TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 2778-15
En fecha 13 de agosto de 2015, el ciudadano JOSÉ ANTONIO UZCATEGUI GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad Nro. 5.132.820, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.694, actuando en su propio nombre y representación, consignó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Sede Distribuidora, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Remoción Nro. DDPG-2015-194 suscrita por el Defensor Público General (encargado), ciudadano Ciro Ramón Araujo en fecha 22 de abril de 2015.
Previa Distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 21 de septiembre de 2015.

En fecha 23 de septiembre de 2015, la parte actora consignó documentos relacionados con el presente recurso, por lo que solicitaron que los instrumentos sean agregados a los autos, asimismo el 29 de septiembre de 2015, este Juzgado se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial y admitió la presente causa.
Mediante escrito consignado el 26 de octubre de 2015, el ciudadano José Antonio Uzcategui González, antes identificado, reformó la querella funcionarial interpuesta, asimismo el 29 de octubre de 2015, este Juzgado ordenó a la parte actora que reformulara el referido escrito de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 3 de noviembre de 2015, la parte actora consignó escrito de reformulación de la querella en el cual interpone recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos del acto de retiro que lo afecta.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Narró, que ingresó a la Defensa Pública de la República Bolivariana de Venezuela el 9 de julio de 2012, con el cargo de carrera Inspector de Defensa que posteriormente el ente le cambió la denominación de Inspector de Disciplina, siendo así el querellante fue removido del cargo de fecha 22 de abril de 2015, retirado el 25 de mayo de 2015.
Alegó que la Defensa Pública alega que el cargo que ostentaba era de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, no obstante por su condición de carrera originaría al haber sido removido se le debía someter al periodo de disponibilidad, con las correspondientes gestiones reubicatorias, lo cual esgrime la parte actora es falso ya que el cargo que desempeñaba es de carrera.
Señaló que la Resolución Nro. DDPG-2015-194 de fecha 22 de abril de 2015, la cual declaró la remoción del querellante, y en consecuencia el acto de retiro mediante Resolución Nro. DDPG2015-261, de fecha 25 mayo de 2015, fueron dictados viciadamente toda vez que su irregular contenido es abstracto, genérico e inconcluso, sin razonamiento alguno.
Finalmente solicitó medida de amparo cautelar en vista de la imposibilidad de tener un seguro privado por tener sesenta y cuatro (64) años de edad y por ser un paciente que se le diagnosticó Diabetes Mellitas tipo 2, Neuropatía Diabética y Neuropatía de cambios mínimos, subsidiariamente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos del acto de remoción del cargo de Inspector de Disciplina que afecto al querellante contenido en la Resolución Nro. DDPG-2015-194 suscrita por el Defensor Público General (encargado), ciudadano Ciro Ramón Araujo en fecha 22 de abril de 2015. Siendo ello así, este Tribunal se declara competente para conocer la presente causa conforme al artículo 93 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativo, Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD
Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso.
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la caducidad por establecerlo el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, y el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal ADMITE en cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado por el ciudadano JOSÉ ANTONIO UZCATEGUI GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad Nro. 5.132.820, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.694, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Remoción Nro. DDPG-2015-194 suscrita por el Defensor Público General (encargado), ciudadano Ciro Ramón Araujo en fecha 22 de abril de 2015.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de que conste en autos su notificación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 81 y 82 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho.
Por otra parte, se ordena notificar al ciudadano DEFENSOR PÚBLICO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
A los fines, de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concede a la parte actora un lapso de tres (3) días de despacho para que consigne los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas; las cuales se anexaran a las notificaciones ordenadas.
De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el órgano querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
Una vez que la parte querellante haya consignado los indicados fotostatos, se ordena su certificación por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.
IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), de allí que los dos requisitos antes mencionados requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se esté corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le esta vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales ( legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serían procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo el amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, la querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus boni iuris:“ por cuanto los actos de remoción y retiro se dictaron con la presunta franca violación de los derechos legales y constitucionales.
En cuanto a periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la parte actora expone: (…) en razón de que el trabajo de Inspector de Disciplina del cual fui removido y retirado injustamente, es mi única fuente de ingresos y subsistencia, además de encontrarme en un delicado estado de salud;(…).
Siendo así, la parte actora solicitó “1.- que se me reincorpore a la nómina de empleados de la Defensa Pública, en el mismo cargo y las mismas condiciones laborales que tenía para el momento en que se dictó el acto írrito aquí impugnado, hasta tanto se dicte el fondo de la presente causa, dado que no tengo quien pueda mantenerme, no tengo empleo y en modo alguno como cubrir mis gastos médicos y manutención diaria. 2.- Que se me permita gozar de los mismos beneficios que en materia de seguridad social ofrece la Defensa Pública a todos sus trabajadores activos y jubilados, a través de mi inmediata inscripción en la póliza de Seguros Mercantil, el cual hasta la fecha de mi desincorporación venimos disfrutando mi cónyuges y el sucrito. 3.- En virtud de que soy una persona mayor de 64 años de edad, tengo un estado de salud sumamente delicado, puesto que sufro de Diabetes Mellitas tipo 2, Neuropatía Diabética y Neuropatía de cambios mínimos, lo que me produce calambres en la extremidades, subida de tensión, y mareos, según se evidencia del informe médico de fecha 08 de octubre de 2015, suscrito por el Dr. José Vicente Ibarra B.no tengo empleo y no tengo familiar alguno que me ayude en mi manutención, tampoco tengo seguro de ningún tipo como sufragar mis gastos ni medicinas, lo cual me coloca en una delicada situación en razón de que estoy absolutamente privado de la seguridad social, (…)”.
Considerando lo antes expuesto, este Tribunal a los fines de analizar la procedencia de la protección cautelar mencionada observa que la parte querellante consignó:
(i) Informe médico de fecha 8 de octubre de 2015, suscrito por el médico José Ibarra en el cual señala que el ciudadano José Antonio Uzcategui González, padece de Diabetes Mellitas Tipo 2, (Elevación de la Glicemia en forma permanente en la sangre). Neuropatía diabética (Alteración de la sensibilidad en las piernas) Neuropatía de cambios mínimos (perdida de proteínas por orina sin alteración de los valores de creatina).
De la instrumental señalada se desprende la verosimilitud de la existencia de una enfermedad que padece el querellante, razón por la cual este Tribunal considera pertinente traer a colación lo establecido en los artículos 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales establecen:
Artículo 83.- La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantiza como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Artículo 86.- Toda persona tienen derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

De los artículos constitucionales transcritos se aprecia la garantía a la protección integral de la salud como “un derecho social fundamental”, asimismo, se consagra el derecho a la seguridad social, y la correlativa obligación del Estado de garantizar la protección individual en casos de enfermedad, discapacidad, necesidades especiales, pérdida de empleo, desempleo, cargas derivadas de la vida familiar, entre otros.
Con base en los argumentos expuestos anteriormente y analizada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado por el ciudadano José Antonio Uzcategui González, antes identificado, en relación a su “incorporación en la póliza de Seguros Mercantil.”, este Órgano Jurisdiccional ordena cautelarmente a la Defensa Pública incluir al querellante en la póliza H.C.M. que tiene con Seguros Mercantil, en las mismas condiciones que los funcionarios activos del órgano querellado, hasta tanto se decida el mérito de la presente causa. En consecuencia, se ordena notificar a la parte querellada de la presente decisión. Así se decide.-

V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOSÉ ANTONIO UZCATEGUI GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad Nro. 5.132.820, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.694, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Remoción Nro. DDPG-2015-194 suscrita por el Defensor Público General en fecha 22 de abril de 2015.
2.- ADMITE la presente causa.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado de manera conjunta en los términos solicitados por el querellante.
4.- SE ORDENA cautelarmente a la Defensa Pública incluir al querellante en la póliza H.C.M. que tiene con Seguros Mercantil, en las mismas condiciones que los funcionarios activos del órgano querellado
5. Se ORDENA abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida de suspensión de efectos del acto de retiro solicitada para lo cual la parte querellante deberá consignar las copias simples para la conformación del mismo..
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
La Juez Temporal,
La Secretaria Acc,
NELLY J. MALDONADO.
MARÍA ACUÑA
En esta misma fecha, siendo las once ante meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro.________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.
La Secretaria Acc,
MARÍA ACUÑA
Exp.2778-15 - NJM/MA/rg