TSJ Regiones - Decisión

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 25 de noviembre del 2015
205º y 156º

En el juicio que por LUCRO CESANTE sigue el ciudadano VULMARO ELEUTERIO MARCHAN BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nro. V- 5.919.549, representado por los abogados KIRG LEWIS GUZMAN USECHE y MARCOS RAFAEL GOMEZ GUEVARA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 149.510 y 32.036, respectivamente, conforme se desprende del poder autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Maracay, bajo el Nª 46, tomo 109 de fecha 03 de julio de 2012, cursante a los folios 08 al 14 de la primera pieza del expediente, contra la entidad de trabajo INDUSTRIAS OREGON, S.A., inscrita por ante el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 20 de Diciembre de 1.971, bajo el N° 37, tomo 120-A Sgdo; folios 54 al 64 del expediente, representada judicialmente por las abogados ROXANA YCIARTE APONTE y XENIA YCIARTE APONTE, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.520 y 15.967 respectivamente, conforme consta en el instrumento poder cursante en los folios 49 al 53, de la primera pieza del expediente; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, publicó sentencia el 20 de octubre de 2015 (folios 08 al 19) de la segunda pieza, por medio de la cual declaró sin lugar la demanda incoada.
Contra esa decisión, la parte actora ejerció recurso de apelación (folio 20) de la segunda pieza.
Recibido el asunto, este Tribunal en fecha 09 de noviembre de 2015, procedió a fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día miércoles 18 de noviembre de 2015 a las 02:30 p.m. (folio 30) de la segunda pieza del expediente.
En fecha 18 de noviembre de 2015, a la hora indicada, tuvo lugar la audiencia oral en el presente juicio, dejándose constancia de la comparecencia del Apoderado Judicial de la parte actora y apelante, quien expuso los fundamentos del Recurso ejercido, asimismo se deja constancia de la comparecencia de la parte demandada quien ejerció el derecho de replica y contrarréplica, procediendo este Tribunal a proferir su decisión de manera oral e inmediata, por lo cual, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 del referido texto normativo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
La representación judicial de la parte actora, fundamento el recurso de apelación ejercido en los siguientes términos:
- Apela de la decisión dictada por el Tribunal Aquo en fecha 20 de Octubre del año 2015.
- Señala, que demanda el concepto relativo al Lucro Cesante, por criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social de fecha 26-06-2012, ponente Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera, debido a la posibilidad de demandar de manera autónoma dicho concepto, por cuanto en un juicio primario se demostró el hecho ilícito, siendo éste, requisito indispensable para que prospere la demanda por Lucro Cesante.
- Indica, que hubo un juicio que se inició por demanda por la indemnización tarifada establecida en el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Daño Moral y la Responsabilidad Sujetiva y Objetiva, el cual resultó Parcialmente Con Lugar y decretó el hecho ilícito, demostrándose la negligencia, el incumplimiento por la parte patronal de las normas que rigen en materia de seguridad laboral.
- Alega, que una vez demostrado el hecho ilícito y reunido los requisitos indispensables, es por lo que, debe ser condenado el Lucro Cesante, que no es más, que una alteración del patrimonio que debía haber devengado el
trabajador por cuanto en el año 2010 fue despedido de manera injustificada, a la edad de 51 años, con una discapacidad parcial permanente, con un porcentaje de discapacidad del 33%, por lo que a criterio de la representación del accionante, aduce que a esa edad, cómo pudiera una persona con la discapacidad que le fue otorgada por el ente administrativo y el porcentaje de discapacidad, podría trabajar y conseguir otro empleo en otra empresa, por lo que considera que le violentaron el derecho al trabajador que le asistiera en su momento, de poder alcanzar la edad máxima para disfrutar la pensión por vejez o incluso, tramitar una pensión por incapacidad, siendo que la empresa en el año 2010 despidió al reclamante después de tener una antigüedad de más de 13 años trabajando para la empresa; indica, que lo justo hubiese sido esperar que el trabajador cumpliera la edad que le permitiera adquirir una pensión ya sea por vejez o por incapacidad y luego terminar la relación laboral, ya que le quedaban 08 años de vida útil.
- Solicita, que la apelación sea declarada Con Lugar y se condene a la demandada a la cancelación del concepto del Lucro Cesante, la indexación y los intereses de mora.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN
La parte actora señaló en su escrito libelar lo siguiente:
-Que el trabajador laboró para la demandada bajo ajenidad, dependencia y subordinación.
-Que el trabajador desde el comienzo de la relación laboral se desempeño como Tejedor, y luego fue cambiado al cargo de estampador.
-Que su jornada de trabajo era de tres turnos, de ocho horas cada uno.
-Que realizaba todas las labores inherentes a su cargo, para la demandada.
-Que la relación laboral comenzó el 05 de enero de año 1997 hasta el 15 de marzo de 2010.
-Que fue despedido ilegal e injustificadamente por la ciudadana NILDA RODRIGUEZ, quien funge como gerente.
-Que tenía para la fecha una antigüedad de más de 13 años.
-Que el trabajador se encontraba en perfecto estado de salud, de acuerdo a la evaluación médica pre-empleo que le fue realizada por la empresa antes de iniciar sus labores con el patrono.
-Que se le evaluó acto para el trabajo.
-Que antes de la certificación laboraba en el departamento o área de Tejeduria.
-Que en el expediente administrativo signado con el N° ARA-07-IE-09-0367, se estableció que la actividad del trabajador en el área de Tejeduria consistía en las siguientes labores: alimentar las tramas, patrullar las máquinas entre otras actividades complementarias, como trasladar carro contentivo de las tramas.
-Que se incumple con el articulo 59, numeral 03 de la LOPCYMAT.
-Que el trabajador estuvo expuesto a esas condiciones de trabajo por más de doce (12) años en el área de tejeduría.
-Que las tareas del trabajador implicaban posturas disergonómicas y características repetitivas y dinamismo con compromiso en tronco, cabeza y cuello por flexión mantenida aunado a bipedestación prolongada.
-Que dichas actividades desencadenó que el trabajador comenzara a presentar, desde el año 2002 con una antigüedad de doce (12) años, dolor a nivel de columna lumbosacra irradiada a miembros inferiores de predominio izquierdo, la cual fue aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia.
-Que acude a especialista, quien le solicita resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra de fecha 30/05/2007.
-Que reporta osteartrosis incipiente de columna lumbar con rectificación antálgica de la lordosis fisiológica, prominencia discal posterior a nivel de L3-L-4 y L-4-L-5, asociado a estenosis secundaria de canal, recesos y forámenes con compromiso tecal y radicular bilateral de predominio izquierdo, profusión discal posterior a nivel de L-S1 con efecto compresivo tecal y radicular bilateral de predominio izquierdo, asociado a limitación de la amplitud del canal y recesos laterales; a nivel de L2-L3 protusión focal del disco con contacto tecal ventral y estenosis del canal.
-Que dicha patología constituye un estado patológico agravado por las condiciones del trabajo bajo las cuales se obligaba a laboral al trabajador.
-Que dicho hecho se encuentra perfectamente tipificado en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

-Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) certificó que se trata de una discopatía degenerativa a nivel de columna lumbosacra, protusión discal a nivel de L2-L3 y L5-S1, prominencia discal a nivel de L3-L4 y L4-L5, acortamiento de miembro inferior derecho (CIE10:M51.1), considerada como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona al trabador una discapacidad parcial permanente.
-Que al trabajador se le asigno un porcentaje por discapacidad de 33%, tal como se demuestra del informe pericial de fecha 29/09/2014.
-Que reclama que le sean cancelados al trabajador los siguientes conceptos:
- Lucro Cesante por la cantidad de ciento sesenta ocho mil seiscientos veintiocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 168.628,99)
- Corrección monetaria o indexación salarial.
- Intereses de mora.
- Costas y Costos por la cantidad de cincuenta mil quinientos ochenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (50.588,69).
Solicitó se declare Con Lugar la demanda.

La parte demandada en el escrito de contestación de la demanda manifestó:
Hechos Admitidos:
-Que el ciudadano VULMARO ELEUTERIO MARCHAN BARRIOS, ingreso a prestar servicios para la demandada en fecha 05 de enero de año 1997 hasta el 15 de marzo de 2010.
-Que el reclamante tenía una antigüedad de Trece (13) años, Dos (02) meses y Diez (10) días.
-Que el accionante ocupaba el cargo de ayudante de estampado, con turno rotativo en la demandada.
-Que el actor tenia como salario diario Bs. 56.53 y salario promedio Bs. 57,00.
Hechos que se Niegan y Rechazan:
-Niega y rechaza que el trabajador comenzara a trabajar para la demandada en el cargo de tejedor y luego como estampador, en tres turnos de ocho horas cada uno.
-Niega que el trabajador fuese despedido injustificadamente por la ciudadana NILDA RODRIGUEZ.
-Rechaza que el trabajador se encontrara en perfecto estado de salud para el momento de ingresar a la empresa.
-Niega que el trabajador realizara actividades como alimentar la trama, que consiste en colocar los conos de hilo en el abastecedor de trama, tomándolos desde el carro de conos de hilo, hacer recorrido por las maquinas bajo su cargo, es decir, que deba trasladarse continuamente por los telares, entre otras actividades.
-Niega que el trabajador tenga que detener la máquina al observar hilos enredados, defectos de tela o hilos mal pasados.
-Rechaza que el trabajador tenga que velar por la eficiencia de la máquina y calidad de vida de la tela.
-Niega que el trabajador tenga que mantener una postura y movimientos que representen compromiso músculo esquelético y que deba permanecer en bipedestación prolongada durante ocho (08) horas continuas.
-Rechaza que el actor tuviera que realizar flexión y extensión de tronco, cabeza y cuello y extensión completa de los brazos por debajo del nivel de los hombros y en forma mantenida.
-Niega que el trabajador tuviese que encargarse simultáneamente de 10 máquinas, realizando de 50 a 60 paros por máquinas.
-Niega que el trabajador tuviese que empinarse para corregir la falla de la máquina y mantener la posición hasta corregir la falla, que deba agacharse cuando se rompe el hilo en la parte inferior del telar.
-Rechaza que el trabajador deba flexionar rodillas, tronco, cabeza y cuello hacia delante, que sea repetitivo y con las posiciones indicadas.
-Rechaza que el trabajador debe trasladar las tramas o conos de hilos, que estas pesen de 4 a 5 kilogramos, que cada carro contenga 28 tramas, es decir, de 92 a 140 kilogramos, que este traslado se realice en los pasillos y que se realice caminando, empujando o halando el carro.
-Niega que en la área de tejeduría y zona adyacente presente pisos deteriorados y se dificulte el traslado y que esto contribuya negativamente a las posturas adoptadas y por consiguiente que
se incumpliera con el articulo 59, numeral 3 de la LOPCYMAT.
-Rechaza que el trabajador haya permanecido doce años en el ejercicio de su cargo (tejeduria) y que sus posturas disergonómicas y características repetitivas con compromiso en tronco, cabeza y cuello.
-Niega que el resultado del examen practicado (Resonancia Magnética) determinara una patología agravada por el trabajo.
-Niega y rechaza que deba ser considerado como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo y que ocasionara una incapacidad parcial permanente.
-Rechaza que el funcionario cerificara que se trata de una enfermedad agravada por el trabajo: discopatía degenerativa a nivel de columna lumbosacra, protusión discal a nivel de L2-L3 y L5-S1, prominencia discal a nivel de L3-L4 y L4-L5, acortamiento de miembro inferior derecho y que le ocasionara discapacidad parcial permanente y que el porcentaje de discapacidad sea del 33%.
-Rechaza que de la sentencia proferida en fecha 24-03-2014, por el Juzgado Superior Laboral del Estado Aragua, se evidencie que de las actas procesales, se lograra demostrar que el actor presento y padeció de discopatía degenerativa a nivel de L3-L4 y L4-L5, acortamiento de miembro inferior derecho, que sea considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que de ella se evidencia que la demandada se encuentra incursa en hecho ilícito y por ello deba pagar cantidad alguna por lucro cesante.
-Niega que deba aplicarse los artículos 87 y 89 constitucionales, 43 y 156 de la LOTT, 56 y 68 de la LOPCYMAT, 82 del reglamento parcial de la LOPCYMAT y 1.185, 1.196 y 1.273 del C.C.
-Rechaza que la demandada deba pagar cantidad alguna por lucro cesante, corrección monetaria o indexación salarial, intereses de mora, costos y honorarios profesionales.
-Niega y rechaza que la demandada sea responsable por la enfermedad ocupacional y ello genere el pago de lucro cesante, ya que niega que el trabajador estuviese expuesto por 13 años a condiciones que le ocasionaran una discapacidad parcial y permanente.
-Rechaza que la demandada haya violado normas de seguridad y salud en el trabajo.
-Niega la demandada que dichos incumplimiento consistieran en: 1) no realizar los exámenes médicos pre y post vacacionales, periódicos, y que se violara la disposición contenida en los artículos 56, numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT y 27 del Reglamento parcial de la mencionada ley; 2) no notificar a los trabajadores por escrito de los riesgos, y que se violara la disposición contenida en los artículos 40, numeral 5 de la LOPCYMAT y 82.2 del Reglamento parcial de la mencionada ley; 3) no dotó gratuitamente de implementos y equipos de seguridad y protección personal y que se violara la disposición contenida en los artículos 62, numerales 2 y 3 de la LOPCYMAT y 82.3F del Reglamento parcial de la mencionada ley; 4) no capacitó en materia de salud y seguridad en el trabajo y que se violara la disposición contenida en los artículos 53, numeral 2 y 56, numeral 3 de la LOPCYMAT y 82.3 del Reglamento parcial de la mencionada ley; 5) no acondicionó el ambiente de trabajo, para que este no represente ningún tipo de riesgo para los trabajadores, y que se violara la disposición contenida en los artículos 59 de la LOPCYMAT y 82.3b del Reglamento parcial de la mencionada ley.
-Niega y rechaza que deba ser aplicada la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Social de fecha 20-06-2012 N° AA60-2010-000065 y sentencia de fecha 04-05-2004 N° 388.
-Ratifica que niega y rechaza que la demandada sea responsable por la enfermedad ocupacional y ello genere el pago de lucro cesante, ya que niega que el trabajador estuviese expuesto por 13 años a condiciones que le ocasionaran una discapacidad parcial y permanente.
-Niega y rechaza que el salario mensual del trabajador hubiese sido Un Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares con Noventa céntimos (Bs. 1.695,90) es decir, que el salario promedio sea de Bs. 56,53.
-Niega que haya quedado demostrado el hecho ilícito en el expediente N° 920-2012, y que se demostrara que la demandada incumplió normas de higiene y seguridad industrial y por ende quedara establecido el hecho ilícito.
-Rechaza que haya quedado demostrado el hecho ilícito y que ello genere el pago del lucro cesante, calculado desde el 15-03-2010, cuando el trabajador tenia 51 años, que le correspondan 8 años mas 62 días, que de un total de 2.982 días, salario promedio de 56,53, lo que da un total de Bs. 168.628,99, es decir, niega que la demandada deba pagar la cantidad de Bs. 168.628,99, por lucro cesante.

-Niega que deba pagar cantidad alguna por corrección monetaria, indexación salarial, intereses de mora, costas y costos de proceso.
-Rechaza la estimación de la demanda en Bs. 168.628,99.
Hechos que se Alegan
-Alega la cosa juzgada, por cuanto, como bien lo señala el actor en su libelo de demanda, ya intentó una reclamación en donde el juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, dictó sentencia declarándola parcialmente con lugar, condenado a pagar la cantidad de Bs. 122.635,50, esta sentencia fue apelada por la parte demandada, la cual fue reformada por el Tribunal Segundo Superior Laboral reduciendo la condena a Bs. 82.626,60, en este juicio se ventilaron los siguientes conceptos: Articulo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Artículos 560 y 573 y Daño Moral Bs. 50,000, lo que da un total de Bs. 234.879,80. Se evidencia en la copia simple marcada “5”, que la demandada cancelo la cantidad de Bs. 82.626,60, por concepto de cancelación de sentencia dictada por el Tribunal Superior Laboral del Estado Aragua.
-En fecha 24-05-2011, mediante expediente N° DP11-L-2011-000820, el actor intento demanda por cobro de prestaciones sociales y demás pasivos laborales, donde se evidencia que el demandante pretendía el pago de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización prevista en el articulo 125 de la antigua LOT y salarios caídos calculados desde el 15 de marzo del año 2010 hasta el 24 de mayo del 2011, con esta prueba se evidencia que el actor ya demando por conceptos de salarios dejados de percibir, y pretende nuevamente el pago de dichos días, al señalar en el nuevo libelo de demanda que reclama el pago de salarios dejados de percibir desde el 15 de marzo del año 2010.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada precisar en primer término, conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez, quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, todo ello cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y en el principio de la personalidad de la apelación. Así se resuelve.

Verificado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar los alegatos presentados por la parte apelante, teniendo por norte que tan sólo se pronunciará con respecto al punto único establecido en la apelación ejercida por la parte actora y visto que de conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Juzgadora a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso le corresponden a la parte actora ya que el único punto apelado a verificar es la procedencia del Lucro Cesante, en razón de la fundamentación del recurso interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha el 20 de octubre de 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, por medio de la cual declaró sin lugar la demanda incoada por concepto de indemnización por Lucro Cesante.

DE LAS PRUEBAS
La parte actora promovió:
1.- Promueve documental Marcado “B1”, Original de la Certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). En razón de que dicha prueba no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio donde queda establecido que el actor padece de una discapacidad parcial y permanente. ASI SE DECIDE.
2.- Promueve documental Marcado “C1”, Original de Informe Pericial de fecha 29 de Septiembre de 2014, Oficio Nro. OFSS-ARA-CI-0350-14, En razón de que dicha prueba no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio donde queda establecido que el actor padece de una discapacidad parcial y permanente de un 33%. ASI SE ESTABLECE.
3.- Promueve documental Marcadas “D” y “E”, copias certificadas documentales relativas sentencia definitivamente firme de fecha 24 de marzo de 2014, que declaro parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el actor. En razón de que dicha prueba no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio donde queda establecido entre otros la procedencia
del hecho ilícito. ASI SE ESTABLECE.
4.- Promueve Marcado “D1” y “F”, documentales relativas a Recibos de Pagos, que anexa en copias simples al libelo de la demanda en un (01) folio útil. En razón de que dicha prueba no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio donde queda establecido que el salario del actor. ASI SE PRECISA.
5.- Promueve documental Marcado “G”, Copia certificada de Expediente administrativo signado con el Nro. ARA-07-IE-09-0367, que cursa por ante el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). En razón de que dicha prueba fue impugnada en la audiencia de juicio y visto que no corresponde este medio de ataque a la referida documental, esta Alzada ratifica el criterio del Aquo, por lo que le otorga pleno valor probatorio donde queda establecido que el procedimiento en los términos señalados. ASI SE PRECISA.
DE LA EXHIBICION DE DOCUMENTOS
1.- Promueve documental identificados como recibos de pago al ciudadano VULMARO ELEUTERIO MARCHAN BARRIOS, marcado “D1” y “F”. En razón de que dicha prueba fue no impugnada y ya esta alzada le otorgo valor probatorio se ratifica en los términos señalados. ASI SE PRECISA.
DE LOS INFORMES
1.- INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, a los fines de que informe sobre los particulares allí señalados. En razón de que dicha prueba fue desistida, no hay hecho alguno que valorar. ASI SE ESTABLECE.
La parte demandada promovió:
SITUACIÓN REAL DEL TRABAJADOR
Esta Alzada ratifica el señalamiento del Aquo donde indica que los alegatos y defensas de las partes no son medios probatorios; razón por la cual se abstiene de emitir pronunciamiento sobre su admisión. Así se establece.-
DE LAS DOCUMENTALES
1.- Promueve documental Marcado “1”, promueve copia simple de la demanda incoada por el actor en fecha 24-05-2011 contra la Entidad de Trabajo INDUSTRIAS OREGON S.A., Expediente Nro. DP11-L-2011-000820. En razón de que dicha prueba no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio donde queda establecido demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos intentada por el hoy actor (recurrente) y la hoy demandada. ASI SE PRECISA.
2.- Promueve documental Marcado “2”, promueve copia simple de Boucher de cheque Nro. 73925510 contra la cuenta Nro. 01050100 80 1100002502 del Banco Mercantil, de fecha 23 de Septiembre de 2011 por la cantidad de Bs. 62.000,00 En razón de que dicha prueba no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio donde queda establecido que el pago al actor en los términos establecidos allí. ASI SE PRECISA.
3.- Promueve documental Marcado “3”, promueve copia simple de la demanda incoada por el actor en fecha 11-07-2012 contra la Entidad de Trabajo INDUSTRIAS OREGON S.A., Expediente Nro. DP11-L-2011-000920, En razón de que dicha prueba no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio tal y como se pronuncio en relación a la misma documental consignada por el actor. ASI SE PRECISA.
4.- Promueve documental Marcado “4”, promueve en copia simple sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Estado Aragua, de fecha 24 de Marzo de 2014. En razón de que dicha prueba no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. ASI SE PRECISA.
5.- Promueve documental Marcado “5”, promueve en copia simple escrito de fecha 08 de mayo de 2014 en la cual se canceló Bs. 82.626,60 por la sentencia dictada por el Tribunal Superior Laboral del estado Aragua. En razón de que dicha prueba no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. ASI SE PRECISA.
DE LOS INFORMES
1.- Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, con el objeto de que informe sobre los particulares que allí se indicaron. En razón de que dicha prueba fue desistida en la audiencia de juicio, no hay hecho alguno que valorar. ASI SE ESTABLECE.
2.-. A la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), a los fines de que se sirva autorizar Al BANCO MERCANTIL, a los fines de que informe sobre los particulares que allí se indicaron. En razón de constan las resultas al folio 244 de la pieza 1, y que dicha prueba no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, donde se evidencia que fue pagado cheque Nro. 73925510 a nombre el ciudadano VULMARO ELEUTERIO MARCHAN BARRIOS por la cantidad de Bs. 62.000,00. ASI SE DECIDE.
4.- Al JUZGADO CUARTO DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL ESTADO ARAGUA, a los fines de que informe sobre los particulares allí indicados. En razón
de que dicha prueba fue desistida en la audiencia de juicio, no hay hecho alguno que valorar. ASI SE ESTABLECE.
5.- Al JUZGADO DECIMO SEGUNDO DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL ESTADO ARAGUA, a los fines de que informe sobre los siguientes allí indicados. En razón de que dicha prueba fue desistida en la audiencia de juicio, no hay hecho alguno que valorar. ASI SE ESTABLECE.

Valorado el material probatorio que consta de las actas procesales promovido por las partes y evacuado en su oportunidad procesal, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta por la parte demandante, en los siguientes términos:

Luego de realizar la valoración de las pruebas y analizados cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente donde indica a esta Alzada que una vez demostrado el hecho ilícito y reunido los requisitos indispensables, es por lo que, debe ser condenado el Lucro Cesante. Es por ello que corresponde entonces verificar que efectivamente se encuentran las condiciones para que existan los elementos para ser beneficiario de la indemnización del lucro cesante, por cuanto al encuadrar la situación planteada al Criterio sostenido pacifica y reiteradamente de la sala social que plenamente comparte esta Alzada, donde se establece que este concepto solo corresponde cuando la incapacidad determinada al trabajador sea de carácter TOTAL y PERMANENTE, en este sentido, en un extracto de la sentencia Nº 0010 de fecha 21/01/2011, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, que textualmente establece:

(…omisis) Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la Sala que, el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante. es decir la Sala de Casación Social ha señalado que una discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta. (…omisis)

Es menester señalar además, que la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en sus artículos 81 y 82, distingue la discapacidad “total permanente” de la discapacidad “absoluta permanente”. La primera de ellas genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta; la segunda, genera en el trabajador o trabajadora una disminución total y definitiva mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual, o ambas, que lo inhabilita para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral. (subrayado y cursiva nuestra)

Por lo que virtud de la doctrina, de la sentencia de la Sala de Casación Social transcrita, de la norma laboral establecida y revisada como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto se determinó en la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), (que riela del folio 15, 16, 17 al folio 18 de la pieza 1) que el actor (hoy recurrente) VULMARO ELEUTERIO MARCHAN BARRIOS padece de enfermedad de origen ocupacional, como lo es una discopatía degenerativa a nivel de columna lumbosacra, protusión discal a nivel de L2-L3 y L5-S1, prominencia discal a nivel de L3-L4 y L4-L5, acortamiento de miembro inferior derecho (CIE10:M51.1), considerada como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona al trabador una discapacidad parcial permanente, con porcentaje de discapacidad del 33%, observándose así que el porcentaje no es el establecido en la normativa legal para que se configure la discapacidad total y permanente ya que se refiere es a un 67% y no a un 33%, que es lo que presenta el accionante.

Siendo así y que no solo el hecho de demostrar el hecho ilícito trae como consecuencia el pago de la indemnización de Lucro Cesante, sin no que además es necesaria la concurrencia
de la Discapacidad total y permanente en un porcentaje de 67% o mas y visto que el trabajador tiene una discapacidad parcial y permanente del 33%, que no impide su capacidad de trabajar ni obstaculiza su capacidad de ganancias, aunado al hecho de que para este momento esta inscrito en la seguridad social y obtiene los beneficios del mismo y no consta de los autos ningún informe medico que indique que la lesión es irreversible sin que pueda someterse a un tratamiento medico que mejore su condición, se ratifica la improcedencia de este concepto, por no tener una discapacidad que lo haga improductivo o le afecte su estado físico suficiente para trabajar, tal y como lo acordó el Aquo en la sentencia recurrida. Así se decide.

Por consiguiente esta Superioridad establece la improcedencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: SE CONFIRMA la anterior decisión bajo la motivación antes expuesta, y se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano VULMARO ELEUTERIO MARCHAN BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nro. V- 5.919.549, contra la entidad de trabajo denominada INDUSTRIA OREGON, S.A. TERCERO: No se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de cierre y archivo.
Remítase copia certificada de la presente decisión a la Juez a cargo del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción con sede en Maracay, para su conocimiento y control.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los 25 días del mes de noviembre de 2015. Año: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Superior,
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ABG. SHEILA ROMERO GONZALEZ
La Secretaria,
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ABG YELIM BLANCA DE OBREGON

En esta misma fecha, siendo 10:10am, se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,
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ABG YELIM BLANCA DE OBREGON

Asunto. Nº DP11-R-2015-000209
SRG/yelim