TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO CUADRAGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de Noviembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2015-002953

I
NARRATIVA

En fecha 08 de Octubre de 2015, el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial admite la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, Salarios Caídos e Indemnización por Despido incoara la ciudadana LISBETH DEL CARMEN PEÑA PEÑA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº 20.518.655, representada judicialmente por los abogados VIRGINIA DEL VALLE GRATEROL FERNANDEZ y JOSE DANIEL DE ABREU PEREIRA, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 93.239 y 101.952, respectivamente, contra la Entidad de Trabajo RESTAURANT EL ESQUINAZO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 08 de Julio de 2002, bajo el Nº 73, Tomo 46 A Cto.

Alega la representación judicial de la actora, que la ciudadana LISBETH PEÑA, anteriormente identificada, comenzó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil RESTAURANT EL ESQUINAZO, C.A., ya identificada, a partir del 24 de Julio de 2014, desempeñando el cargo de mesonera, con una jornada de trabajo de Miércoles a Domingo, de 11:00 a.m. a 8:30 p.m., devengando como último salario la suma de Bs.10.000,00 mensuales, conformado por un salario básico más propinas, siendo su forma de pago en dinero efectivo y sin la firma de recibos de pago, hasta el día 08 de Enero de 2015, fecha en la que fue despedida injustificadamente por el ciudadano Octavio González, en virtud de lo cual en fecha 06 de Febrero de 2015, interpuso denuncia ante la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, con motivo de la inamovilidad absoluta Decretada por el Ejecutivo Nacional, y en tal sentido el Inspector del Trabajo, ciudadano SUCRE JOSE ZAMORA URIANA, en fecha 13 de Febrero de 2015, dictó auto mediante el cual ordena el Reenganche y la Restitución de la Situación Jurídica infringida de la ciudadana LISBETH DEL CARMEN PEÑA PEÑA, antes identificada, en su puesto de trabajo en las misma condiciones que tenía para el momento del ilegal despido y ordena el pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha en que fue despedida 08 de Enero de 2015, hasta la efectiva restitución de la situación jurídica infringida.

En fecha 27 de Agosto de 2015, el funcionario del trabajo, ciudadano DANIEL GUERRA, se trasladó a la sede de la entidad de trabajo para hacer efectivo el reenganche, siendo atendido por el ciudadano OCTAVIO GONZALEZ, quien manifestó que acataba la orden de reenganche para el día MIERCOLES 02 DE SEPTIEMBRE DE 2015, a las 10:00 a.m., por ante la Inspectoría del Trabajo.

El 02 de Septiembre de 2015, fecha del acto para el reenganche, la accionada no compareció a dar cumplimiento a lo ordenado, por lo que la parte actora solicitó se iniciara el procedimiento de multa y manifestó que procedería en vía judicial a reclamar lo que por derecho le correspondía.

Notificada la demandada, según consta en Autos, en fecha 30 de Octubre de 2015; y, certificada la misma en fecha 04 de Noviembre de 2015, la oportunidad de la Audiencia Preliminar correspondió para el día 18 de Noviembre de 2015, siendo que a la misma no compareció la demandada por medio de representante alguno, por lo que procede este Tribunal a dictar sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II
MOTIVACIÓN NORMATIVA

Planteada la acción esgrimida en los términos procesales que anteceden, observa el Tribunal que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares y, es así como los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen los principios rectores y primarios en esta materia, consagrando el texto constitucional la obligación del Estado de garantizar la igualdad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad e in dubio pro operario, entre otros.

Ahora bien, el sistema establecido en la nueva Ley adjetiva, aplicable desde su vigencia, implementa el principio de la oralidad a través de la audiencia, en donde participan directamente los tres sujetos procesales: el demandante, el demandado y el Juez, desarrollándose el proceso en su primera instancia en dos fases, la de sustanciación, mediación y ejecución, y la de juzgamiento, fundadas ambas en dos audiencias, la Audiencia Preliminar y la Audiencia de Juicio, de conformidad con los artículos 17, 129 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este orden de ideas, cabe destacar, la importancia de la Audiencia Preliminar, su realización es fundamental, se cumple en ese momento el principio de la inmediatez con la presencia del Juez, quien la preside, y la comparecencia obligatoria de las partes o sus apoderados, por lo que la incomparecencia le acarrea a las partes consecuencias jurídicas como el desistimiento a la actora y la presunción de la admisión de los hechos a la demandada, previstas en los artículos 130 y 131, eiusdem.

Asimismo, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se explica en forma clara y precisa, la intención del legislador al implementar como medio de llamar al demandado a la Audiencia Preliminar, la notificación, y no, la citación personal, artículo 124 y 126, eiusdem, en función de garantizar el derecho a la defensa, pero mediante un medio flexible, sencillo y rápido, considerando el medio idóneo la notificación, en virtud de que la citación es de carácter eminentemente procesal y debe hacerse a una persona determinada, debiendo agotarse la gestión personal; en cambio, la notificación puede o no ser personal, al no exigirse el agotamiento de la vía personal que es engorrosa y tardía. Siendo más expedita la notificación, con el propósito de abreviar los términos, procedimientos y lapsos.

La notificación se realizará mediante la fijación de un cartel en la sede de la empresa y la entrega de una copia de la misma, con la necesaria constancia en autos de haberse cumplido con tal formalidad, para poder tener certeza del momento a partir del cual comienza el lapso para acudir a la audiencia preliminar, sin perjuicio de que se pueda practicar la notificación correspondiente, mediante cualesquiera de los medios alternativos previstos en la Ley, tales como la realizada por cualquier Notario de la Circunscripción Judicial, por medios electrónicos o por correo certificado con aviso de recibo, de conformidad con el articulo 126, eiusdem.

Igualmente el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, débil jurídico de la relación laboral, en consideración, además, del hecho generalmente aceptado, de que es el patrono la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos, de los extremos que normalmente deben concurrir en el sinalagma funcional que caracteriza la relación de trabajo y cuya finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, por cuanto es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, el cargo que desempeñaba, etc., salvo los derechos exorbitantes y que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en estos casos si incumbe al trabajador demostrar, aportando las pruebas correspondientes, la procedencia de los derechos extraordinarios alegados o la presunción de existencia de la misma, probando en el último supuesto, el elemento de hecho de la relación, esto es, el servicio personal prestado en beneficio del patrono que lo recibe. (Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 72 y Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo 53) Asimismo, dentro de este conjunto de presunciones legales se encuentra la establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar.

En el caso que nos ocupa, la demandada habiendo quedado notificada para que compareciera a la Audiencia Preliminar, no compareció por medio de representante o apoderado alguno, procediendo en consecuencia el Tribunal a declarar la presunción de la admisión de los hechos alegados por la demandante, de conformidad con el artículo 131, eiusdem, obligándose este Tribunal a sentenciar conforme a dicha presunción en virtud de que tales hechos no son contrarios a derecho; y, ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, como consecuencia de la presunción de la admisión de los hechos, la demandada será responsable de las obligaciones que a favor del trabajador fueron alegadas y a las consecuencias que se derivan de la Ley y la Doctrina Judicial de nuestro Máximo Tribunal aplicable, y que se deciden por este Tribunal en los siguientes términos:
Este Tribunal considera, en primer lugar, que la relación laboral tiene un tiempo de duración del 24 de Julio de 2014, al 02 de Octubre de 2015, fecha en que introdujo la demanda, esto es, de Un (1) año, Dos (2) meses y Ocho (8) días; en este sentido, se trae a colación la Sentencia Nº 673 del 05 de Mayo de 2009, dictada por la Sala de Casación Social, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, así:
“En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.” (Resaltados Añadidos)

En segundo lugar, los salarios a que tiene derecho la actora son los alegados en el libelo de la demanda para los lapsos comprendidos entre las señaladas fechas; y , en tercer lugar, los demás derechos, beneficios, prestaciones e indemnizaciones que se derivan de la relación de trabajo, son los alegados en el libelo de la demanda, los que se derivan de la Ley sustantiva laboral, los que debe ajustar este Tribunal de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo; y, la Doctrina Judicial de nuestro Máximo Tribunal aplicable, comprendidos en el lapso de duración de la relación de trabajo antes señalado; y, ASÍ SE ESTABLECE.-

1.- DE LAS PRESTACIONES SOCIALES
Por cuanto no consta que la trabajadora fuera consultada a los efectos de informar donde deseaba fuese depositado o acreditado el derecho al depósito de la garantía sobre las prestaciones sociales que el patrono debe acumular, es por lo que conforme al artículo 143, aparte cuarto, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), la tasa interés aplicable es la tasa activa determinada y publicada mensualmente por el Banco Central de Venezuela.

Ahora bien, por cuanto la relación laboral comenzó en fecha 24 de Julio de 2014, y terminó el 02 de Octubre de 2015, se procede a realizar la acumulación de la garantía de las prestaciones sociales, cuyo derecho se adquiere desde el momento de iniciar el primer trimestre, una vez cumplido el mismo, y así sucesivamente, acreditando el equivalente a quince (15) días del salario diario de base de cálculo (“salario integral”) correspondiente al último mes de cada trimestre, con inclusión de las alícuotas diarizadas del bono vacacional y utilidades anuales, determinadas según el cuadro de cálculo (Bases de Cálculo: Alícuotas para el Salario Integral) que se inserta infra, la incidencia de las horas extraordinarias nocturnas trabajadas durante el tiempo en que efectivamente se prestó el servicio; y, la incidencia de los días domingo y demás feriados que le correspondan por razón del trabajo realizado durante el tiempo en que efectivamente se prestó el servicio. Se aplicó la correspondiente tasa activa a rata mensual y los intereses, que son, dada su naturaleza, correspectivos, y por ende se fueron capitalizando mensualmente, hasta el día 02 de Octubre de 2015, fecha de terminación de la relación laboral a tenor de la antes citada jurisprudencia. Asimismo, la acumulación de la garantía sobre las prestaciones sociales del último trimestre se realizó tomando en cuenta el último mes de la vigencia del vínculo laboral de conformidad con el artículo 142, literal “a”, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), para un total de cinco (5) trimestres, o lo que es lo mismo: setenta y cinco (75) días de acumulación; todo ello según se detalla en el cuadro siguiente:

A.- Cálculo de la Acumulación de la Garantía de las Prestaciones Sociales
FECHA Salario Normal Diario Incidencia Horas Extra Incidencia Domingos y demás Feriados Alí. Bono Vac. Alí. Utili. Salario Integral Diario Acumula-ción Presata-ciones Interés Tasa Activa Total Interés Días

24/07/2014 333,33 24,38 11,11 13,89 37,62 420,32
Ago-14 333,33 93,44 27,78 13,89 37,62 506,05
Sep-14 333,33 89,38 22,22 13,89 37,62 496,43
24/10/2014 333,33 93,44 22,22 13,89 37,62 496,43 15
Nov-14 333,33 89,38 27,78 13,89 37,62 500,49 7.446,47 19,27% 119,58
Dic-14 333,33 93,44 38,89 13,89 37,62 501,99 7.446,47 19,17% 120,87
Ene-15 333,33 24,38 27,78 13,89 37,72 517,16 7.566,04 18,70% 240,67 15
Feb-15 333,33 13,89 37,72 420,42 15.444,31 18,76% 245,21
Mar-15 333,33 13,89 37,72 384,93 15.684,99 18,87% 250,50
Abr-15 333,33 13,89 37,72 384,93 15.930,20 19,51% 356,95 15
May-15 333,33 13,89 37,72 384,93 21.954,72 19,46% 361,82
Jun-15 333,33 13,89 37,72 384,93 22.311,66 19,68% 371,85
Jul-15 333,33 14,81 37,72 384,93 22.673,48 19,83% 476,24 15
Ago-15 333,33 14,81 37,72 385,86 28.819,34 20,36% 497,05
Sep-15 333,33 14,81 37,72 385,86 29.295,58 20,89% 518,64
02/10/2015 333,33 14,81 37,72 385,86 29.792,63 21,35% 642,26 15
Ultimo Trimestre 36.099,18
Garantía de Prestaciones Sociales Bs F: 36.099,18 75

B.- Bases de Cálculo: Alícuotas para el Salario Integral:
Lapso: Concepto: Días Base de Pago ALÍCUOTA
Cálculo Día Anual DÍARIA
1º Año Bono Vac. 2014/2015 15 333,33 4.999,95 13,89
Año 2014 Utilidades 2014 39 347,22 13.541,53 37,62
2º Año Bono Vac. 2015/2016 16 333,33 5.333,28 14,81
Año 2015 Utilidades 2015 39 348,14 13.577,64 37,72

C.- ALTERNATIVAS PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

Ahora bien, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), artículos 122, encabezamiento y 142, literales “c” y “d”, la cantidad resultante de multiplicar el tiempo de vigencia del vínculo laboral de Un (1) año, dos (2) meses y ocho (8) días, equivalente a Un (1) año, por el salario integral diario del último mes (Septiembre 2015), el cual es de Bs. 385,86 a razón de 30 días por cada año o fracción de 6 meses, esto es en este caso, 30 x 1 = 30 días, da un total de Once Mil quinientos Setenta y Cinco Bolívares Con 81/100 (Bs. 11.575,81), por lo que resulta mayor el total de la acumulación de la garantía de las prestaciones sociales de 75 días, incluidos los intereses correspectivos calculados a la tasa activa, para un TOTAL de TREINTA Y SEIS MIL NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 18/100 (Bs. 36.099,18), en consecuencia se ordena el pago de esta última cifra en concepto de Prestaciones Sociales; y, ASÍ SE ESTABLECE.-

D.- DE LOS INTERESES MORATORIOS DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses. De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, el derecho de cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, que no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, ya que depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono; este Tribunal, con fundamento además en la Sentencia Nº 1841 del 11de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

“Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.” (Resaltados añadidos)

Dichos intereses de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), artículos 128 y 142 literal “f”, calculados desde el momento de su exigibilidad (03/10/2015), hasta la fecha de la última tasa publicada por el Banco Central de Venezuela (BCV), para este momento (la de Octubre 2015), a la tasa activa, establecida mensualmente por dicho Banco para la acumulación de las prestaciones sociales, por la cantidad decidida por este concepto para la fecha de terminación, esto es, la cantidad de Treinta Seis Mil Noventa y Nueve Bolívares Con 18/100 (Bs. 36.099,18), arroja un monto de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 45/100 (Bs.599,45), según se describe en el siguiente cuadro; y, ASÍ SE ESTABLECE.-

INTERESES MORATORIOS PRESTACIONES SOCIALES

Lottt, art. 142,f: FECHA DÍAS Días de Mora DEUDA Tasa Activa INTERESES
Última Tasa BCV 03/10/2015 31 28 36.099,18 21,35% 599,45

E.- DE LA INDEXACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

En el mismo sentido, la cantidad establecida en concepto de prestaciones sociales, para la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, la cantidad de Treinta Seis Mil Noventa y Nueve Bolívares Con 18/100 (Bs. 36.099,18), debe ser corregida monetariamente desde el momento de su exigibilidad y se deberá calcular tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), determinado mensualmente por el Banco Central de Venezuela. La corrección monetaria correspondiente no puede ser calculada por cuanto el Banco Central de Venezuela no ha publicado los respectivos índices hasta la presente fecha; y, ASÍ SE ESTABLECE.-

2.- DE LA DETERMINACIÓN DE LAS VACACIONES Y DEL BONO VACACIONAL

A.- VACACIONES PENDIENTES 2014-2015

A tenor de lo establecido en los artículos 121, 190 y 195, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), en concordancia con el artículo 95 del Reglamento, se adeuda el equivalente al pago de las vacaciones de quince (15) días hábiles no disfrutados, utilizando como base de cálculo el salario normal diario del último mes de la terminación de la relación laboral, de Bs. 333,33 multiplicados por 15, es igual a la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); y, ASÍ SE ESTABLECE.-

B.- BONO VACACIONAL ADEUDADO 2014-2015

A tenor de lo establecido en los artículos 121, 192 y 195, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), en concordancia con el artículo 95 del Reglamento, se adeuda el equivalente al pago de quince (15) días, utilizando como base de cálculo el salario normal diario del último mes de la terminación de la relación laboral, de Bs. 333,33 multiplicados por 15, es igual a la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); y, ASÍ SE ESTABLECE.-

C.- VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2015

A tenor de lo establecido en los artículos 121, 190 y 196, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), en concordancia con el artículo 95 del Reglamento, para el periodo del 24/07/2015 al 02/10/2015, (2º período) equivalente al pago de las vacaciones de 16 días hábiles, corresponde la fracción de DOS (02) meses completos, lo cual arroja la fracción de dos enteros con sesenta y seis décimas (2,66) de días, utilizando como base de cálculo el salario normal diario del último mes de la terminación de la relación laboral, de Bs. 333,33 multiplicados por 2,66, es igual a la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 88/100 (Bs. 888,88); y, ASÍ SE ESTABLECE.-

D.- BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2015

A tenor de lo establecido en los artículos 121, 192 y 196, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), en concordancia con el artículo 95 del Reglamento, para el periodo laboral del 24/07/2015 al 02/10/2015, (2º período) se adeuda el equivalente al pago que corresponde al bono vacacional de 16 días por tal período-año según su antigüedad, lo cual arroja la fracción de dos enteros con sesenta y seis décimas (2,66) de días, utilizando como base de cálculo el salario normal diario del último mes de la terminación de la relación laboral, de Bs. 333,33 multiplicados por 2,66, es igual a la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 88/100 (Bs. 888,88); y, ASÍ SE ESTABLECE.-

3.- DE LA DETERMINACIÓN LAS UTILIDADES

A.- UTILIDADES FRACCIONADAS ADEUDADAS AÑO 2014

Se alegó la falta de pago de las utilidades del período correspondiente al año 2014, por la cantidad equivalente al número de treinta y nueve (39) días por año, de conformidad con la Convención Colectiva de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARE), en consecuencia, se adeuda por este concepto, tomando como base de cálculo la totalidad de los conceptos salariales devengados durante el año respectivo, esto es, con inclusión del bono vacacional según los días correspondientes en cada año, ver Cuadro supra (Bases de Cálculo: Alícuotas para el Salario Integral), por Cinco (5) meses completos de servicio durante dicho año, la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 35/100 (Bs.5.657,35 ), según se describe en el siguiente cuadro; y, ASÍ SE ESTABLECE.-

Año Días Salario
Promedio año 2014 Monto
2014 39 347,22 5.657,35

B.- UTILIDADES FRACCIONADAS año 2015

Se alegó la falta de pago de las utilidades del período correspondiente al año 2015, por la cantidad equivalente al número de treinta y nueve (39) días por año, de conformidad con la Convención Colectiva de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARE), en consecuencia se adeuda por este concepto, tomando como base de cálculo la totalidad de los conceptos salariales devengados durante el año respectivo, esto es, con inclusión del bono vacacional según los días correspondientes en cada año, ver Cuadro supra (Bases de Cálculo: Alícuotas para el Salario Integral), por Nueve (9) meses completos de servicio durante dicho año, la cantidad de DIEZ MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON 23/100 (Bs. 10.183,23), según se describe en el siguiente cuadro; y, ASÍ SE ESTABLECE.-

Año Días Salario
Promedio año 2015 Monto
2015 39 348,14 10.183,23

4.- DE LA DETERMINACIÓN DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN

A tenor de lo establecido en el Artículo 5, Parágrafo Primero, de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.147, Extraordinario, del 17/11/2014, (aplicada ratione temporis) se tomará en cuenta el valor mínimo del beneficio en el equivalente a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.), en concordancia con el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.112 del 18/02/2013, Artículo 34, del “Cumplimiento retroactivo” y por cuanto la Unidad Tributaria vigente publicada en la Gaceta Oficial Nº 40.608 del 25/02/2015, se encuentra establecida en Ciento Cincuenta Bolívares con 00/100 (Bs. 150,00), se condena a la demandada la Sociedad Mercantil RESTAURANT EL ESQUINAZO, C.A., al pago del Beneficio de Alimentación dejado de percibir por la trabajadora ciudadana LISBETH DEL CARMEN PEÑA PEÑA, a partir del 08 de Enero de 2015, fecha en que fue despedida injustificadamente, hasta el día 02 de Octubre de 2015, fecha en que interpuso la presente demanda, dicha cantidad arroja la suma de CATORCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.14.400,00), según se detalla en el siguiente cuadro; y, ASÍ SE ESTABLECE.-

BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN

Fecha Días U.T. 0,50 U.T.
08/01/2015 18 150 1.350,00
Feb-15 20 150 1.500,00
Mar-15 21 150 1.575,00
Abr-15 22 150 1.650,00
May-15 23 150 1.725,00
Jun-15 20 150 1.500,00
Jul-15 23 150 1.725,00
Ago-15 22 150 1.650,00
Sep-15 21 150 1.575,00
02/10/2015 2 150 150,00
192 Total: 14.400,00

5.- DOMINGOS Y DEMÁS FERIADOS TRABAJADOS

Por cuanto se alega en el libelo de la demanda, una jornada ordinaria de trabajo de cinco (5) días de Miércoles a Domingo, ambos inclusive, devengando un salario de Diez Mil Bolívares (Bs.10.000,00) mensuales, conformado por un salario básico más propinas, con lo cual se deduce que durante la vigencia efectivamente realizada de la relación laboral, esto es, del 24 de julio de 2014, al 08 de enero de 2015, se prestó servicio en dichos días feriados comprendidos en tal lapso, todo lo cual se inscribe bajo la presunción de la admisión de los hechos alegados por la demandante de conformidad con el artículo 131, de la Ley adjetiva laboral, y que con fundamento en lo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), tiene derecho al salario correspondiente a esos días, ya comprendidos en la señalada remuneración, y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario normal devengado durante la jornada respectiva, lo cual incidirá en la conformación del salario integral diario para la acumulación de la garantía de las prestaciones sociales según cuadro inserto supra; todo lo cual arroja la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 29/100 (Bs.4.833,29), según se detalla en el siguiente cuadro; y, ASÍ SE ESTABLECE.-

FECHA Días del Mes Domingos Demás Feriados Total Salario Normal Diario 50% de recargo Valor total del recargo Incidencia en el Salario Integral
24/07/2014 8 1 1 2 333,33 166,67 333,33 11,11
Ago-14 31 5 5 333,33 166,67 833,33 27,78
Sep-14 30 4 4 333,33 166,67 666,66 22,22
Oct-14 31 4 4 333,33 166,67 666,66 22,22
Nov-14 30 5 5 333,33 166,67 833,33 27,78
Dic-14 31 4 3 7 333,33 166,67 1.166,66 38,89
08/01/2015 8 1 1 2 333,33 166,67 333,33 11,11
Totales: 24 5 29 4.833,29

6.- DE LA DETERMINACIÓN DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR

De conformidad con lo establecido en la Sentencia Nº 673 del 05 de Mayo de 2009, dictada por la Sala de Casación Social, antes citada, los artículos 94 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), se condena a la demandada la Sociedad Mercantil RESTAURANT EL ESQUINAZO, C.A., al pago de los salarios dejados de percibir por la trabajadora ciudadana LISBETH DEL CARMEN PEÑA PEÑA, a partir del 08 de Enero de 2015, fecha en que fue despedida injustificadamente, hasta el día 02 de Octubre de 2015, fecha en que interpuso la presente demanda, en razón al salario de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) mensuales por jornada ordinaria, dicha cantidad arroja la suma de OCHENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.88.000,00), según se detalla en el siguiente cuadro; y, ASÍ SE ESTABLECE.-

SALARIOS CAÍDOS

Periodo Salario Mes Monto
Desde el 08/01/2015 10.000,00 7.333,33
Feb-15 10.000,00 10.000,00
Mar-15 10.000,00 10.000,00
Abr-15 10.000,00 10.000,00
May-15 10.000,00 10.000,00
Jun-15 10.000,00 10.000,00
Jul-15 10.000,00 10.000,00
Ago-15 10.000,00 10.000,00
Sep-15 10.000,00 10.000,00
Hasta el 02/10/2015 10.000,00 666,67
Total: 88.000,00

7.- DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS NOCTURNAS
Por cuanto se alega en el libelo de la demanda, una jornada de trabajo de Miércoles a Domingo, de 11:00 a.m. a 8:30 p.m., devengando un salario de Diez Mil Bolívares (Bs.10.000,00) mensuales, conformado por un salario básico más propinas, con lo cual se deduce que durante la vigencia efectivamente realizada de la relación laboral, esto es, del 24 de julio de 2014, al 08 de enero de 2015, se prestó servicio en una jornada diaria de nueve horas y treinta minutos (9:30), con lo cual hubo un exceso con respecto a la jornada ordinaria diurna establecida en ocho (8) horas, en una hora y treinta minutos (1:30), por lo que dicha jornada ordinaria debió concluir a las siete horas post meridiem (7:00 p.m.), y en consecuencia se trabajó dicho exceso en lapso nocturno, sin que se trate o cambie la naturaleza de jornada ordinaria diurna a una jornada ordinaria mixta o nocturna; todo lo cual se inscribe bajo la presunción de la admisión de los hechos alegados por la demandante de conformidad con el artículo 131, de la Ley adjetiva laboral, y que con fundamento en lo establecido en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), tiene derecho al salario correspondiente a esas horas extraordinarias, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario normal devengado durante la jornada respectiva.

Ahora bien, en doctrina se diferencia el pago de las horas trabajadas en el lapso diurno del nocturno con el pago adicional del treinta por ciento (30%) de recargo para las trabajadas en el lapso nocturno (entre 7:00 p.m., a 5:00 a.m.); recargo también comúnmente denominado y/o pagado como: “Bono Nocturno”, (el cual se aplica también, por extensión a todo el pago del treinta por ciento (30%) de la jornada ordinaria nocturna en LOTTT, art. 117); en virtud de lo cual y sin que se confunda con dicha jornada, si la hora extra es trabajada después de las 7 p.m., o antes de las 5 a.m., entonces la hora extra es nocturna y hay que incrementar el valor de tal hora en un treinta por ciento (30%) incluyendo el denominado “bono nocturno”, así: Salario Normal Mes / 30 = Salario Normal Día / 8 = Salario Normal Hora x 30% = valor de la hora nocturna x 50% = valor de la hora extra nocturna.

Todo lo cual lo cual incidirá en la conformación del salario integral diario para el cálculo de la garantía de las prestaciones sociales (cuadro inserto supra); y, arroja, para la cantidad de ciento ochenta y ocho (188) horas extra nocturnas trabajadas durante el periodo comprendido del 24 de julio de 2014, al 08 de enero de 2015, la suma de QUINCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 38//100 (Bs.15.234,38), según se detalla en el siguiente cuadro; y, ASÍ SE ESTABLECE.-
FECHA Días del Mes Días Libres del Mes Días traba. x Mes Horas x Ley Horas Traba. Horas Extra Nocturnas x Día Horas Extra Nocturnas x Mes Salario Normal Diario Valor Hora Diurna Valor Hora Extra Nocturna Total Horas Extra Nocturnas x Mes Incidencia Horas Extra en el Salario Integral
24/07/14 8 2 6 8 9,5 1,5 9 333,33 41,67 81,25 731,25 24,38
Ago-14 31 8 23 8 9,5 1,5 34,5 333,33 41,67 81,25 2.803,13 93,44
Sep-14 30 8 22 8 9,5 1,5 33 333,33 41,67 81,25 2.681,25 89,38
Oct-14 31 8 23 8 9,5 1,5 34,5 333,33 41,67 81,25 2.803,13 93,44
Nov-14 30 8 22 8 9,5 1,5 33 333,33 41,67 81,25 2.681,25 89,38
Dic-14 31 8 23 8 9,5 1,5 34,5 333,33 41,67 81,25 2.803,13 93,44
08/01/15 8 2 6 8 9,5 1,5 9 333,33 41,67 81,25 731,25 24,38
188 15.234,38

8.- DE LOS INTERESES MORATORIOS DE LOS DEMÁS DERECHOS

De conformidad la Sentencia Nº 1841 del 11de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, antes citada, se ordena el pago de los intereses moratorios por los demás conceptos condenados: Vacaciones y Bono Vacacional pendientes y fraccionados del 2014-2015 y 2015; Utilidades fraccionadas del 2014 y 2015; Domingos y demás Feriados Trabajados; Salarios Caídos del 08/01/2015 al 02/10/2015; y, Horas Extra Nocturnas no Pagadas. Dichos intereses de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), artículo 128, serán calculados desde la fecha en que fue notificada la demandada, el 30 de Octubre de 2015, a la tasa activa, establecida mensualmente por el Banco Central de Venezuela (BCV) para la acumulación de las prestaciones sociales, por la cantidad decidida por los señalados conceptos, esto es, la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON 00/100 (Bs.135.686,00). Ahora bien, por cuanto no ha transcurrido el presente mes de noviembre y por ende no existe tasa de base de cálculo, los intereses correspondientes no pueden ser calculados; y, ASÍ SE ESTABLECE.-

9.- DE LA INDEMNIZACION POR EL DESPIDO INJUSTIFICADO

De conformidad con el artículo 92, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), en los casos de despido sin razones que lo justifiquen, el patrono deberá pagar una indemnización equivalente al monto que le corresponde al trabajador por las prestaciones sociales, y por cuanto se determinó y ordenó pagar por este concepto, supra, la cantidad de Treinta Seis Mil Noventa y Nueve Bolívares Con 18/100 (Bs. 36.099,18), se ordena pagar por concepto de indemnización por el despido injustificado la suma equivalente; esto es, la cantidad de TREINTA SEIS MIL NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 18/100 (Bs. 36.099,18); y, ASÍ SE ESTABLECE.-

10.- DE LOS ENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Por cuanto la demandada, sociedad mercantil RESTAURANT EL ESQUINAZO, C.A., en su carácter de patrono, no inscribió en el Régimen de la Seguridad Social a la ciudadana LISBETH DEL CARMEN PEÑA PEÑA, y específicamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con lo cual se le privó del derecho a ser beneficiaria de las prestaciones derivadas de dicho régimen, las cuales dependen de las cotizaciones correspondientes, a fin de conformarlo como contraprestación de las mismas, y poder reclamarlo al sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social, como por ejemplo el de jubilación en la oportunidad legal correspondiente, es que ejercida la legitimación procesal especial para reclamar dicha obligación, con fundamento en la doctrina judicial de nuestro Máximo Tribunal expresada mediante decisión de la Sala de Casación Social, Nº 232 del 03/03/2011, que dice:

“En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

(Omissis)

Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por la trabajadora, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre de 1998 y diciembre de 2001, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana (…) en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.”

Este Tribunal, por el tiempo de servicio de un (1) año, dos (2) meses y ocho (8) días, lo cual equivale a sesenta y un (61) semanas o lo que es lo mismo a dicho número de cotizaciones, es por lo que se condena a la sociedad mercantil RESTAURANT EL ESQUINAZO, C.A., ya identificada, al cumplimiento de dicha obligación; y, en consecuencia, acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y exija la ejecución de dicha obligación y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social; y, ASÍ SE ESTABLECE.
Asimismo, de conformidad con Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.392, Extraordinario, del 22/10/1999, artículo 39, se ordena oficiar al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin de que verifique el cumplimiento de cualquiera de los deberes establecidos en el señalado artículo por parte de la sociedad mercantil RESTAURANT EL ESQUINAZO, C.A., para con sus trabajadores, y en caso de incumplimiento imponga y/o tramite ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, la multa correspondiente; y, ASÍ SE ESTABLECE.

CONCLUSION

Todos los conceptos demandados dan un TOTAL de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 80/100 (Bs. 222.883,80), según se resume en el siguiente cuadro:

RESUMEN
Opción: DÍAS CONCEPTOS MONTO
Garantía 75 Prestaciones Sociales 36.099,18
28 Intereses Moratorios Prestaciones Sociales 599,45
15 Vacaciones Pendientes 2014/2015 5.000,00
15 Bono Vacacional Adeudado 2014/2015 5.000,00
2,67 Vacaciones Fraccionadas 2015 888,88
2,67 Bono Vacacional Fraccionado 2015 888,88
16,25 Utilidades Fraccionadas 2014 5.657,35
29,25 Utilidades Fraccionadas 2015 10.183,23
192 Beneficio de Alimentación 2015 14.400,00
72 Domingos y demás Feriados Trabajados 4.833,29
Salarios Caídos: 08/01/2015 al 02/10/2015 88.000,00
Horas: 188 Horas Extra Nocturnas NO Pagadas 15.234,38
Sub-TOTAL Derechos: 186.784,63
Indemnización Despido Injustificado LOTTT, art. 92
Monto equivalente al NETO de las Prestaciones Sociales: 36.099,18

TOTAL GENERAL a PAGAR Bs. : 222.883,80

Por último, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que la demandada no de cumplimiento voluntario al dispositivo del presente fallo, se ordenará el pago de los intereses moratorios así como la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad condenada de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 80/100 (Bs. 222.883,80).

III
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, SALARIOS CAIDOS E INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO, incoara la ciudadana LISBETH DEL CARMEN PEÑA PEÑA, contra la Sociedad Mercantil RESTAURANT EL ESQUINAZO, C.A., todos anteriormente identificados.
SEGUNDO: SE ORDENA cancelar a la ciudadana LISBETH DEL CARMEN PEÑA PEÑA, ya identificada, la cantidad de ¬¬¬ DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 80/100 (Bs. 222.883,80), según los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada la Sociedad Mercantil RESTAURANT EL ESQUINAZO, C.A., por resultar totalmente vencida en relación a la procedencia de los conceptos objeto de la presente causa.

Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
Publíquese, Regístrese y déjese Copia Certificada.
LA JUEZ

SADY CARDONA MORENO

EL SECRETARIO

JIMMY PEREZ GARCIA