procedimientos especiales contenciosos.
Los artículos 777, 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil, disponen expresamente lo siguiente:
“Artículo 777: La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.”
“Artículo 778: En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.”
“Artículo 780: La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”
En cuanto al Procedimiento de Partición, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2011, con Ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, en el expediente Nº 2010-000469, estableció lo siguiente:
“…el procedimiento de partición regulado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, prevé dos supuestos que se pueden presentar con motivo a la contestación de la demanda, que son:
1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo, en cuyo caso, no existe controversia y el juez declarará ha lugar la partición y en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor (en estos casos no procede recurso alguno). Y,
2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor.
La norma antes citada expresamente señala:
“La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo dominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.” (Destacado de la Sala).
Véase claramente, como ya se explicó varias veces en este fallo, que el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, establece que dicha oposición será tramitada en cuaderno separado, como se hizo en el presente caso, lo cual determina que sea en forma autónoma a los demás cuadernos del expediente, por lo cual no podía acumularse a éste ningún otro cuaderno del juicio principal, como lo pretende la recurrente.
Por lo cual, la tramitación del juicio principal y de la incidencia que pueda surgir, se efectuará de forma independiente, autónoma, uno en el cuaderno principal y la otra en el cuaderno separado, y en consecuencia, mal puede la sentencia definitiva del cuaderno principal arropar la resolución de lo discutido en el cuaderno separado, porque así expresamente lo prohíbe la ley…”(Sala de Casación Civil en sentencia Nº RC-736 del 27 de julio de 2004, expediente Nº 2003-816, reiterada mediante fallo Nº RC-301 del 3 de mayo de 2006, expediente Nº 2005-674)
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada y pacifica de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, el procedimiento de Partición, se encuentra regulado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales distinguen dos fases o etapas completamente distintas una de la otra; una denominada etapa contradictoria o cognoscitiva que se tramita por el procedimiento ordinario, y la otra, que se tramita por el procedimiento de partición propiamente dicha, en esta última fase se ejecutaran las diligencias necesarias de determinación, valoración y distribución de los bienes a partir. La fase cognoscitiva culmina con una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva.
Para que el juicio de partición entre a la fase de partición propiamente dicha, se requiere que no haya habido discusión sobre el carácter o cuotas de los interesados, ni tampoco sobre el dominio común de los bienes a partir, siendo en consecuencia, procedente dar por terminada la fase contradictoria o cognoscitiva, declarando procedente la partición con sus respectivas costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que impone al Juez la obligación de condenar en costas a la parte vencida en un proceso o una incidencia, ya que, las mismas no pueden ser implícitamente sobre entendidas, debiéndose en este caso emplazar a las partes, para el décimo día siguiente para la designación del partidor. Y en caso, de que se discuta uno de los elementos antes indicados, el proceso se continuara por el procedimiento ordinario, hasta que se produzca sentencia definitiva declarando con o sin lugar la oposición formulada.
El demandado en partición, tiene la oportunidad de hacer oposición a la misma, con dos (2) opciones a saber: La primera oponerse a la partición, discutiendo el dominio común sobre los bienes a partir, el carácter con que actúa la parte actora y la cuota que se atribuye en el libelo; la segunda, no formular ninguna oposición, respecto al dominio común sobre los bienes, ni discutir el carácter que se atribuye en el libelo ni la cuota que se asigna. En este último caso, el Tribunal, necesariamente debe declarar terminada la fase cognoscitiva o contradictoria y emplazar a las partes, para la designación del partidor de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
Cabe destacar que el juicio de partición esta consagrado como un juicio especial por algunas variantes que presenta sobre el juicio ordinario, es así, como se infiere que la contradicción o negación sobre el dominio común de los bienes señalados por el actor como bienes partibles, es decir, cuando el demandado formula contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos bienes, y, cuando se discute el carácter o cuota de los interesados, es cuando el procedimiento entra en fase de juicio ordinario.
Así las cosas, en el caso que nos ocupa, de los documentos consignados junto con el libelo de la demanda, constituidos por la copia simple del Acta de Defunción Nº 66, de fecha 15 de enero de 2001, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San José, Municipio Libertador del Distrito Federal; copia simple del registro del inmueble en litigio que reposa en la Oficina Subalterna del Primer Circuito, del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 09 de junio de 1987 bajo el Nº 05, Tomo 40, Protocolo Primero, Segundo Trimestre; copia simple de la Declaración Sucesoral emitida por el Servicio de Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como, copias de las Actas de Nacimiento de los ciudadanos Héctor José Díaz Acosta, Lestrade José Díaz Acosta y Mario Alberto Díaz Acosta, cursantes en los folios seis (6) al veinticuatro (24), se demuestra fehacientemente el titulo que da origen a la comunidad hereditaria y por ende la existencia de la misma, en consecuencia, los ciudadanos HECTOR JOSÉ DIAZ ACOSTA, LESTRADE JOSE DIAZ ACOSTA y MARIO ALBERTO DIAZ ACOSTA, demostraron que ellos al igual que las demandadas PABLA ELENA ESCALONA, GILLENE DIAZ ESCALONA y DESLINE DIAZ ESCALONA son los legítimos herederos del de cujus HECTOR CIPRIANO DIAZ. En relación a este punto, se ha indicado que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que sólo así podrá conocer con precisión los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condóminos, los que ordenará sean citados de oficio. (Sent. Sala Constitucional de fecha 17-12-2001, caso Julio Carías Gil).
Finalmente, este Tribunal comparte el criterio jurisprudencial y doctrinario, conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y la aplica al caso que nos ocupa, respecto a la contradicción a la partición del bien inmueble que conforma la comunidad, en el caso de autos, la representación judicial de la parte demandada, no formuló oposición a la partición de los bienes que forman parte del acervo hereditario, así como tampoco hubo discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, sino que simplemente se limito a contestar la demanda y proponer la reconvención, debiendo tener en cuenta la parte demandada que solo es procedente la apertura del procedimiento ordinario si hubiere oposición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados, por lo que no es admisible la reconvención en esta etapa del proceso; en tal sentido, no existiendo controversia en el caso sub examine, resulta procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil declarar CON LUGAR la presente demanda por PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA, presentada por los ciudadanos HECTOR JOSE DIAZ ACOSTA, LESTRADE JOSE DIAZ ACOSTA y MARIO ALBERTO DIAZ ACOSTA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédula de identidad Nos. V- 6.556.681, V- 6.271.564 y V- 11.484.994, respectivamente, contra las ciudadanas PABLA ELENA ESCALONA, GILLENE DIAZ ESCALONA y DESLINE DIAZ ESCALONA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.149.969, V- 11.734.202 y V- 17.705.335, respectivamente; debiendo emplazar a las partes al décimo (10) día siguiente a la constancia en autos de la última notificación validad que de las partes se practique, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tenga lugar el acto de designación de partidor, y así debe ser declarado en la parte dispositiva del presente fallo. Así Se Decide.-
IV
DISPOSITIVA
Por las razones y consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR la presente demanda por PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA, presentada por los ciudadanos HECTOR JOSE DIAZ ACOSTA, LESTRADE JOSE DIAZ ACOSTA y MARIO ALBERTO DIAZ ACOSTA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédula de identidad Nos. V- 6.556.681, V- 6.271.564 y V- 11.484.994, respectivamente, contra las ciudadanas PABLA ELENA ESCALONA, GILLENE DIAZ ESCALONA y DESLINE DIAZ ESCALONA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.149.969, V- 11.734.202 y V- 17.705.335, respectivamente.
Segundo: Se ordena emplazar a las partes al DÉCIMO (10) DÍA de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación valida que de las partes se practique, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tenga lugar el acto de designación de partidor.-
Tercero: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, a tenor de lo establecido en artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. …”

:Igualmente se observa, que la representación judicial de la parte demandante, en el escrito de informes que presentó antes esta alzada, solicitó la confirnatoria del fallo recurrido, en vista que el mismo se encontraba ajustado a derecho, e vista de que las demandadas no habían hecho oposición a la partición, ni discutido sobre el carácter o cuota de los interesados.
Con relación a ello, tenemos:
La partición constituye el instrumento a través del cual, de mutuo acuerdo o mediante juicio, se hace posible la división de las cosas comunes para adjudicar a cada comunero, la porción de los bienes comunes, conforme a la cuota que a cada uno corresponda en las mismas.
En este orden de ideas, es necesario señalar que nuestro legislador señala que cuando la norma contenida en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, establece que la demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario, está marcando la diferencia en las dos etapas del juicio.
La primera, que es “la contradicción y en la cual se resuelve sobre el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes a partir; y, la segunda, que es la ejecutiva, la cual comienza con la sentencia que ponga fin a la primera etapa del proceso de partición; es decir, la contradictoria, y emplace a las partes para el nombramiento de partidor. La frontera entre estas dos fases la marca, precisamente, la actitud de la parte demandada en la contestación de la demanda; y el contenido del artículo 780 del mismo texto legal que establece:
Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciarán y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.
Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”

De la norma anteriormente transcrita se aprecia que la misma prevé que la contradicción al dominio común respecto de algunos bienes, se seguirá por el juicio ordinario. En otras palabras, al haber contradicción u oposición, se plantea una controversia que se regirá por las normas del procedimiento ordinario.
Así lo ha dicho la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de octubre de mil (2000), con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, expediente Nº 99-1023, sentencia Nº 331, donde se pronunció de la siguiente manera:
“...El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, en el artículo 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación….”

Igualmente la misma Sala de nuestro máximo Tribunal de la República, en posterior sentencia de fecha veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006), en el expediente N° 2006-0098, estableció lo siguiente:
“(…) En este sentido, cabe aquí, hacer unas breves consideraciones acerca de la naturaleza jurídica y las distintas fases del procedimiento de partición, con las consecuencias y efectos que de ello se derivan.
Así, en el procedimiento de partición, disciplinado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se distinguen dos etapas. La primera, contradictoria, en la que se disipa el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común o cuota de los bienes a partir, cuyo trámite se sigue por el procedimiento ordinario, siempre y cuando en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a dicha partición; la segunda etapa del proceso comienza con la sentencia que ponga fin a la primera fase del proceso de partición y es la partición propiamente dicha, en ella se designa un partidor quien realiza la distribución de los bienes.
Ahora bien, cabe acotar, que el proceso de partición judicial puede ser de forma contenciosa o graciosa, ello se deriva del contenido de la norma rectora de dicho proceso, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, cuando se prevé a las partes la oportunidad para discutir los términos de la partición haciendo oposición, sin la cual o si se presenta extemporánea, no hay controversia ni discusión y el juez debe considerar procedente la partición. Así, si no se hace uso de ese medio de defensa o se ejerce extemporáneamente, no hay controversia y el juez debe considerar ha lugar la partición.
En cuanto a las etapas que pueden devenir del procedimiento de partición judicial, esta Sala, en sentencia Nº RC-00109, de fecha 12 de abril de 2005, expediente 04-4908, en el caso: de Nelson Lugo Osuna contra Francois Venne, señaló lo siguiente: “...Aunado a ello, la Sala observa que el presente procedimiento de partición no se tramitó por la vía del juicio ordinario, cuya apertura sólo tendría lugar si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición, discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados o contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes, sino más bien se pasó a la segunda fase del procedimiento que es la partición propiamente dicha, en la que se designó un partidor y se ejecutaron las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.
Por consiguiente, debe destacar la Sala, que las actuaciones realizadas por el Tribunal y que fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por el actor, fueron dictadas en un proceso que, por la naturaleza de lo acordado entre las partes, es de jurisdicción voluntaria y por ende, no recurrible en casación, por lo que con base a las precedentes consideraciones, debe declararse inadmisible el recurso anunciado, como de manera expresa, positiva y precisa se hará en el dispositivo del presente fallo…”.
El juez de alzada dejó sentado que en el caso concreto “(…)”.
De esta manera, consideró la recurrida que la parte demandada no presentó escrito de contestación a la demanda ni formuló oposición alguna respecto al derecho de partición o a la cuota de los bienes a partir, sino que por el contrario, solicitó extemporáneamente la reposición de la causa, pedimento que fue rechazado tanto por el juzgado a quo, como por la alzada, teniendo como efecto la declaratoria ha lugar de la partición solicitada.
Al respecto, la Sala observa que el presente procedimiento de partición no fue tramitado por la vía del procedimiento ordinario, cuya apertura sólo tendrá lugar si en la oportunidad de contestar la demandada hubiere oposición a la partición, discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados o contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes a partir; sino por el contrario, se pasó a la segunda fase del procedimiento que es la partición propiamente dicha, en la que se designó un partidor y se realizaron las diligencias de determinación y valoración de los bienes, quedando pendiente la partición del inmueble a partir, lo cual en todo caso es un acto que será realizado por el partidor y no por el juez, constituyéndose en consecuencia en una partición judicial graciosa o voluntaria, por no existir verdadera contención entre las partes.
En este sentido, siendo que la demandada no presentó oposición en la contestación de la demandada, el trámite siguiente del presente procedimiento de partición, se configura como de jurisdicción voluntaria; es decir, que no tiene naturaleza contenciosa por cuanto no existe conflicto de intereses de relevancia jurídica, ni parte demandada que conforme el elemento material de la jurisdicción para la cosa juzgada (…)”.

Examinadas las actuaciones que conforman el expediente, aprecia el Tribunal, tal como se indicó, que en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada presentó escrito, donde entre otras, cosas señaló lo siguiente:
“…Niego, rechazo y contradigo, que mis asistidas hayan dejado de cumplir las obligaciones de la partición hereditaria alegada por los actores.
Niego, rechazo y contradigo, que sus asistidas le adeuden cantidad alguna de a los actores, ni cuota parte alguna, por el concepto de Partición Hereditaria, y por ningún otro concepto…”

Que igualmente, en dicha oportunidad, por vía reconvencional demandó a los ciudadanos HECTOR JOSÉ DIAZ ACOSTA, LESTRADE JOSÉ DIAZ ACOSTA y MARIO ALBERTO DIAZ ACOSTA, ya identificados, para que convinieran o en su defecto, fuesen condenados a ello por el Tribunal, en lo siguiente:
“PRIMERO: Que en virtud del libre tornamiento y manifestación de su voluntad, en instrumento público, de la cesión de sus derechos sobre el inmueble descrito en autos, se decrete que no tienen ningún derecho sobre el inmueble plenamente identificado en autos.
SEGUNDO Como consecuencia del petitorio anterior, paguen a mis coasistidas la cantidad de Bolívares Un Millón Cuatrocientos Ochenta y Un Mil Veintidós con 82/100 (Bs. 1.481.222,62); equivalentes a Once Mil Seiscientss Sesenta y Tres coma Diecisiete Unidades Tributarias (U.T. 11.663,17); por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios.
TERCERO: Al pago de la cantidad de Bolívares Diez Millones con 00/100 (Bs. 10.000.000,oo); equivalentes a Setenta y Ocho Mil Setecientas Cuarenta coma Dieciséis Unidades Tributarias (U.T. 78.740,16); por concepto de Daños Morales en contra de mis consistidas; y muy especialmente mi consistida PABLA ELENA ESCALONA DE DIAZ, quien no solo es la viuda del causante en la transmisión de la propiedad aquí verificada, sino también una persona de la tercera edad, con una conducta intachable en toda su vida…”.-
Ahora bien, ha sido criterio reiterado y sostenido de nuestro máximo Tribunal de la República, que al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante.-
Así ha quedado establecido en fallo pronunciado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha doce (12) de mayo de dos mil once (2011), en el que se estableció;
“...Lo anterior, determina la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición, en conformidad con lo estatuido en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que el juez, a solicitud de parte y aún de oficio, declarará inadmisible la reconvención que deba ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.
Dado que en el juicio ordinario, verificada la contestación de la demanda lo que procede es la apertura del lapso probatorio, pero en el juicio especial de partición, lo que procede es la fijación de la oportunidad para el nombramiento del partidor que distribuirá los bienes que no fueron objeto de oposición, y la tramitación en cuadernos separados de los restantes procedimientos que se instauren en los cuales sí hubo oposición o surgió la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, al objetar el demandado el derecho a la partición, impugnando el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno u otro, según el título que ostenta o según las reglas sucesorales.
Al efecto, véase entre otros, los fallos de esta Sala de Casación Civil, del 2 de junio de 1999, 31 de julio de 1997, y N° 263 del 2 de octubre de 1997, caso: Antonio Santos Pérez contra Claudencia Gelis Camacho Pérez, expediente N° 1995-858, que en resumen señalaron lo siguiente:
“...Sin embargo, en el caso de autos, el a quo admitió inicialmente –e indebidamente- una reconvención propuesta sólo nominalmente por la demandada, abrió el término de pruebas del juicio ordinario y ordenó, también, paralelamente y luego de insistentes peticiones del apoderado actor, seguir el trámite del nombramiento del partidor, emitiendo luego una decisión en la que declaraba con lugar la demanda de partición y sin lugar la reconvención, pero sin indicar qué etapa del proceso pretendía decidir, lo cual resultaba necesario por la especialidad del régimen judicial de la partición...”.
Aplicada la precedente doctrina al caso que se examina, observa la Sala que la única variante radica en que, en este asunto, el a-quo declaró sin lugar la demanda e indebidamente con lugar la reconvención, y aun cuando la recurrida solo se pronunció sobre esta última, asimilándola a una oposición...”. (Destacados de la Sala).
En definitiva, si la etapa contradictoria se inicia en los supuestos de una contestación de la demanda, que implique oposición o la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y que la misma sigue el procedimiento ordinario, mal pueden oponerse cuestiones previas, reconvención o mutua petición, que por su definición son palmariamente sustitutivas de la contestación misma, y violatorias de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de la oposición, aunado al hecho de la incompatibilidad de procedimientos ya descrita en este fallo. Por lo cual, es inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición. Así se decide…”.-

Si bien como ya se dijo, en los juicios especiales de partición, existe una prohibición expresa entre otros motivos, como la de plantear una reconvención o mutua petición, como ocurrió en el caso de autos, independientemente de su improcedencia, una vez que ha sido propuesta en la solicitud, el juez debe emitir un pronunciamiento en torno a la misma.
En el presente caso, de las actas del proceso, no aprecia este Tribunal, que exista pronunciamiento alguno por parte del a-quo, en torno a la acción que por vía reconvencional fuese propuesta por la parte demandada en el juicio, independientemente que la misma fuese admisible o no.
Además de ello, del escrito de contestación a la demanda, también se puede colegir, que las demandadas hicieron una serie de alegatos que contrarían la pretensión del actor, lo que revela la presencia de una controversia acerca de los bienes a partir,.-
Que ante la controversia suscitada, lo procedente en derecho era abrir el juicio ordinario, para que se resolviera la discrepancia surgida entre los interesados, tal como lo dispone el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil; y no, el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, como lo hizo el a quo, en la decisión recurrida, puesto que con tal proceder no le garantizó el derecho de defensa y el debido proceso de la demandada, al no tener como efectuada la oposición hecha por ésta, dentro de la oportunidad para la contestación a la demanda; y la limitó de la posibilidad que le otorga la ley procesal de acceder a la jurisdicción ordinaria.
En efecto, así lo ha dicho la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), que estableció lo siguiente:
“…No obstante lo dicho por la sentencia recurrida, observa la Sala, como quedó expuesto en líneas anteriores, que la parte demandada formuló de manera oportuna y expresa su intención de oponerse a la partición planteada, por lo tanto lo procedente era abrir el procedimiento ordinario a los fines que fuera resuelta la discrepancia surgida entre los interesados.
Por lo antes expresado, considera la Sala, que la sentencia de segunda instancia infringió el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, pues con su conducta quebrantó el derecho de defensa y el debido proceso de la demandada, al no tener como efectuada la oposición hecha por ésta dentro de la oportunidad para la contestación a la demanda, limitando así la posibilidad que le otorga la ley procesal de acceder a la jurisdicción ordinaria.
Por tanto, si la demandada se opuso a la partición, de forma expresa e inequívoca como se pudo verificar, alegando su objeción respecto a los términos en que el demandante planteó la misma, lo procedente en derecho era abrir el juicio ordinario, tal como lo dispone el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y no el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, pues es indudable que existe discusión entre los interesados sobre los bienes a partir.
De no ser así no podría ya obtener una decisión que resolviera la controversia planteada en esta fase, pues en la etapa concerniente a la partición no hay contención, sino sólo reparos u objeciones a la partición realizada por el partidor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 785, 786 y 787 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, el juez con tal proceder quebrantó formas esenciales del procedimiento, causándole indefensión a la parte demandada, en los términos antes explicados, por lo que la denuncia debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa positiva y precisa en el dispositivo de esta sentencia. Así se resuelve…”.-

De modo pues, que debido a tales circunstancias, este Tribunal, debe indefectiblemente declarar la nulidad del fallo recurrido; y como consecuencia de ello, reponer la causa al estado de que el juez de la primera instancia, a quien por distribución corresponda conocer de la misma, abra el procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil.- En virtud de lo decidido debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión recurrida.- Así se decide.-

-V-
DISPOSITIVO
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), por el abogado MARCO FALCON, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadanas PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, GILLENE DÍAZ ESCALONA y DESLINE DÍAZ ESCALONA, en contra de la decisión pronunciada en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: NULA la decisión de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), que pronunció el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA fuese propuesto por los ciudadanos HECTOR JOSÉ DÍAZ ACOSTA, LESTRADE JOSÉ DÍAZ ACOSTA y MARIO ALBERTO DÍAZ ACOSTA, en contra las ciudadanas PABLA ELENA ESCALONA DE DÍAZ, GILLENE DÍAZ ESCALONA y DESLINE DÍAZ ESCALONA,
TERCERO: SE REPONE LA CAUSA, al estado de que el juez de la primera instancia, a quien por distribución corresponda conocer de la misma, abra el procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil.-
CUARTO: Ante la naturaleza de lo decidido no hay expresa condenatoria en costas.-

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (3) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015), Años 204º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. OMAR ANTONIO RODRÍGUEZ AGÜERO
LA SECRETARIA,

YAJAIRA BRUZUAL
En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

YAJAIRA BRUZUAL