TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Exp. 2015-2450

En fecha 17 de noviembre de 2015, el ciudadano JEISON JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.093.508, debidamente asistido por la abogada Rosa García Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 144.736, en su condición de Defensora Pública Tercera (3°) con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado Bolivariano de Miranda, extensión Guarenas y Guatire, consignó ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud de la Resolución N° 228/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, mediante la cual se resuelve su destitución del cargo de Oficial que venia desempeñando en el Instituto Policial querellado.

Previa distribución efectuada en fecha 17 de noviembre de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida en fecha 18 del mismo mes y año quedó signado con el número 2015-2450.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La parte actora señala que en fecha 03 de julio de 2015, se dio inicio a una averiguación administrativa de carácter disciplinario en su contra y en contra de otros funcionarios en virtud que en fecha 14 de mayo de 2015 y que mientras cumplía sus labores como Oficial Agregado del Cuerpo Policial querellado denuncia que “(…) presuntamente se encontraban involucrados en la comisión de un hecho punible (...)”.

Arguye que, el Órgano Jurisdiccional competente para demostrar la responsabilidad penal es por excelencia el Ministerio Público y es al Estado a quien le corresponde la carga de la prueba. Señala que “(…) se pretendió acusar en el presente procedimiento administrativo a los funcionarios violando la garantía constitucional del debido proceso (…)”

Indica que, se “(…) apertura de un procedimiento administrativo sin fundamentos jurídicos, en razón que se evidencia el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, por no corresponder el procedimiento realizado a lo establecido en las normativas sustantiva y adjetiva penal, como tampoco al contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Policial, ya que el derecho se entiende según los supuestos y consecuencias jurídicas que establecen las leyes donde queda establecido la intención del legislador (…)”. Asimismo señala que, el querellado solo se “(…) limitó a señalar los fundamentos de hecho y de derecho que a su entender sirven para motivar el acto, sin realizar análisis alguno sobre los elementos certeros y los alegados formulados al respecto, violentando flagrantemente e principio de PRESUNCIÓ (sic) DE (sic) INOCENCIA (sic) (…)”.

Manifestó que, el Órgano sustanciador no se “(…) dignó a indagar, investigar, escudriñar u obtener la mayor cantidad de información relacionada con el caso de marras en aras de obtener la verdad, obviando o desconociendo inmisericordemente el órgano (sic) sustanciador la existencia de los elementos atenuantes en toda investigación de corte disciplinario destinada a establecer las presuntas responsabilidades para posteriormente imponer la sanción de destitución del cargo (…)”; en virtud de ello -a decir del querellante- “(…) se incurre en una grotesca violación del derecho a la defensa y al manejo y acceso a los elementos probatorios del proceso, consagrados en el numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con lo consagrado en el literal F, numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. (…)”.

Asimismo, denuncia que la medida disciplinaria de destitución impuesta es la más gravosa de las sanciones que se le puede imponer, por cuanto ello no solo extingue el vínculo funcionarial existente entre la persona y el ente para el cual presta servicio, sino que se pierde la condición de funcionario de carrera. Interpone el presente recurso contencioso funcionarial fundado en lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como la Ley del Estatuto de la Función Policial.

En relación a la solicitud de amparo cautelar contra el acto administrativo impugnado, adujo que:

“(…) En el presente caso es pertinente la solicitud de amparo cautelar ya que existe el peligro que para el momento de la ejecución de la sentencia se produzca esta demanda, ya el ciudadano RODRÍGUEZ JEISON JOSÉ, en los términos expuestos, se haya perjudicado los derechos fundamentales del trabajo, y la protección del fuero paternal, que no sólo va dirigida a las trabajadoras en estado de gravidez, sino que también corresponde a esa garantía de protección a la maternidad y a las familias consagrada en nuestra Carta Magna, entendida la familia como célula fundamental de la sociedad, pues el funcionario tiene un bebe (sic) que tiene dos (02) meses de nacido (…)”.

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, fundamentó la misma “(…) en el artículo 21 en su encabezado y aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)” y solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo de Destitución (sic), contenido en la Resolución N° 228/2015. Asimismo señaló lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Finalmente solicita “(…) sea admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sea en definitiva declarada CON LUGAR la solicitud de nulidad del acto administrativo revocándose de esta manera la sanción de destitución ilegal e injustamente aplicada en contra de mi asistido, y se tenga y considere a dicho acto administrativo disciplinario como nunca dictado, erradicando dicha información que sobre mi asistido existe en los registros de la mencionada Institución, así como mi efectiva reincorporación al cargo del cual ilegalmente defenestrado o en su defecto la situación administrativa que más se asemeje a ella; asimismo, solicito que sean cancelados los salarios caídos que haya dejado de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos y variaciones que dicho salario haya experimentado durante igual período (…)”.
II
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JEISON JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.093.508, debidamente asistido por la abogada Rosa García Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 144.736, en su condición de Defensora Pública Tercera (3°) con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado Bolivariano de Miranda, extensión Guarenas y Guatire, contra la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública y visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y la Policía Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ordena citar al Director Presidente de la Policía Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación, ordenadas en el presente auto, según lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los anexos, con inserción del presente auto.

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado. De igual manera, se ordena notificar al ciudadano Síndico Procurador del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al Alcalde del referido municipio, a los fines legales consiguientes.

Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes al libelo de la querella y sus anexos con inserción de la presente decisión a fin de certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios.

III. 1.- De la solicitud de amparo cautelar.
Admitida como se encuentra la presente querella, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas en los siguientes términos.

En fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, la presente acción versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, y la referida Ley Orgánica en su artículo 104 dispone lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

El artículo antes transcrito, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto y el mismo señala cuales son los requisitos de procedencia y en cualquier estado y grado de la causa el Juez podrá acordar las medias cautelares que estime pertinentes.

Este Juzgado Superior debe acogerse el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que permite concluir que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, de la revisión del escrito libelar, se observa que la querellante aduce que interpone su recurso simultáneamente con acción de amparo de carácter cautelar, solicitud ésta fundamentada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en la reiterada Jurisprudencia emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, así como en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En virtud de ello, debe indicarse que los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar, a la luz de lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina ÁLVAREZ PARRA, señaló:

“…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación….” En concordancia con lo anterior, el artículo 104 de la mencionada Ley Orgánica.

Ahora bien, siendo el amparo cautelar un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en los cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.
Así las cosas, observa esta Juzgadora que la parte querellante en su escrito libelar no fundamentó los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida de amparo cautelar solicitada, limitándose sólo a enunciar la solicitud de amparo cautelar y hacer referencia e invocó diversos criterios esgrimidos por la Jurisprudencia vinculada la solicitud de las medidas de amparo de carácter cautelar; por tanto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, debe declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional de carácter cautelar en los términos solicitados. Así se declara.
III. 2 - De la medida de amparo cautelar acordada de oficio
Precisado lo anterior, no pasa inadvertido para esta Juzgadora que la hoy parte querellante manifestó en su escrito libelar que “(…) En el presente caso es pertinente la solicitud de amparo cautelar ya que existe el peligro que para el momento de la ejecución de la sentencia que produzca esta demanda ya el ciudadano RODRÍGUEZ JEISON JOSÉ, en los términos expuestos, se haya perjudicado los derechos fundamentales del trabajo, y la protección del fuero paternal, que no sólo va dirigida a las trabajadoras en estado de gravidez, sino que también corresponde a esa garantía de protección a la maternidad y a las familias consagrada en nuestra Carta Magna, entendida la familia como célula fundamental de la sociedad, pues el funcionario tiene un bebe (sic) que tiene dos (02) meses de nacido (…)”.

En tal sentido, resulta imperioso traer a colación lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual hacen mención:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

Las normas transcritas prescriben la protección de orden constitucional consagrada a favor de la familia, de la maternidad y paternidad. En relación a los referidos artículos señaló el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que “ (…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen (…).” (Vid. Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 742, del 05 de abril de 2006).

En armonía con lo anterior, se observa que en fecha 07 de mayo de 2012, entró en vigencia la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.076 Extraordinario, la cual en sus artículos 335 y 339 estableció lo siguiente:

“(…) Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en esta Ley. (…)”.
“(…) Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años (…)”.

De lo anteriormente trascrito, se desprende la existencia de la inamovilidad laboral de la madre, en virtud del denominado fuero maternal, extendiéndose dicho fuero al padre trabajador con la asistencia y protección integral a la paternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos, prologándose el mismo desde el inicio del embarazo hasta dos años después del nacimiento del niño o niña.

Precisado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar los documentos producidos por la parte recurrente:

Se aprecia que corre inserto desde el folio veintitrés (23) hasta el folio veinticinco (25) del expediente judicial, Resolución Nº 228/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Director Presidente de la Policía Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, parte recurrida en la presente causa, mediante la cual fue destituido el ciudadano JEISON JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.093.508, del cargo de Oficial que ejercía en el ente querellado, siendo notificado del referido acto administrativo en fecha 05 de noviembre de 2015, según consta en el folio veintidós (22) del expediente judicial.

Asimismo, se observa que corre inserto al folio veintiocho (28) del expediente, Acta N° 1692 de fecha 13 de octubre de 2015, emanada del Consejo Nacional Electoral en el Distrito Capital, municipio Libertador Parroquia San Pedro, de cuyo contenido se desprende que en fecha 12 de octubre de 2015, tuvo lugar el nacimiento de una niña; igualmente se desprende de la referida acta de nacimiento que la niña es hija de los ciudadanos Jeison José Rodríguez, antes identificado, parte querellante en la presente causa y la ciudadana Yoandry Eliceth Reyes, titular de la cédula de identidad N° V- 22.438.412.

De igual manera se observa que corre inserta al folio veintinueve (29) Certificado de nacimiento emitido por el Servicio de Obstetricia del Hospital Universitario de Caracas de fecha 12 de octubre de 2015, evidenciándose prima facie que para el día 05 de noviembre de 2015, fecha en la cual fue notificado el querellante de su destitución, ya se encontraba amparado por la inamovilidad laboral en virtud del fuero paternal, por lo que debe declarase entonces cubierto el primer requisito esto es el fumus bonis iuris. Así se establece.

Ahora bien, respecto al periculum in mora y al periculum in damni, se observa que la protección de inamovilidad fui instituida a los fines de proteger, no solo a la madre que da a luz, y al padre que vela por la protección y la manutención de su familia, sino fundamentalmente como verdadera protección para el hijo quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y con las máximas condiciones de sustentabilidad como lo estableció la Sala Constitucional del Máximo Tribunal y en razón de ello, el Estado debe garantizar esa protección y por cuanto se presume que el querellante se configuran dichos requisitos y en razón de los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, considera necesario DECRETAR DE OFICIO MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR; en consecuencia, se decreta la suspensión de los efectos de la Resolución N° 228/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, mediante la cual se resuelve la destitución del ciudadano JEISON JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.093.508 parte querellante en la presente causa, del cargo de Oficial el cual venia desempeñando en la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y ordena la inmediata restitución de los derechos laborales del querellante, esto es, la reincorporación del querellante al cargo de Oficial o a otro de igual similar jerarquía y remuneración, el pago de los sueldos dejados de percibir con todos los beneficios socioeconómicos que correspondan y que percibía antes de la destitución, (Vid. Sentencia Nº 2012-2566, de fecha 07 de diciembre de 2012 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Caso: Emiliano José Ibarra Rendón Vs. Defensa Pública) desde la notificación del acto administrativo, esto es, desde el 05 de noviembre hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal del cual goza o hasta que se decida el fondo de la controversia de la presente causa.
Asimismo, se ordena la inclusión a la póliza de seguro al querellante y a su grupo familiar que rige a los funcionarios de la Policía Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, desde la notificación del acto administrativo, esto es, desde el 05 de noviembre de 2015, hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal del cual goza o hasta que se decida el fondo de la controversia de la presente causa. Así se decide.
III. 3 - De la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos
La representación judicial de la parte querellante solicitó de manera subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, en tal sentido, se observa que una vez decretada la medida de amparo cautelar de oficio, resultaría inoficioso realizar algún pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos planteada por la parte querellante en el último capítulo su escrito recursivo. Así se declara.
IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano JEISON JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.093.508, debidamente asistido por la abogada Rosa García Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 144.736, en su condición de Defensora Pública Tercera (3°) con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado Bolivariano de Miranda, extensión Guarenas y Guatire contra la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud de la Resolución N° 228/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, mediante la cual se resuelve su destitución del cargo de Oficial que venia desempeñando en el Instituto Policial querellado.

2.- ADMISIBLE recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto, en consecuencia:

2.1.- Se ordena citar al Director Presidente de la Policía Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho según lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y conforme al artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los anexos, con inserción de la presente sentencia.

2.2.- Se ordena notificar al notificar al Síndico Procurador del municipio Andrés Bello del estado Bolivariano de Miranda conforme al artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y Alcalde del referido municipio, a los fines legales consiguientes.

3.- NIEGA la medida de amparo cautelar en los términos solicitadas por la parte querellante.

4.-DECRETAR DE OFICIO MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR en la presente causa, en consecuencia se decreta la suspensión de los efectos de la Resolución N° 228/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, mediante la cual se resuelve la destitución del ciudadano JEISON JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.093.508 parte querellante en la presente causa, del cargo de Oficial el cual venía desempeñando y en tal sentido se ordena a la Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda:
4.1.- La reincorporación del querellante a la Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda al cargo de Oficial o a otro de igual similar jerarquía y remuneración.
4.2.- El pago de los sueldos dejados de percibir con todos los beneficios socioeconómicos que correspondan y que percibía antes de la destitución desde la notificación del acto administrativo, esto es, desde el 05 de noviembre hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal del cual goza o hasta que se decida el fondo de la controversia de la presente causa.
4.3.- Se ordena la inclusión a la póliza de seguro al querellante y a su grupo familiar que rige a los funcionarios de la Policía Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, desde la notificación del acto administrativo, esto es, desde el 05 de noviembre de 2015, hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal del cual goza o hasta que se decida el fondo de la controversia de la presente causa

5.- INOFICIOSO emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente por el querellante.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,

MIGBERTH CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las __________________ (__________________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2015-_____.-
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2015-2450/MCH/CV/Ag