EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA Maracay, 26 de noviembre del 2015 205º y 156º En el juicio que por INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO que sigue el ciudadano ARMANDO RAFAEL GORRIN, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.752.087, representado por los abogados Luís Adolfo Calderón y Aidin Sánchez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 162.854 y 114.229, conforme se desprende del poder notariado cursante en el folio 34 al 36, contra la entidad de trabajo LAI ZHI FUNG, S.R.L., a través de su Administrador Kaa Lee Lau, titular de la cédula de identidad E-81.653.714, debidamente asistido por la abogada Raquel Martínez inscrita en el Inpreabogado Nro. 203.601 y solidariamente a la entidad de trabajo SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Aragua, en fecha 12 de Febrero de 1.997, bajo el Nº 1, Tomo 9-A, Juan Tesorero titular de la cédula de identidad V-12.928.788, debidamente asistido por el abogado Humberto Benincasa inscrito en el Inpreabogado 46.098, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, publicó sentencia el 16 de septiembre de 2015 (folios 85 al 112 de la tercera pieza), por medio de la cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda incoada. Contra esa decisión, la parte Actora y la parte Co-demandada Lai Zhi Fung S.R.L., ejercieron recurso de apelación (folio 113) y (folio 115 y 116) de la tercera pieza respectivamente. Recibido el asunto, este Tribunal en fecha 03 de noviembre de 2015, procedió a fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves 12 de noviembre de 2015 a las 02:30 p.m. (folio 139) de la tercera pieza. En la fecha y hora fijada, tuvo lugar la audiencia de apelación en el presente juicio, en donde se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia; esta Alzada fundamentándose en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difirió el pronunciamiento oral del fallo para dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, fijándose para el día jueves diecinueve (19) de Noviembre de 2015 a las 2:30 p.m., el cual se pasa a reproducir, estando dentro de la oportunidad legal respectiva, en los siguientes términos: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION La representación judicial de la parte actora, fundamento en los siguientes términos: • Que hace énfasis en tres aspectos fundamentales que considera deben ser revisado por éste Tribunal, primero: que el Tribunal de Juicio al momento de pronunciarse acerca de la procedencia del Daño Moral, llevo a cabo una mala o una errónea valoración de un medio de prueba que resulta fundamental para poder evidenciar o de alguna u otra forma constatar en el presente asunto, el Daño Moral debe estar o debe ser mucho mas de lo que condeno la Juez de Primera Instancia de Juicio. Resulta que la parte demandada promovió una prueba una documental que consiste en la inscripción por ante los Seguros Sociales que hizo o que llevo a cabo a favor de mi representado, pero lo que ignoró el Tribunal al momento de la valoración de las pruebas es que esta representación al momento de controlar la referida prueba hizo uso del principio de la comunidad de la prueba, por cuanto el trabajador fue inscrito por ante la Seguridad Social meses después de la ocurrencia del accidente de trabajo, es decir que para la ocurrencia del accidente de trabajo mi patrocinado no estaba amparado por ante la seguridad social, la empresa demandada no cumplió con el articulo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto no cumplieron con las responsabilidad objetiva y en este sentido mal puede considerarse que la accionada cumplió con las obligaciones derivadas de la legislación en materia de Seguridad Social en este caso la ley de los Seguros Sociales que establece un lapso para que el patrono inscriba al Trabajador una vez que se inicie la relación de trabajo, que son tres (03) días. • Que como se puede evidencia en la sentencia recurrida, la Juez considera o el Tribunal de instancia considera que en el presente asunto están dado los extremos para señalar que existe una responsabilidad subjetiva, de hecho fue condenada y es porque quedaron probado los extremos del hecho ilícito y de la relación de causalidad, que son los elementos para poder configurar que efectivamente existe una responsabilidad. • Que tomando en cuenta la sentencia que es referencia para poder estimar el daño moral, que están dado los extremos para poder hablar de la magnitud del daño que fue causado por el accidente a mi patrocinado y en este caso al comportamiento de la empresa que siempre estuvo dirigido a no dar cumplimiento con la legislación en materia de seguridad salud en el trabajo y en este caso al no dar cumplimiento con las obligaciones formales ante la Seguridad Social, en este sentido consideramos quienes recurrimos en este acto que es necesario que esta superioridad pueda analizar los alcances de este medio de pruebas del cual esta hablando y pueda llevar a cabo una valoración concatenada de todos y cada uno de los medios de pruebas, porque no estamos hablando de un trabajador que tuvo una hernia y que esta certificación por una discapacidad parcial y permanente al 20% por ejemplo, estamos hablando de un trabajador que tuvo un accidente de trabajo donde se demostró la relación de causalidad, un trabajador que perdió la vista, de una persona que sufre de secuela por presentar un diagnostico bastante importante relacionado con problemas psiquiátricos, consideramos que debe existir una valoración conjunta de todos los medios de prueba y si se hace de esa manera se puede considerar que efectivamente se estaría haciendo Justicia Social, que es lo que persigue este proceso Laboral Venezolano. • Como Segundo punto, con relación a lo que tiene que ver con el Lucro Cesante, que el criterio de la Sala Social la cual comparte la parte actora por cuanto la discapacidad parcial y permanente representa una limitación para el trabajo habitual pero que no impide que las personas pueda desarrollar un trabajo ni su vida en sociedad, pero hay un error de hecho en la sentencia en cuanto al Lucro Cesante y una errática valoración o es la forma equivocada de interpretar por parte de la Juez de Instancia o del Tribunal de Instancia por cuanto la discapacidad que fue certificada el actor no es parcial y permanente es una discapacidad total y permanente del 62%, pero adicional a eso se puede evidenciar en los autos en la documental promovida como letra “A” la cual fue evacuada en la audiencia de juicio la cual no fue desconocida ni impugnada por la parte accionada. • Que efectivamente quedo probado el hecho ilícito, conforme a los requisitos que son los que establece la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia para poder ser procedente el Lucro Cesante, si suma el hecho ilícito que ha quedado probado en este juicio con la conducta desplegada por la empresa que ha sido negligente y además de eso le añade la situación de salud del trabajador en la que se ha encontrado el trabajador desde el momento de la ocurrencia del accidente hasta la fecha, se debe entender que prospera el lucro cesante. • Que en la certificación no se menciona los aspectos de salud que se han generado como consecuencia del accidente, que el actor no puede ver y además de eso tiene problemas de orden psicológicos que le permiten estar en sociedad en una forma adecuada, tiene que andar acompañado de su esposa porque no puede valerse por si mismo. • Que viene experimentando esa perdida de ganancia desde hace tres (03) años desde la ocurrencia del accidente, y no hay un diagnostico que diga que efectivamente puede revertirse esa situación, que el hecho que un informe medico pueda hablar de una mejoría no quiere decir que esa situación vaya a cambiar, a través de un tratamiento medico puede de alguna manera soportase o estar en ambiente como lo esta el actor pero no quiere decir que este fuera o que el diagnostico no exista. • Que como tercer punto tiene que ver con la secuela, que hubo una omisión por parte del Juzgado de Instancia, y es que la representación del actor promovió una prueba de informe dirigida a la Casa de reposo la Arboleda que no fue evacuada por el Juzgado de Instancia y que no fue valorada, en el supuesto que ésta prueba hubiese sido evacuada, una prueba de información donde se destaca los particulares que guardan relación con el diagnostico del actor, en el que se indica el cuadro depresivo severo del cual ha estado experimentando desde el momento de la ocurrencia del accidente, que se perfecciono con dos intentos suicidas y que todo esto se ha derivado del accidente de trabajo, se puede entender que el diagnostico medico que presenta el actor hoy día, es consecuencia directa de un trauma que se produjo como consecuencia de la violación de una normativa legal que fue en este caso en el que quedo incursa la empresa de la parte demandada • Que la apelación ejercida por la parte co-demandada LAI ZHI FUNG, S.R.L., resulta temeraria y que debe cumplir con unas formalidades, ya existe una sentencia y se debe referir a los vicios de la sentencia. • Que la apelación ejercida por la parte co-demandada LAI ZHI FUNG, S.R.L ., se declare sin lugar por cuanto no cumple con las formalidades que se deben reunir al momento de formalizar una apelación ante esta Alzada. • Que el acto administrativo según lo que establece la Lopcymat se considera un documento público, podrá decir la-Co- demandada LAI ZHI FUNG, S.R.L., que no se demostraron los extremos para poder probar la relación de causalidad y el hecho ilícito, pero con revisar los autos que conforman el expediente se puede precisar muy fácilmente que la relación de causalidad y del hecho ilícito quedo probado. • Que el ciudadano Kaa Lee Lau, titular de la cédula de identidad E-81.653.714 le ordeno al actor que subiera al andamio, al momento que ocurriera el accidente, también dice que no hay solidaridad e inmediatamente dice que el fue el que asistió al señor que su patrono había salido de la empresa, como que no existía relación comercial dentro de la misma intervención que hace el apelante, se puede verificar qué efectivamente hay una relación y la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 08 de agosto del 2014 N° 14-22 señala claramente y fija un criterio sobre lo que es el alcance sobre la responsabilidad subjetiva sobre la empresa beneficiaria del servicio de la empresa contratante. • Que la empresa co-demandada es efectivamente responsable porque hay una relación directa entre el hecho, el accidente de trabajo y la participación del representante de la empresa beneficiaria Servicios. • Que había una intermediación laboral, allí lo que había era fraude a la Ley porque ese señor busco una empresa que es Servicios de Mantenimientos T&T C.A:, que si se verifica es una empresa con un trabajador que es el dueño de la empresa, que es el que presta servicio, que es el que contrata con el otro y fue el que contrato a mi cliente, para evadir obligaciones derivadas de la legislación en materia del trabajo, es una violación a la norma prevista contra la Ley Orgánica del Trabajo. • Solicita sea declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte Co-demandada. • Solicita sea declara con lugar la apelación y sea anulado el fallo de Primera Instancia y se dicte una nueva sentencia. La parte Co-Demandada entidad de trabajo LAI ZHI FUNG, S.R.L señaló lo siguiente: • Que el demandante fue inscrito por otra empresa antes de trabajar para SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A., nunca fue interrumpido, solamente después del accidente porque ya estaba inscrito en el seguro social, solamente posterior al accidente. • Que todavía hay un proceso en la Sala de Casación Social, que no ha terminado sobre la Tacha de Falsedad, porque promovió un supuesto documento, certificación de accidente fue tachado por esta parte y ésta parte cumplió con la Ley, en su momento tacho el documento esta parte, pero no fue admitido por el Tribunal de esta causa y tampoco fue admitido en apelación en el Tribunal Superior, el expediente subió a la Sala de Casación Social y no ha regresado, en su conocimiento mientras apelación no haya regresado entonces ninguna causa esta en condición de dictar una sentencia definitiva, la Juez dicto sentencia definitiva y hubo violación del debido proceso. • Solicito al Tribunal revoque esa sentencia porque fue una sentencia adelantada. • Segundo, condeno a mi representada tomo empresa de solidaridad con este caso, pero a base de una prueba, prácticamente fue derogado, la empresa de alimento presento la facturación de lazo comercial de su empresa y la empresa LAI ZHI FUNG, S.R.L., entre año 2011 y 2013, y el accidente fue en el año 2012, es decir durante el tiempo de servicio el demandante en la compañía T&T y Mantenimiento no hubo relación comercial entre las dos empresas, no se por cual razón que relaciono su empresa como empresa solidaria, esta situación es una cosa absurda. • Solicita al Tribunal revoque sentencia del Tribunal de la causa, que declaro que la empresa LAI ZHI FUNG, S.R.L., no tiene nada que ver con este accidente. • Que si ese día el ciudadano Kaa Lee Lau, no hubiese ido ese día y no hubiese estado presente el demandante estaría muerto, y ahora si alguien salva su vida, porque su patrón no estaba presente, como si hubo accidente no hubo testigo y no probo la cosa, sin ninguna prueba hecha para nada, y ahora hablando de un efecto que no puede trabajar es mentira, y tiene conocimiento que poco tiempo después del accidente el ciudadano demandante ya podía manejar bajo sol, en la noche se fue solo, si ve bastante bien. • Que para el ciudadano Kaa Lee Lau, la demanda es una falsedad, para lograr una condena mayor, a su empresa que no tiene porque pagar y no hay ninguna prueba en juicio que haya en efecto, no hubo testigo alguno que venga a testificar, su consideración, no tiene ningún efecto prueba la parte demandante para nada, es todo. • Que en el terreno funcionan dos empresas diferentes. • Que el accidente pasó a las 2:00 de la tarde, que el demandante presta servicio a una compañía de mantenimiento, totalmente diferente a su actividad, que las empresas funcionan en el mismo sitio, no es porque compartan T&T Mantenimiento. • Que la actora indica que hay una relación de trabajo indirecta, la cual no tiene fundamento legal aquí, no tiene prueba, nunca demostró prueba. • Que el actor pretende utilizar un documento administrativo y no hay documento administrativo, sino un acta de inspección, y no es documento publico, no tiene carácter de un documento publico y este documento fue negado posteriormente, por eso tacharon según la Falsedad causa 4 y 6 de la Ley y eso lo debe decidir la Sala de Casación Social. • Que la sentencia se dicto con anticipación y que pasaría si la sentencia de la Sala de Casación sale a su favor, por eso ratifica que la apelación ejercida por la parte actora sea declarada sin lugar. • Solicita que la apelación ejercida sea declarada con Lugar. DEL LIBELO Y DE LA CONTESTACION -Que ingresó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A, entidad de trabajo que presta sus servicios como contratista de la entidad de trabajo LAI ZHI FUNG SRL, (entidad beneficiaria del servicio prestado por SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A, dueña del proceso productivo generador de todos y cada uno de los procesos peligrosos a los que estuvo expuesto el demandante los cuales causaron el accidente de trabajo certificado. -Que en fecha 19 de marzo de 2012, prestando sus servicias personales y directos en forma regular y permanente con salario básico mensual de Bolívares Cuatro Mil Doscientos Cincuenta y Siete con Cero Céntimos (Bs. 4.257,00), con un salario diario integral de Bolívares Ciento Cuarenta y Uno con Noventa Céntimos (Bs.141,90), con un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., teniendo en cada jornada de trabajo una hora de descanso diario y dos días de descanso semanal (Sábados y Domingos). - Que el accionante ocupo el cargo Ayudante General. - Que cumplía las funciones especificas de: apoyo a los jefes inmediatos en cuanto a la carga y descarga de materiales de construcción, levantamiento de carga, apoyo en la fabricación de moldes industriales, y cualquier otra actividad que los empleadores le ordenaran. - Que el día 9 de noviembre de 2012, entre las 02.00 p.m. y 2:30 p.m. aproximadamente el señor Jesús Tesorero actuando como patrono le ordeno llevar acabo labores de soldadura en las instalaciones de la entidad de trabajo beneficiaria del servicio, y por ordenes del propietario de la entidad de trabajo LAI ZHI FUNG SRL, ciudadano KA LEE LAU, le ordenan dirigirse hasta el área que requería una instalación de la viga en el área de ampliación del galpón, área donde debía ser instalada a través de la labor de soldadura, que tenia que subir usando el sistema de andamio, de una altura aproximadamente de 10 metros, (sistema diseñado que no contaba con ningún sistema de protección, ni seguridad ni equipo de protección tipo arnés). Que el accionante procedió a subir por el referido andamio cuando la viga la cual seria elevada a través del uso de un montacargas, cuando se encontraba ubicado en el ultimo peldaño del sistema de andamio el peso de la viga sobre el andamio provoco que este comenzara a mover, y debido al peso insostenible el actor cayo al vacío, visto que el andamio se volteo. - Que desde le momento en que cae al piso el demandante, a una altura aproximada de 10 metros se provoco un fuerte golpe sobre una pared perimetral lo cual dejo en estado inconsciente al actor. - Que fue trasladado de emergencia al hospital de la Ovallera donde recibíos atención primaria siendo referido a la emergencia del Hospital Central de Maracay siendo intervenido quirúrgicamente con diagnóstico medico Politraumatismo Generalizado, Traumatismo Craneoencefálico Moderado, Traumatismo Raquideomedular, Traumatismo de Rotula Izquierda, debido al golpe sufrido al momento de la caída, sufriendo perdida de la visión en ambos ojos, visión que recupero solo en un ojo posterior a la intervención quirúrgica, teniendo lesión en el nervio óptico del ojo izquierdo. - Que en fecha 09 de noviembre del año 2012, se le realiza al demandante un estudio de TC CRANEO SIMPLE, en el Centro Medico Maracay, con diagnostico medico de Hemorragia Subdural Fronto Temporal del lado derecho. - Que en fecha 15 de noviembre del año 2012, le realizan al actor en el Centro Medico Maracay, un estudio de Orbitas en plano Axial T1 y T2 W/TSE. - Que en fecha 19 de noviembre del año 2012, le realizan al accionante estudio TC CRANEO SIMPLE, en el Centro Medico Maracay, que arrojo cambios postquirúrgicos con área de craneotomía parental derecha. - Que en fecha 03 de diciembre del año 2012, es atendido en la Policlínica Maracay, servicio de Neuro Oftalmología. Dr. Carlos Alberto Montero. - Que en fecha 09 de diciembre del año 2012, es atendido por la Lic. Lidia Rodríguez Psicóloga Clínica e Industrial, de cuya evaluación encontró: Cuadro severo (AGT) trastorno de ansiedad generalizado, preocupación crónica y exagerada agitación tensión emocional. - Que en fecha 11 de enero del año 2013, es atendido en la Unidad de Neurofisiología Maracay, donde le practicaron estudio especializado en que se destacan los síntomas presentados por el actor con posterioridad a la intervención quirúrgica. - Que en fecha 17 de enero del año 2013, es atendido en la Policlínica Maracay en el servicio de Neuro-Oftalmología Dr. Carlos Alberto Montero, cuyo diagnostico fue: Atrofia Óptica Izquierdo post-traumática, generando una discapacidad visual y recomienda mantener apoyo psicológico. - Que en fecha 24 de enero del año 2013, es atendido por el Centro Clínico de Ojo de Maracay, donde se lleva acabo estudio especializado que arroja como resultado: Atrofia Óptica Traumática. - Que en fecha 06 de septiembre del año 2013, el TSU Gustavo Lugo, Inspector de Seguridad y Salud Laboral I, llevo acabo procedimiento de inspección en las instalaciones de la entidad de trabajo LAI ZHI FUNG SRL, dejando constancia del incumplimiento por parte de dicha entidad de las obligaciones contempladas en la LOPCYMAT. - Que en fecha 05 de noviembre del año 2013, la DIRESAT-ARAGUA certifico que el hecho padecido se trataba de un Accidente de Trabajo articulo 69 LOPCYMAT, que produce al trabajador un diagnostico de Traumatismo Cráneo Óptico Hemicar Izquierda Hipertonía Ocular, que le origina una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual, artículos 78 y 81 d la LOPCYMAT, aplicándole un porcentaje de discapacidad de 62%. - Que en fecha 07 de mayo del año 2014, el actor acude a la Clínica Psiquiatrita de Maracay adscrita a CORPOSALUD, para ser evaluado debido a los traumas psicológicos provocados por el accidente. - Que en fecha 09 de mayo del año 2014, el accionante acudió al centro de salud psiquiátrico Casa de Reposo la Arboleda C.A., al ser evaluado se concluyo: perdida de visión ojo izquierdo, disminución visual ojo derecho, insomnio, tristeza, llanto, apatía, idea de minusvalía e ideas de muerte y suicidas, síntomas depresivos, presentando una patología derivada del accidente de trabajo. - Que en fecha 14 de mayo del año 2014, recibe instrucciones médicas de IVSS donde se indica hospitalización por 90 días a partir del 14 de mayo de 2014, siendo ingresado el actor en la casa de Reposo La Arboleda. - Demanda el pago de las siguientes indemnizaciones: 1.- Responsabilidad subjetiva del patrono, articulo 130 numeral 3 LOPCYMAT. 2.- El daño moral, articulo 1.196 del Código Civil. 3.- La responsabilidad civil extracontractual lucro cesante (Daño Material). 4.- Las secuelas producidas, artículos 71 y 130 LOPCYMAT. La parte demandada SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A.: Hechos que admite: -Que el actor es su único trabajador y se desempeñaba en el cargo de ayudante en general. Hechos que niega: -Alega que no es cierta la versión expuesta por el demandante sobre la ocurrencia de los hechos. Señala que el día 09 de noviembre de 2012, a la 01:00 p.m., el personal termino su actividad laboral de la semana ya que normalmente no trabajan en la tarde los viernes, el trabajador Armando Gorrin, almorzaba en la empresa y a eso de las 3:00 p.m., aproximadamente Juan Tesorero informó telefónicamente que hubo un accidente, que el trabajador actor se encontraba para ser atendido en el centro Clínico de la zona industrial de Santa Cruz de Aragua. -Alega que no es cierto que en fecha 09 de noviembre de 2012, a las 2:00 p.m., el ciudadano Jesús Tesorero le ordenara al accionante que efectuara trabajo de soldadura. -Alega que no es cierto que la empresa demandada SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A, sea contratista de la empresa LAI ZHI FUNG S.R.L, por cuanto no hubo ninguna prestación del servicios entre ellas, durante el año 2012, y por ser su actividad absolutamente independiente de esta ultima. -Alega que es falsa la afirmación del funcionario Gustavo Lugo (INPSASEL) cuando afirma que la empresa LAI ZHI FUNG S.R.L, es beneficiaria de la actividad que desarrolla SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A. -Alega que ninguno de los dos (2) representantes de SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A., tuvieron la visión directa sobre los hechos en la ocurrencia del accidente. -Alega que acepta pagar una indemnización justa al demandante según la capacidad económica de la demandada, sin condena por daño moral y lucro cesante. La entidad de trabajo Co-demandada LAI ZHI FUNG S.R.L, adujo lo siguiente: - Rechaza y contradice, la relación de trabajo indicada por el accionante y accidente laboral sufrido. - Alega que no es beneficiaria de trabajo o servicio alguno prestado por parte de la empresa que lo contrató. - Alega que nunca fue notificada de ningún hecho, investigación o procedimiento administrativo que se relacionara con o contra de su representada. - Rechaza y contradice, que Servicios y Mantenimiento Industrial T&T C.A, era contratista de su representada, al afirmar que dicha empresa ejecutaba en fecha 09/11/2012, una obra de ampliación de galpón, donde su presentada LAI ZHIN FUNG S.R.L es la beneficiaria. - Rechaza y contradice, en fecha 09/11/2012 a las 2:00 p.m le ordenó al ciudadano JESUS TESORERO que subiera a un andamio fabricado por su representada y sin ninguna medida de seguridad, para realizar un trabajo de soldadura, como presunta causa de haberle ocasionado el accidente de trabajo. - Alega que su representada no es la propietaria del inmueble donde está instalada es la empresa LAI ZHI FUNG S.R.L para la fecha en que sucedió T&T C.A no era contratista de su representada, el sitio donde sucedió el accidente no es parte de las instalaciones de LAI ZHIN FUNG S.R.L y su representada no compró ningún tipo de materiales de construcción durante el año 2012. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Se tiene que el presente asunto proviene del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora y la parte Co-demandada contra la Sentencia dictada en fecha el 16 de septiembre de 2015 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Ahora bien, conteste a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda. En atención a la normativa antes indicada, y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, no es controvertida la existencia de la relación laboral entre el accionante y la hoy demandada entidad de trabajo SERVICIOS Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL T&T C.A, pero si la solidaridad con la Co-demandada LAI ZHIN FUNG, S.R.L; quien niega ser la beneficiaria del servicio que presta la demandada, por lo que se precisa que le corresponde a las demandadas demostrar tales afirmaciones, en cuanto a lo controvertido, referido a valoración del Daño Moral y la procedencia de las indemnizaciones por lucro cesante y las secuelas, corresponde al demandante la carga probatoria de los supuestos de hecho para su procedencia. Ya que la responsabilidad subjetiva producto del accidente de trabajo, es un punto decidido por el Aquo y no es controvertido en el presente asunto ya que no fue objeto de apelación para su revisión. Así se declara Corresponde a esta Alzada precisar en primer término, conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez, quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, todo ello cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y en el principio de la personalidad de la apelación. Así se resuelve. Verificado lo anterior, pasa esta Alzada a valorar los alegatos presentados por las partes apelantes y a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados teniendo por norte que tan sólo se pronunciará con respecto a los puntos establecidos en la apelación ejercida tanto por la parte actora, como por la parte Co-demandada. PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDANTE: Pruebas documentales: 1.- Promueve documentales marcada “A”, (folio 102 y 103 de la pieza 1), original de certificación Nro. CMO: ARA-0344-13, emanada de la Dirección Estadal de Salud de Trabajadores de Aragua (DIRESAT ARAGUA) perteneciente al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 05 de Noviembre del año 2013, Exp. N° ARA-07-IA-13-0717 correspondiente al ciudadano Armando Rafael Gorrin. Documental que fue impugnada por ambas demandadas durante su evacuación, insistiendo en su valor probatorio la parte actora. Siendo que el mismo es un documento público, se le confiere valor probatorio. Así se establece. 2.- Promueve documentales marcadas “B-1 al B-9” (folio 104 al 112 de la pieza 1), informe de Investigación de Accidente de Trabajo sufrido por el ciudadano Armando Gorrin llevado a cabo por funcionarios adscritos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua perteneciente al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en atención a la orden de trabajo Nro. ARA-13-0783, de fecha 15/07/2013. Se observa que la demandada LAI ZHI FUNG S.R.L, propuso la tacha de falsedad contra la mencionada documental. Siendo que el Aquo declaró inadmisible la incidencia por no considerar que es el medio de ataque idóneo, decisión que fue ratificada por el ente superior, criterio que esta Alzada comparte, por lo que le confiere pleno valor probatorio a la identificada documental, donde quedo evidenciado según lo determinado por el funcionario actuante la inexistencia de la figura del Delegado de Prevención, del Comité de Seguridad y Salud Laboral, no posee el Servicio de Seguridad y Salud Laboral, no posee el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, inexistencia del Sistema de Vigilancia Epidemiológica de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Ocupacionales, inexistencia documentación relativa a los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras o Insalubres, inexistencia de la Entrega de los Equipos de Protección Personal al trabajador Armando Gorrín, inexistencia del informe de investigación de accidente, que la inscripción del trabajador identificado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es posterior a la fecha de inicio de labores en fecha 01/12/2012, que no existe la notificación de riesgos dirigida al trabajador, inexistencia de la entrega y recepción de equipos de protección personal al trabajador, específicamente arnés para trabajos en altura, la inexistencia de la Formación e Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres, la promoción de la salud y la seguridad, y la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, que no existe la documentación referente a la declaración tanto inmediata como formal del accidente de trabajo ocurrido al trabajador, que no existe descripción de cargo donde indique las labores que debe cumplir, principales objetivos y funciones. A su vez también se verifica en su contenido que el accionante (hoy recurrente) Armando Gorrin laboraba para la empresa SERVICIO Y MANTENIMIENTO INDUSTRIALES T&T C.A que presta servicios dentro de las instalaciones de la empresa LAI ZHI FUNG S.R.L., y que el accidente ocurrido en fecha 09/11/2012 sufrido por el accionante de autos, ocurrió producto de caída de un nivel a otro desde un andamio de aproximadamente 10 metros de altura, el cual se encontraba sin anclaje y el trabajador se encontraba desprovisto de arnés de seguridad, causándole lesiones en la cabeza y lesiones en los nervios de los ojos derecho e izquierdo, y que para el momento del accidente el trabajador tenía 8 meses en la empresa, había laborado 7 horas y media aproximadamente, no se le informo de los riesgos y no hubo supervisión efectiva por parte del empleador, seguimiento y control de proceso de trabajo en altura y no hubo dotación de equipos de protección personal tipo arnés y casco de seguridad, resultando las causas inmediatas del accidente: la caída de un nivel a otro desde andamio no asegurado, la falta de anclaje del sistema de andamio e inexistencia de arnés de seguridad que evitara la caída del trabajador, el desconocimiento de riesgos (no haber sido advertido por escrito o por cualquier otro medio) y las causas básicas del accidente: la falta de formación e información personal al trabajador, la falta de procedimiento seguro de trabajo y la falta de supervisión. Así se establece. 3.- Promueve documentales marcada “C” (folio 113 de la pieza 1), Original de constancia de pago efectuado por la accionada SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T C.A recibido por el accionante, de fecha 12 de junio de 2014, por concepto de pago de liquidación de prestaciones sociales por un monto de Bs. 50.000,00. En virtud de que nada aporta al hecho controvertido, no se le confiere valor probatorio. Así se establece. 4.- Promueve documentales marcadas “D-1 al D-4” (folio 114 al 117 de la pieza 1), contentivo de originales de informes de estudios especializados practicados al demandante emanadas del Centro Médico Maracay C.A, también marcadas “E-1 al E-7” (folio 118 al 124 de la pieza 1), contentivo de original informes de estudios especializados practicados al demandante emanados de la Policlínica Maracay, a su vez marcada “F” (folio 125 de la pieza 1), contentivo de original de informe médico practicado al demandante en el Centro Clínico del Ojo Maracay, esta Alzada verifica que las mencionadas documentales emanan de terceros que no son parte de este asunto y las mismas no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo así no se le confiere valor probatorio y se desechan del proceso. Así se establece. 5.- Promueve documentales marcada “G” (folio 126 de la pieza 1), contentivo de solicitud de orden de trabajo emanada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 14/05/2014, se desprende de su contenido que para la mencionada fecha el servicio de psiquiatría del mencionado organismo diagnostico que el accionante presenta cuadro depresivo grave, se le otorga valor probatorio. Así se establece. 6.- Promueve documentales marcada “H” (folio 127 y 128 de la pieza 1), contentivo de copia simple del informe Psiquiátrico emanado de la Clínica Psiquiátrica de Maracay perteneciente a la Corporación de Salud del Estado Aragua, de fecha 07/05/2014 correspondiente al demandante, desprendiéndose de su contenido que en razón al estado depresivo presentado por el mencionado actor para la fecha 07/05/2014, la medico tratante Dra H. Riobueno, solicito su hospitalización, se le otorga valor probatorio. Así se establece 7.- Promueve documentales marcada “I” (folio 129 de la pieza 1), contentivo de original de Informe Psiquiátrico emanado de la clínica: Casa de Reposo La Arboleda CA correspondiente al demandante. La co-demandada LAI ZHI FUNG S.R.L, alego en la evacuación que dicha documental emana de una institución privada, verificándose así que ciertamente emana de un tercero que no es parte en el presente asunto y que no fue ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de ello, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece. Prueba de informes: 1.- En cuanto a la prueba de informe dirigida Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua (Diresat Aragua), Municipio Girardot, visto que no fue admitida por el Aquo, no hay nada que valorar sobre este particular. Así se establece. 2.- Con relación a la prueba de informe dirigida a la Policlínica Maracay, Estado Aragua. Se observa que consta en los folios 29 al 33 de la pieza 3, resultas de la información requerida, verificándose que durante su evacuación, las demandadas manifestaron que la fecha del escrito de informe dirigido con la repuesta es de 28/06/2015 por lo que resulta posterior a la fecha de su evacuación en la audiencia celebrada en fecha 17/06/2015, hecho este, que de la revisión correspondiente no impide su valoración, de cuyo contenido se evidencia que el ciudadano Armando Gorrin para la fecha 15/01/2013 presento artrofia óptica ojo izquierdo y discapacidad visual, por lo que esta alzada le confiere valor probatorio. Asi se establece. 3.- Con relación a la prueba de informe dirigida a la Dirección del Hospital José María Vargas del IVSS, ubicado en carretera Palo Negro, Sector La Ovallera. Se observa que consta respuesta en el folio 16 de la pieza 3, indicándose en su contendido que para la fecha 26/05/2015 el accionante se encuentra inscrito ante el referido Instituto como trabajador de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T C.A, con estatus activo, desprendiéndose de su contendido el cumplimiento de la obligación de la mencionada entidad de trabajo ante el ente. Así se establece. 4.- Con relación a la prueba de informe dirigida a la Caja de Ahorros del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Maracay, Estado Aragua, Clínica Psiquiátrica de Maracay, Estado Aragua, Unidad Psicológica adscrita al consejo de protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio José Ángel Lamas del Estado Aragua y Casa de Reposo La Arboleda C.A. Se observa que en la oportunidad de su evacuación en la prolongación de la audiencia de juicio, celebrada en fecha 10/08/2015 (folios 76 al 78 de la pieza 3 del expediente), a pesar que la parte accionante (promovente) desistió de las pruebas de informe por no constar sus resultas en el expediente, consta de esa audiencia que la codemandada, manifestó en la persona del ciudadano LAU KA LEE en su condición de administrador de LAI ZHI FUNG S.R.L, que dichos medios probatorios debían ser evacuados por pertenecer al proceso, por lo que el Aquo conforme al principio de la comunidad de la prueba indico, que su evacuación resultaba inoficiosa, toda vez que con el material probatorio traídos a los autos por las partes resultaban suficientes para emitir su pronunciamiento, por lo que siendo compartido por quien revisa y al no haber resultas, nada hay que valorar al respecto. Así se decide. 5.- Con relación a la prueba de informe dirigida a la Casa de Reposo La Arboleda C.A, que riela al folio setenta y nueve (79) de la pieza 3, sus resultas donde el medico tratante Dra Elsa Manzano, medico Psiquiatra, indica que el paciente, quien es el ciudadano Armando Gorrin, ingreso el día 07-07-2014 recibe tratamiento y egresa el 15-08-2014 por mejoría clínica, encontrándose en condiciones estables sin ideación suicida y animo compensado. Por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDADA: “SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A.” Pruebas documentales: 1.- Promueve documentales marcada Nro. 1, cursante en los folios 131 al 139 de la pieza 1, Informe de investigación de accidente, de fecha 06/09/2013 efectuado por el funcionario Gustavo Lugo perteneciente al INPSASEL, se indica que de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, esta Alzada ya se pronuncio sobre la referida documental, lo cual aquí se ratifica. Así se decide. 2.- Promueve documental marcada 2, cursante en los folios 140 al 143 de la pieza 1, identificada por la parte promovente como aclaratoria sobre el informe de investigación de accidente, dirigido al Director de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de Aragua, en la evacuación la parte actora solicita sea desechada por ineficaz e impertinente, verificando esta Alzada que su contenido nada aporta para esclarecer los hechos controvertidos en la presente causa, en razón de ello, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece. 3.- Promueve documentales marcadas 3, 4 y 5, cursante en los folios 144 al 148 de la primera pieza del expediente. Se observa que se refiere a una Boleta de Notificación emanada de la Inspectoría del Trabajo con sede en Cagua, de fecha 10 de diciembre de 2013, Acta de Inspección de autoridad del trabajo de fecha 25 de abril de 2014, y un comprobante de pago por concepto de salarios caídos a favor del demandante, respectivamente, verificando esta Alzada que su contenido nada aporta para esclarecer los hechos controvertidos en la presente causa, en razón de ello, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece. 4.- Promueve documental marcada 6, cursante en los folios 149 al 151 de la primera pieza. Se observa que se refiere a un recibo de Liquidación correspondiente al demandante efectuado por la promovente, se indica que de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, esta Alzada ya se pronuncio sobre la referida documental, lo cual aquí se ratifica. Así se decide. 6- Promueve documentales declaración de impuesto sobre la renta de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, (folios 152 al 175 de la pieza 1), en la evacuación la parte actora solicita se deseche por resultar ineficaz e impertinente, verificando esta Alzada que su contenido nada aporta para esclarecer los hechos controvertidos en la presente causa, en razón de ello, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece. 7.- Promueve documental informe de contador público, suscrito por la Lic. Maria Moujalli, de fecha 19 de febrero de 2015, (folios 176 al 178 de la pieza 1), verificándose que emana de un tercero, que no es parte en el presente asunto y que no fue ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de ello, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece. 8.- Con respecto a las marcadas “9”, cursante en los folios 179 al 185 de la pieza 1, se refiere a Facturas originales Nº 244 al 250, con membrete de la codemandada Servicio y Mantenimiento Industrial T&T, C.A a nombre de la codemandada LAI ZHI FUNG S.R.L, donde se evidencia la relación mercantil existente entre las codemandadas por la ejecución de servicios de mantenimiento, se le confiere valor probatorio. Asì se establece. 9.- Promueve documental marcada “10”, cursante en el folio 186 de la pieza 1, Constancia del registro de trabajador por ante el Seguro Social del demandante, se observa de su contenido que para el referido ente el actor inicio a laborar para la demandada Servicio y Mantenimiento Industrial T&T, C.A. desde el día 1 de diciembre del 2012 y fue inscrito en fecha 13 de diciembre del 2012.. Asi se establece. 10- Promueve documental marcada “11”, cursante en los folios 187 y 188 de la primera pieza del expediente. Se observa que se refiere a una copia de la certificación emanada de INPSASEL de fecha 05 de de noviembre de 2013, impugnada por la parte codemandada LAI ZHI FUNG S.R.L, aduciendo que nunca fue notificada, se desprende que no es el medio idóneo para el ataque procesal correspondiente, que al no existir recurso de nulidad declarado con lugar este documento tiene pleno valor probatorio y sus efectos siguen existiendo, indicando que de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, esta Alzada ya se pronuncio sobre la referida documental, lo cual aquí se ratifica. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE CO-DEMANDADA LAI ZHI FUNG S.R.L: Se verifica de la revisión de las actas procesales que la entidad de trabajo LAI ZHI FUNG S.R.L no consigno escrito de pruebas en su oportunidad procesal, razón por la cual no tiene esta Alzada elementos que valorar. Así se Establece. Valorado el material probatorio promovido por las partes y evacuado en su oportunidad procesal, pasa esta Alzada a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta por la parte demandante y la Co-demandada, en los siguientes términos: En cuanto a lo alegado por la parte actora: 1.- Sobre que el Daño Moral debe estar o debe ser mucho más de lo que condeno la Juez de Primera Instancia de Juicio, por cuanto el trabajador fue inscrito por ante la Seguridad Social meses después de la ocurrencia del accidente de trabajo. Corresponde al Juez determinar de acuerdo a su criterio y bajo los parámetros que ha establecido la Sala de Casación Social en forma reiterada y pacifica se cita la Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., que para estimar el daño moral ello deben concurrir los siguientes elementos: la entidad del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; la conducta de la víctima; grado de educación y cultura del reclamante; posición social y económica del reclamante; capacidad económica de la parte accionada; los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, siendo así y atendiendo lo alegado por la parte actora donde indica que el Aquo no tomo en cuenta el hecho que su representado fue inscrito mucho tiempo después de ocurrido el accidente por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, persistiendo en su conducta de no dar cumplimiento a las normas de higiene y seguridad, aunado a otras cosas y es por ello que debe reconsiderarse el monto estimado por el tribunal de instancia en su sentencia. Se verifica de las actas procesales que el Actor fue inscrito en el IVSS en fecha 13 de diciembre del 2012 (riela al folio 186 pieza 1), y que el accidente ocurrió el día 09 de noviembre del 2012, incumpliendo así la demandada con su obligación patronal de hacerlo dentro el tiempo establecido en la norma. Sobre este particular quien aquí decide debe indicar que al momento en que el Aquo cuantifico el daño moral, estableció que no existían atenuante que modificaran la responsabilidad de la accionada en la ocurrencia del hecho, indico que estaban dado los extremos y por ello señalaba que existía una responsabilidad subjetiva, la cual fue condenada porque quedaron probado los extremos del hecho ilícito y de la relación de causalidad, que son los elementos para poder configurarla, y siendo además determinada la responsabilidad objetiva del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, es por lo que se observar de la sentencia recurrida que se llenaron los extremos establecido para la cuantificación del Daño Moral y se expusieron las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a imponer una indemnización razonable a favor del demandante, por lo que esta Alzada comparte plenamente el criterio por ella expuesto y la suma determinada por el Aquo en su sentencia. Asi se decide. 2.- En cuanto a lo que se refiere al Lucro Cesante, indica el recurrente que hay un error de hecho en la sentencia en cuanto a una errática valoración o en la forma equivocada de interpretar por parte del Aquo por cuanto la discapacidad que fue certificada el actor no es parcial y permanente es una discapacidad total y permanente del 62%, y que efectivamente quedo probado el hecho ilícito. Corresponde entonces verificar que la doctrina ha señalado que el error de hecho es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo. Asimismo, en Sentencia Nro. 01358 publicada en fecha 31 de julio de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. Emiro García Rosas, señaló: (…) “Antes de entrar a analizar la señalada denuncia, debe esta Sala una vez más reiterar que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por el contrario, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” Indicando el recurrente que el Aquo, niega la indemnización por cuanto erró cuando adecua la situación planteada al Criterio sostenido pacifica y reiteradamente de la sala social que establece que este concepto solo corresponde cuando la incapacidad determinada al trabajador sea de carácter TOTAL y PERMANENTE, en este sentido, en un extracto de la sentencia Nº 0010 de fecha 21/01/2011, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, que textualmente establece: (…omisis) Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la Sala que, el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante. es decir la Sala de Casación Social ha señalado que una discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta. (…omisis) Es menester señalar además, que la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en sus artículos 81 y 82, distingue la discapacidad “total permanente” de la discapacidad “absoluta permanente”. La primera de ellas genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta; la segunda, genera en el trabajador o trabajadora una disminución total y definitiva mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual, o ambas, que lo inhabilita para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral. (subrayado y cursiva nuestra) Por lo que virtud de la doctrina, de la sentencia de la Sala de Casación Social transcrita, de la norma laboral establecida y revisada como han sido las actas procesales que rielan en el presente asunto se determinó en la certificación (Riela del folio 37 y 38 de la pieza 1) que producto del accidente sufrido el demandante padece de traumatismo cráneo óptico, hemicar izquierda, hipertomía ocular, que le origina una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con un porcentaje de discapacidad de sesenta y dos por ciento (62%), se desprende que la discapacidad total y permanente es para el trabajo habitual y que el porcentaje no es el establecido en la normativa legal para que se configure la discapacidad total y permanente ya que se refiere es a un 67% y no a un 62%, que es lo que presenta el accionante. Siendo así y visto que el trabajador tiene una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, que no impide su capacidad de trabajar ni obstaculiza su capacidad de ganancias, aunado al hecho de que para este momento esta inscrito en la seguridad social y obtiene los beneficios del mismo y no consta de los autos ningún informe medico que indique que la lesión es irreversible sin que pueda someterse a un tratamiento medico que mejore su condición, se ratifica la improcedencia de este concepto, por no tener una discapacidad que lo haga improductivo o le afecte su estado físico suficiente para trabajar, tal y como lo acordó el Aquo en la sentencia recurrida. Asi se decide. 3.- En cuanto a la indemnización por secuela, indica la parte actora (hoy recurrente) que hubo una omisión por parte del Juzgado de Instancia, ya que la prueba de informe a dirigida a Casa de Reposo la Arboleda que no fue evacuada y no fue valorada, y allí se destacan los particulares que guardan relación con el diagnostico del actor, en el que se indica el cuadro depresivo severo que ha estado experimentando desde el accidente, que se perfecciono con dos intentos suicidas y se puede entender que el diagnostico medico que presenta el actor hoy día, es consecuencia directa de un trauma que se produjo como consecuencia de la violación de una normativa legal que fue en este caso en el que quedo incursa la empresa demandada. Sobre este particular la prueba de informe dirigida a la Casa de Reposo La Arboleda C.A, sus resultas riela al folio setenta y nueve (79) de la pieza 3, donde el medico tratante Dra. Elsa Manzano medico Psiquiatra, indica que el paciente, quien es el ciudadano Armando Gorrin, ingreso el día 07-07-2014 recibe tratamiento y egresa el 15-08-2014 por mejoría clínica, encontrándose en condiciones estables sin ideación suicida y animo compensado. Luego de verificado esto, se hace necesario invocar la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha dos 2-11-2010 con Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, establecida por el Aquo, la cual establecio: (…) omisis “…Las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tienen como fundamento la responsabilidad subjetiva del patrono, lo cual significa que la procedencia de las mismas está supeditada a que se demuestre que la causa del accidente de trabajo es la conducta culposa del empleador por haber incumplido obligaciones establecidas en la mencionada Ley. En este sentido, el artículo 130 dispone que en caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente: Cuando la secuela o deformación permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos. Por su parte, el artículo 71 dispone textualmente: Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley. Del contenido de las mencionadas disposiciones legales, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido con el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos. De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica. En el caso de autos, si bien la Alzada estableció que el trabajador sufrió un accidente que lo incapacitó para el trabajo, no estableció que, como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la Alzada infringió, por falsa aplicación, el artículo 130, en su penúltimo aparte, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por haber declarado la procedencia y ordenado el pago de la indemnización en cuestión…” omisis(…) Siendo así y visto que las resultas de la prueba de informe dirigida a la Casa de Reposo La Arboleda C.A, donde el medico tratante y responsable de emitir el referido reporte o informe medico Dra. Elsa Manzano medico Psiquiatra, indica que el paciente (hoy parte actora y recurrente) el ciudadano Armando Gorrin, egresa del referido centro de reposo por mejoría clínica, encontrándose en condiciones estables sin ideación suicida y animo compensado, por lo que al considerar el apelante que baso su recurso en la no valoración de esta prueba, la cual esta Alzada valora y analiza dándole pleno valor probatorio, y comparte lo expuesto por el Aquo en su sentencia (hoy recurrida) de que no consta de los autos además de los alegatos del hoy recurrente prueba suficientes, que demuestren que la incapacidad física del trabajador a consecuencia del accidente de trabajo, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica de forma permanente, y tampoco existe ningún informe medico que indique que la lesión es irreversible sin que pueda someterse a un tratamiento medico que mejore su condición, en consecuencia se ratifica la improcedencia de este concepto, tal y como lo acordó el Aquo en la sentencia recurrida. Asi se decide. En cuanto lo alegado por la parte co-demandada: 1) Que todavía hay un proceso en la Sala de Casación Social, que no ha terminado sobre la Tacha de Falsedad, que el expediente subió a la Sala de Casación Social y no ha regresado, en su conocimiento mientras apelación no haya regresado entonces ninguna causa esta en condición de dictar una sentencia definitiva, la Juez dicto sentencia definitiva y hubo violación del debido proceso, por lo tanto se revoque la sentencia por ser adelantada. Se permite esta Alzada indicar que riela al folio 91, 92, 93 del cuaderno separado (identificado Recurso de hecho) sentencia de fecha 11-08-2015, donde declara sin lugar recurso de hecho interpuesto contra el auto de fecha 27 de abril del 2015. Sobre el particular en que se fundamenta la apelación, de la decisión adelantada por cuanto no consta la respuesta a su recurso interpuesto por ante el Tribunal Supremo de Justicia, es importante establecer en esta oportunidad que el recurso de hecho llamado en otras legislaciones recurso de queja por denegación, es la garantía procesal del recurso de apelación, en sistemas como el nuestro, que confiere a los Tribunales la facultad de admitir o negar la apelación interpuesta, según lo dispuesto en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. Es evidente que en el caso de admisión de la apelación en el sólo efecto devolutivo, podría ejecutarse en perjuicio del apelante la sentencia que lo grava, por no producirse el efecto suspensivo de la apelación. Al evitar estos perjuicios al apelante y al asegurar la vigencia de las reglas que determinan el modo de admitir la apelación, tiende este recurso de hecho, que es en esencia, como se dijo antes, la garantía procesal del derecho de apelación. Puede como recurso acudirse ante el órgano superior contra la decisión del juez a que niega la apelación o la admite en un solo efecto, solicitando se ordene oír la apelación o admitirla en ambos efectos, conforme a la ley. El recurso de hecho es propiamente un recurso, porque impugna una resolución judicial cuya eficacia trata de eliminar, y debe ser decidido por un tribunal distinto de aquel que dictó la providencia recurrida. Los efectos del Recurso de Hecho, no son otros sino la revocación o la confirmación del auto del juez a quo sobre la apelación. Igualmente, debemos observar que, como el recurso de hecho no suspende el curso del procedimiento, y el juez a-quo puede dictar providencias, pues sólo pierde la jurisdicción sobre el asunto en el momento en que oye la apelación, tal como lo dispone en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, la ley establece que si por no haberse admitido la apelación, o por haberla admitido en un solo efecto, el juez de la causa hubiere dictado providencias, éstas quedarán sin efecto si el juez de alzada ordenare que se oiga la apelación libremente, artículo 309 eiusdem. Se debe entender que los recursos devolutivos son aquellos cuya resolución corresponde al tribunal jerárquicamente superior del que dictó la sentencia o resolución, tales como la apelación, la queja y la casación. También considera quien aquí juzga hacer mención al artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que expresamente señala: “Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.” (Negrillas añadidas). Por su parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al respecto del recurso de hecho dispone: “Artículo 161. De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos”. “Artículo 170. En caso de negativa de la admisión del recurso de casación, el Tribunal Superior del Trabajo que lo rechazó, mantendrá el expediente durante cinco (5) días hábiles, a fin de que el interesado pueda recurrir de hecho por ante el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social, proponiéndose el recurso de manera escrita en el mismo expediente, por ante el mismo Tribunal Superior del Trabajo que negó su admisión, quien lo remitirá, vencido los cinco (5) días, al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social, para que ésta lo decida sin audiencia previa, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de las actuaciones”. De todo lo antes expuesto, es importante indicar además, que si bien es cierto no consta las resultas del recurso de hecho contra la decisión que declaro improcedente el recurso de casación, tampoco consta de las actas procesales que conforman el presente asunto, documento alguno donde la Sala de Casación Social, halla notificado sobre la admisión en ambos efectos del recurso interpuesto, siendo así, en aras de la celeridad procesal, de el debido proceso y la garantía constitucional de la consecución del proceso judicial, esta alzada establece que se garantizo todos y cada una de las fases procesales establecidas por lo que la sentencia dictada hoy recurrida fue emitida en el momento oportuno y sin que exista violación del debido proceso y de las garantías procesales establecidas. Por lo que se desestima lo alegado por el recurrente sobre que la decisión fue anticipada y violento el debido proceso. Así se decide. 2) Que condeno a su empresa Solidariamente responsable y que es absurdo por cuanto para el momento del accidente no existía relación comercial entre ellas, además que el demandante presta servicio a una compañía de mantenimiento, totalmente diferente su actividad comercial, la demanda es una falsedad, para lograr una condena mayor, que su empresa que no tiene porque pagar y no hay ninguna prueba en juicio, no hubo testigo alguno que venga a testificar, que la prueba presentada acta de inspección no es un documento publico y por ello fue tachado. Se desprende así para quien verifica, que la parte Co-demandada (hoy recurrente), solo apela la sentencia recurrida en lo que se refiere a la parte que lo determina solidariamente responsable de las obligaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor, pero de la revisión de las actas y en lo que respecta a la carga de la prueba no aporto ningún elemento que determinara que la empresa LAI ZHI FUNG, S.R.L no fue beneficiario del servicio prestado a su empresa por la parte co-demandada SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A. Siendo menester señalar que quedo demostrado de los autos según del informe de Investigación de Accidente de Trabajo sufrido por el ciudadano Armando Gorrin llevado a cabo por funcionarios adscritos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua perteneciente al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en atención a la orden de trabajo Nro. ARA-13-0783, de fecha 15/07/2013, que el accidente sufrido por el accionante en fecha 09 de noviembre de 2012, ocurrió cuando este realizaba trabajos para la co-demandada SERVICIOS Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL T&T C.A, (en su condición de ayudante hecho este no controvertido) en beneficio de la co-demandada LAI ZHI FUNG, S.R.L, en sus propias instalaciones, además de lo dicho por el propio Co-demandado (hoy recurrente) en la audiencia oral de apelación, donde indicó a esta Alzada que de no haber sido por estar presente en la ocurrencia del accidente, el hoy demandado, no estaría vivo (consta del video de la audiencia), por lo que se reconoce plenamente el sitio donde ocurrió el accidente. Por lo que, tal y como lo establece el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; norma que consagra la responsabilidad solidaria de los contratistas y beneficiarios por infortunios acaecidos o sufridos con ocasión del trabajo, por el incumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral establecida en el citado cuerpo legal; y que no exige la inherencia y conexidad de las actividades desarrolladas por el contratista y la beneficiaria, como requisito de procedencia de tal solidaridad; así como el criterio de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la responsabilidad Solidaria, se permite citar las que hizo referencia el Aquo, compartidas por esta Alzada; sentencias número 1349 del 23 de noviembre de 2010, caso Oswald Jesús Castillo Figuera vs. Venezolana de Prevención, C.A. (VEPRECA) y sentencia 17/12/2014 caso: María Angélica Medina Caraballo contra las sociedades mercantiles Industria Nacional de Especialistas Industriales INESIN, C.A. y Central El Palmar, S.A.., se concluye que efectivamente quedo determinado que existe responsabilidad solidaria entre las co-demandadas SERVICIOS Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL T&T C.A, y LAI ZHI FUNG, S.R.L. Así se establece. Por consiguiente esta Superioridad visto lo anterior, establece la improcedencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la parte co-demandada hoy recurrentes en nulidad, y asimismo, se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar al partir del decreto de ejecución, si el demandado no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo en ambos supuestos únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o recesos judiciales o huelgas tribunalicias, cuyo monto será determinado por el Juzgado que le corresponda conocer la fase de ejecución, para lo cual considerara el índice nacional de precios, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. IV D E C I S I Ó N Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora, y SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte Co-demandada LAI ZHI FUNG, S.R.L en contra de la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: SE CONFIRMA la anterior decisión bajo la motivación antes expuesta, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ARMANDO RAFAEL GORRIN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº: V-10.752.087, contra la entidad de trabajo SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES T&T, C.A., y solidariamente a la entidad de trabajo LAI ZHI FUNG, S.R., en consecuencia se le condena a pagar la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 277.999,80) por los siguientes conceptos: a) la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 232.999,80) por la Indemnización por Responsabilidad Subjetiva; b) la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 45.000,00), por concepto de daño moral, además de lo que arroje la experticia complementaria en los términos expuestos. TERCERO: No se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de su ejecución. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juez a cargo del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción con sede en Maracay, para su conocimiento y control. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los 26 días del mes de noviembre de 2015. Año: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. La Juez Superior, ______________________________ ABG. SHEILA ROMERO GONZALEZ La Secretaria, ____________________________ ABG YELIM BLANCA DE OBREGON En esta misma fecha, siendo 1:46pm, se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ____________________________ ABG YELIM BLANCA DE OBREGON Asunto. Nº DP11-R-2015-000185 SRG/YBdO/vd.-