REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
Maturín, doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015)
205º y 156°
ASUNTO: NP11-R-2015-000163
SENTENCIA DEFINITIVA
Sube a esta Alzada el presente asunto contentivo del Recurso de Apelación, que intentara el Ciudadano FELIX ALEJANDRO RODRIGUEZ CARDIET, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.088.649, representado por los Abogados YESID RUIZ y ARGENIS OSORIO, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 114.481 y 49.376, respectivamente, conforme consta de Instrumento Poder el cual riela al folio 40 y sustitución del mismo cursante al 687 del asunto principal, contra Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 03 de Julio de 2015, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar, la demanda intentada, en el Juicio que intentara dicho ciudadano, por indemnización derivada de enfermedad ocupacional, en contra de la entidad de trabajo ENVIROMENTAL SOLUTIONS DE VENEZUELA, C.A. (ESVENCA); inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de octubre de 1997, anotado bajo el Nº 45, Tomo 76-A, representada judicialmente por la Abogada ELIZABETH ORTEGA ALBORNOZ, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 17.260, según instrumento Poder que rielan inserto del folio 77, 78, 79 y 80, del asunto principal.
ANTECEDENTES
Los Recursos de Apelación intentado por el apoderado judicial de la parte accionante contra Decisión dictada en Primera Instancia, es admitido y escuchado en ambos efectos, mediante Auto de fecha 03 de agosto de 2015 por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Superiores del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en esa misma oportunidad.
En fecha 04 de Agosto de 2015, recibe el presente recurso el Juzgado Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y mediante auto de fecha 11 de agosto de ese mismo año, fija para el día 23 de septiembre de 2015, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia oral de conformidad a lo dispuesto de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 17 de Septiembre de 2015, la Jueza Temporal del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, se inhibió de conocer el presente recurso de apelación, inhibición ésta que fue resuelta por este Juzgado Superior mediante Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015, declarándola Con Lugar.
En fecha 06 de octubre de 2015, recibe este Tribunal la presente causa, y mediante auto de fecha 14 de octubre de ese mismo año, fija para el día 27 de octubre de 2015, a las ocho y cuarenta de la mañana (8:40 a.m.), la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia oral de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la misma en efecto tuvo lugar el día y la hora antes mencionado, en la cual comparecen ambas partes a través de sus Apoderados Judiciales, difiriéndose dictar el dispositivo del fallo oral, conforme a lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo fijada la oportunidad procesal para el día 03 de Noviembre de 2015, a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), dictándose en esa oportunidad el Dispositivo oral del fallo, y estando dentro del lapso para su publicación, se hace en los siguientes términos:
DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA
El Apoderado Judicial de la parte actora recurrente, fundamentó su recurso de apelación, en la disconformidad con respecto a la sentencia emitida por el Juzgado A quo, en referencia a los siguientes puntos:
Primero, la Jueza de Juicio declara con lugar la defensa de cosa juzgada, con respecto a una demanda incoada previa a la presente por el mismo actor a la misma empresa, pero con otros Apoderados Judiciales en la cual solo demandaba el Lucro Cesante y Daño Moral, la cual fue declarada desistida por la incomparecencia del actor a la audiencia de juicio. Alega que la sentencia en sí, no trata sobre los derechos materiales que por la pretensión y la acción ejercida por parte del actor, ya que no fueron discutidos, simplemente se aplicó lo establecido en el artículo 151 de la Ley, cuya norma fue demandada en nulidad en su oportunidad, por violentar el principio de la irrenunciabilidad del derecho laboral, y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció al respecto. Por ello considera que no debe operar dicha cosa juzgada.
En segundo lugar, señala que en la sentencia recurrida, la Jueza de Instancia confunde la pretensión reclamada por el actor con respecto a la aplicación del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para aquel momento, dado que dicha sentenciadora declaró sin lugar las indemnizaciones previstas, sin tomar en consideración la vigencia del referido artículo.
En tercer lugar, manifiesta su discrepancia, en cuanto al hecho ilícito planteado por la Jueza de Juicio, respecto a las indemnizaciones sobre las normas de higiene y seguridad. Alega que hubo violaciones a las normas legales, y por ende, el hecho ilícito, lo cual hace procedente las indemnizaciones reclamadas.
En Cuarto lugar, expone su delación a lo establecido en la sentencia, respecto de la relación laboral, en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera o de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; alega que los supuestos de hechos tomados en cuenta por la Jueza de Juicio no existen, ya que según el informe de origen de la investigación, hace referencia, es a las obligaciones de los trabajadores que ejercieron esos cargos, más su representado no ejerció esas labores, y es bajo este esquema referencial que la Jueza a quo, basa en su sentencia para decir que el periodo laborado, no es petrolero, tomando en cuenta un periodo distinto.
En este sentido y como último punto, expone que la Juzgadora de Juicio no se pronunció sobre las remuneraciones que debía percibir su representado durante los años de la relación e trabajo, y que no fueron condenados algunos conceptos demandados.
Por último solicitó se declare Con Lugar la apelación ejercida por esa representación judicial.
Por su parte, la Apoderada Judicial de la entidad de trabajo accionada explanó, que en referencia a la cosa juzgada, debe tomarse en cuenta y analizar los siguientes hechos: que la incomparecencia del demandante se produjo en la fase de juicio, habiéndose evacuado las pruebas, y lo que faltaba era notificar a las partes para dictar el dispositivo del fallo; que en ese juicio se ventiló la reclamación de Daño Moral y Lucro Cesante; que dicha sentencia fue apelada, y la sentencia del Superior que confirmó el desistimiento, quedó definitivamente firme al no ejercerse ningún recurso contra ella. Manifiesta que es evidente la existencia de la cosa juzgada en cuanto al daño moral, y lucro cesante que se ventiló en el juicio anterior a este, y que si bien los apoderados judiciales del demandante, eran otros, tuvieron que realizar sus alegatos de defensa en su oportunidad, y que si habría algún otro recurso de nulidad o impugnación, lo han debido de hacer con respecto a esa sentencia. Expresa asimismo la apoderada judicial de la demandada, que el efecto de la cosa juzgada, en donde las partes son las mismas y que la pretensión es igual, como es en este caso, lo que se hizo fue aplicar la consecuencia jurídica, por la no comparecencia a la continuación de audiencia de juicio que estaba en etapa de evacuación de pruebas. Asimismo manifestó, que esto no cólida en lo absoluto con la irrenunciabilidad de los derechos laborales del trabajador, por lo que solicita a este Tribunal con respecto al punto de la cosa juzgada, referente al daño moral y lucro cesante, quede firme.
En cuanto a los conceptos demandados por enfermedad ocupacional, no se logró probar en autos el incumplimiento por parte de su representada de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT).
En lo relacionado a los conceptos reclamados de salarios y demás beneficios, alegó que al pasar al cargo de Coordinador, se le aplicaba la Ley Orgánica del Trabajo y no la Convención Colectiva Petrolera.
Por último solicita, que se ratifique la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró Parcialmente Con Lugar la presente acción, estableciendo primero, la cosa juzgada con respecto a las reclamaciones por Lucro Cesante y Daño Moral; posteriormente, en lo que respecta a la responsabilidad objetiva por la enfermedad ocupacional, consideró que la obligación de cancelar las indemnización por enfermedad ocupacional corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no la empresa accionada, en virtud que el Actor realizó los trámites correspondientes al referido Ente a los fines del pago de las indemnización reclamada, y se encuentra a la espera para la asignación de una pensión.
En lo referente a la reclamación de la responsabilidad subjetiva de la enfermedad ocupacional, concluyó que la parte accionante, no demostró el hecho ilícito en el cual incurrió la empresa accionada, y por tanto, no acordó la procedencia en derecho de los conceptos reclamados derivados de la responsabilidad Subjetiva alegada por la parte demandante.
Estableció que la causa de terminación de la relación laboral fue por causas ajenas a la voluntad de las partes, en virtud del reposo médico por un periodo superior a las cincuenta y dos (52) semanas, periodo éste que disponía la Ley Orgánica del Trabajo.
De la reclamación por diferencias de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, estableció lo siguiente:
“En lo que respecta a los recibos de pagos promovidos por la parte accionante y accionada, así como los que fueron consignados por dichas partes en el procedimiento administrativo incoado ante el INSAPSEL, se pudo constatar que al accionante le fueron cancelados tanto su salario como los demás beneficios inherentes a la relación laboral de acuerdo con la normativa legal para cada periodo de trabajo, es decir, 27/07/06 hasta el 30/10/2007 fueron cancelados por Ley Orgánica del Trabajo vigente, una vez que la Convención Colectiva petrolera incluye dentro de los trabajadores amparados por la misma a los que ocupan el cargo de Operador de Control de sólidos, el hoy accionante a partir del 01/11/2007 hasta el 30/11/2009 recibió todos los beneficios contemplados en dicha convención, posteriormente cuando fue ascendido al cargo de Coordinador de Equipos de Control de Sólidos en Sitio hasta la fecha de la culminación de la relación de trabajo 29/06/2012 devengo los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, no hay diferencia alguna en relación a los conceptos demandados fundamentados en la referida convención por cuanto los mismos le fueron cancelados en el lapso de tiempo que le era aplicable. Y así se resuelve.”
Luego, sobre el pago de las Prestaciones Sociales, señala que la pagada en el lapso de trabajo comprendido desde el 27/07/2006 hasta el 31/10/2007, fue efectivamente cancelado conforme con la Ley Orgánica del Trabajo vigente; el periodo que prestó servicios como Coordinador de Equipos de Control de Smbién se le pagó ajustada a derecho conforme la Ley Sustantiva Laboral; más sin embargo, no le fueron canceladas sus prestaciones sociales en base a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria petrolera, en el periodo intermedio desde el 01/11/2007 hasta el 30/10/2009, lapso que dicho juzgado procedió a condenar la cantidad de Bs.24.162,00.
MOTIVA DE LA DECISIÓN
Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y las Audiencias oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente
Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G. (caso: Edih Ramón Báez Martínez contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.). Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius.
En el caso sub iudice el hecho de recurrir ambas partes, el thema decidendum principal alegado por la accionada, se circunscribe en determinar como primer punto, la procedencia de la cosa juzgada en contra de los conceptos demandados del Lucro Cesante y Daño Moral. Como segundo aspecto, la pretensión de la indemnización objetiva por efecto de la enfermedad ocupacional, así como las indemnizaciones de las normas de Higiene y Seguridad Industrial, por las violaciones a las normas y por el alegado hecho ilícito patronal. Otro aspecto a dilucidar, se refiere a la aplicación de las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera a la Relación Laboral, ya que la sentencia recurrida establece periodos en los cuales se aplicaba la Legislación Sustantiva laboral y otro la normativa contractual. Por último, la delación con respecto a la falta de pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia, sobre la remuneración conforme la señalada Contratación Colectiva durante la relación laboral.
A los fines de resolver las delaciones expuestas, procede este Juzgador en primer término a pronunciarse sobre la cosa Juzgada alegada, analizando previamente lo establecido por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio, el cual consideró que:
“DE LA COSA JUZGADA.-
La parte accionada en su escrito de contestación de la demanda alego como punto previo la cosa Juzgada, señalamiento este que fue ratificado en la audiencia de juicio por su apoderada judicial, por consiguiente este tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
La institución procesal denominada COSA JUZGADA, ha sido definida en innumerables oportunidades tanto por la doctrina, así como también por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Por su parte el maestro Carnelutti, afirma “Cosa juzgada, pues, significa, el fallo de mérito que se obtiene mediante el proceso de cognición". (Carnelutti, Instituciones del Proceso Civil; pág. 136). En fallo de fecha 10 de mayo de 2000, la Sala de Casación Social del más Alto Tribunal de la República, con respecto al concepto de cosa juzgada, señaló lo siguiente:
"(...) institución del Derecho Procesal Civil, que evita un nuevo pronunciamiento sobre una sentencia definitivamente firme, en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un Juez, evitando así la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre una materia ya decidida (...)
Con respecto a los efectos de la cosa juzgada, el procesalita Arístides Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, afirma:
"Efecto procesal mediato, el de la cosa juzgada; porque ésta, siendo una cualidad de la sentencia que asegura su inmutabilidad, asegura también, indirectamente la vigencia indefinida de los resultados del proceso contenidos en su acto final que es la sentencia.
Es así como la cosa juzgada, en sentido amplio, excluye por un lado nuevas impugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso en instancias sucesivas (cosa juzgada formal), y, por otro, perpetúa el resultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todo proceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosa juzgada material). (Obra citada, Tomo II Pág.463)".
En consecuencia, la cosa juzgada es una institución del Derecho Procesal Civil, cuyos efectos se sintetizan en la imposibilidad de impugnación, inmutabilidad e irreversibilidad de un fallo definitivamente firme.
La cosa juzgada tiene límites que se encuentran circunscritos a que en caso de litigio, sólo podrá ser alegada o declarada por el Tribunal competente cuando se trate de una demanda donde las partes sean las mismas, el tema sea el mismo, se le invoque la misma causa, y por último, que las partes actúen en el juicio con el mismo carácter con que lo hicieron en el proceso anterior. Requisitos estos que pasa el tribunal a verificar de la siguiente manera:
Las partes: De la revisión de las actas procesales específicamente las copias certificadas promovidas por la parte accionada relativas al expediente signado con la nomenclatura interna NP11-L-2012-001319, el cual fue tramitado y sustanciado por ante el juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y sentenciado por los juzgados Tercero de Primera Instancia de Juicio y Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo, se pudo constatar que la parte actora es el ciudadano FELIX ALEJANDRO RODRIGUEZ CARDIET y la parte accionada es la empresa ENVIRONMENTAL SOLUTIONS DE VENEZUELA, C.A. (ESVENCA) evidenciándose que son las mismas partes en la presente causa.
Los conceptos reclamados: cuando al decidir un juicio por INDEMNIZACIÓN DERIVADA DE UNA ACCIDENTE DE TRABAJO el juez encuentra que se ha alegado y probado la existencia de sentencias definitivamente firmes en las cuales fue debatido lo demandado en la presente causa, como es el caso de las sentencias dictadas y publicadas en el expediente NP11-L-2012-001319, llevado por ante los juzgados antes mencionados, pues sólo a estos alcanza el efecto de cosa juzgada, extremo este que verificó este juzgado, en tal sentido se observa:
En el caso de marras la parte actora reclama la indemnización derivada por enfermedad ocupacional, para lo cual fundamenta su solicitud en la certificación de fecha 15 de mayo de 2012 por medio de la cual se le certifico al accionante que se trata de:” 1.- Discopatría Lumbar L4,L5/L5-S1: Protrusión Discal L4-L5/L5-S1 con Compromiso Radicular (COD.CIE10-M51.1) y 2.- Espondilolistesis L5-S1 (COD.CIE10-M43.1) consideradas como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión al trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD ABSOLUTA PERMANENTE PARA CUALQUIER TIPO DE ACTIVIDAD LABORAL, tal como lo establecen los artículos 70,78 y 82 de la Lopcymat vigente.” Aunado al informe pericial de fecha 04 de junio de 2012, el cual fue realizado en el expediente técnico numero MON-31-IE-12-001 llevado por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro, documentos estos que fueron consignados por la parte actora y que fueron ratificados mediante la prueba de informe del referido órgano administrativo. Determinándose en el informe pericial como monto de la Indemnización la cantidad de Bs. 477.582,72, cantidad esta que reclama el accionante en la presente causa, en cuanto al resto de los conceptos demandaos fueron reclamados los siguientes:
Prima Dominical: Bs. 23.277,15. Prima Especial por guardia diurna 7x7: Bs. 18.017,35. Descanso Legal: 36.034,70. Descanso Compensatorio Bs. 36.034,70. Descanso por pernota de guardia: Bs.126.121, 45. Por conceptos de Prima por jornada de Trabajo de guardia diurna: Bs. 61.188,40. Por concepto de horas extraordinarias: Bs. 17.482,40. Prima especial por sistema de trabajo guardia nocturna 7x7: Bs.28.413,45. Descanso legal de la guardia nocturna, a pagar la cantidad Bs. 56.826,90. Descanso compensatorio de la guardia nocturna a pagar la Cantidad: Bs. 56.826,90. Descanso por pernocta de la guardia a pagar la cantidad de Bs. 198.894, 15. Prima por jornada de Trabajo de las guardias nocturna, a pagar la cantidad de Bs. 131.840,80. Horas Extraordinarias por pernocta de guardia nocturna: Bs. 37.668,80. Tiempo extra de guardia de la guardia nocturna: Bs. 23.596,30. Bono nocturno: Bs. 4.678,00. Pago de Comida: Bs. 10.920.00.- Diferencia de Vacaciones 2006- 2007: Bs. 14.099,45. Diferencia de vacaciones 2007-2008: Bs. 12.668,80. Diferencia de vacaciones 2008-2009: Bs. 11.310,13. Diferencia de vacaciones 2009- 2010: Bs. 9.495,70. Indemnización de Vacaciones no Disfrutadas 2010- 2011: Bs. 17.670, 48. Indemnización de Vacaciones no Disfrutadas2011-2012: Bs. 17.670, 48. Indemnización de Vacaciones no Disfrutadas2012-2013: Bs. 9.669, 16. Diferencia de Bono vacacional 2006-2007: Bs. 4.791,12. Diferencia de Bono vacacional 2007-2008: Bs. 4.140,22. Diferencia de Bono vacacional 2008-2009: Bs. 4.140,22. Diferencia de Bono vacacional 2009-2010: Bs. 2.413,05. Diferencia de Utilidades 2006: Bs. 23.198,27. Diferencia de Utilidades 2007: Bs. 55.675,85. Diferencia de Utilidades 2008: Bs. 55.675,85. Diferencia de Utilidades 2009: Bs. 55.675,85. Diferencia de Utilidades 2010: Bs. 55.675,85. Diferencia de Utilidades 2011: Bs. 55.675,85. Diferencia de Utilidades 2012: Bs. 27.837,93. Diferencia de Antigüedad Legal: Bs. 54.999,17. Antigüedad Contractual y adicional: Bs. 128.010,60. Preaviso: Bs. 42.670,20. Indemnización Legal por Incapacidad Parcial Permanente Capsula 40 ccp 2011-2013: Bs. 50.135,40. Indemnización por Normativa Legal en Materia de seguridad Salud en el Trabajo: Bs. 1.817.039,35. Lucro Cesante: Bs. 1.699.231,95. Daño Moral: Bs. 1.699.231,95. Total demandado: Bs. 6.833.624,51
Partiendo de lo antes señalado pasa esta juzgadora a realizar una análisis exhaustivos de
del expedientes NP11-L-2012-001319 señalado por la parte accionada en el cual existen sentencias definitivas, que trae como resultado la cosa juzgada alegada.
En este sentido, observamos que el motivo es INDEMNIZACIÓN DE UNA ENFERMEDAD OCUPACIONAL, (DISCAPACIDAD ABSOLUTA PERMENENTE PARA CUALQUIER TIPO DE ACTIVIDAD LABORAL) incoada por el ciudadano FELIX ALEJANDRO RODRIGUEZ CARDIET en contra de la empresa ENVIRONMENTAL SOLUTIONS DE VENEZUELA, C.A. (ESVENCA), la parte actora fundamenta su demanda en certificación de fecha 15 de mayo de 2012 por medio de la cual se le certifico al accionante que se trata de:” 1.- Discopatia Lumbar L4,L5/L5-S1: Protrusión Discal L4-L5/L5-S1 con Compromiso Radicular (COD.CIE10-M51.1) y 2.- Espondilolistesis L5-S1 (COD.CIE10-M43.1) consideradas como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión al trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD ABSOLUTA PERMANENTE PARA CUALQUIER TIPO DE ACTIVIDAD LABORAL, tal como lo establecen los artículos 70,78 y 82 de la Lopcymat vigente.” Aunado al informe pericial de fecha 04 de junio de 2012, el cual fue realizado en el expediente técnico numero MON-31-IE-12-001 llevado por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro, en el cual se determino como monto de la Indemnización la cantidad de Bs. 477.582,72. Siendo esta la misma fundamentación realizada en la presente causa. En cuanto a los conceptos demandados fueron reclamados en el libelo de la demanda los siguientes:
Discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral: Bs.237,84 X 2008 días= Bs.477.582,72. Daño Material: Bs. 70.000, Lucro Cesante: Bs. 1.046.312. Daño moral: Bs.100.000. Total demandado: Bs.1.693.694,72. Ahora bien de las copias certificadas consignadas se constata en la tercera pieza folios 599 al 616, escrito contentivo de reforma de la demanda donde el ciudadano Félix Rodríguez demanda los conceptos de Lucro Cesante: 2.905.898,04 y Daño moral: Bs.600.000. Total demandado: Bs.3.505.8989,04.
Consta a los folios 622 al 639 de la pieza tres copias certificadas de los juzgados Tercero de Primera Instancia de Juicio y Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo, en las cuales el primero de ello en fecha 08 de julio de 2013 declaro EL DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN en la causa NP11-L-2012-001319,y en cuanto al segundo de los tribunales señalados declaro en fecha 02 de agosto de 2013 Sin Lugar el recurso de apelación intentado por el ciudadano Félix Rodríguez y en consecuencia, confirma la sentencia dictada por el juzgado de juicio.
Es pertinente acotar que la parte actora hizo mención al criterio establecido por nuestra Sala Constitucional concerniente a la declaratoria en fase de juicio del DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO, criterio este vigente, sin embargo, es necesario señalar que visto las decisiones dictadas en la causa NP11-L-2012-001319 las cuales se encuentran definitivamente firme, por lo que debe inferirse que la parte accionante no recurrió de la decisión dictada por el Juzgado Superior del Trabajo, tal es el caso que se ordeno el archivo del expediente y su remisión al archivo judicial tal como se constata al folio 641 pieza tres, mal podría esta juzgadora declarar Sin Lugar la cosa juzgada tomando en consideración el criterio vigente, por cuanto el demandante debió esgrimir el mismo tanto al juzgado Superior como ejercer las acciones correspondientes vista la decisión del referido juzgado situación esta que no aconteció, operando en este sentido la cosa juzgada. Por todas las consideraciones anteriormente expuestas se evidencia que en el presente caso opera la cosa juzgada sobre los conceptos reclamados por el actor relativo a LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL. En consecuencia, no se acuerda la procedencia en derecho del reclamado efectuado por el actor en su escrito libelar relativo a los mismos. Y así se decide.”
Como bien se puede apreciar del extracto de la sentencia trascrito, la Jueza de Juicio se sustenta en dos insignes Tratadistas, a los fines de conceptualizar la Institución Jurídica de la Cosa Juzgada; señalando acertadamente que, es una institución del Derecho Procesal Civil, cuyos efectos se sintetizan en la imposibilidad de impugnación, inmutabilidad e irreversibilidad de un fallo definitivamente firme, que tiene límites, los cuales se encuentran circunscritos a que en caso de litigio, sólo podrá ser alegada o declarada por el Tribunal competente, cuando se trate de una demanda donde las partes sean las mismas, el tema sea el mismo, se le invoque la misma causa, y por último, que las partes actúen en el juicio con el mismo carácter con que lo hicieron en el proceso anterior.
Seguidamente procede a verificar las documentales y pruebas aportadas en Autos, específicamente el expediente signado con la nomenclatura interna de estos Tribunales del trabajo, número NP11-L-2012-001319, tramitado y sustanciado en fase de mediación por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; sentenciado por el Juzgados Tercero de Primera Instancia de Juicio y luego en Apelación, por este Juzgado Segundo Superior del Trabajo, constatando que la parte actora es el ciudadano FELIX ALEJANDRO RODRIGUEZ CARDIET y la parte accionada es la empresa ENVIRONMENTAL SOLUTIONS DE VENEZUELA, C.A. (ESVENCA) evidenciándose que son las mismas partes en la presente causa. En cuanto a los conceptos reclamados, hubo coincidencia en el alegato de los hechos que dan origen a la reclamación del Lucro Cesante y Daño Moral; que en ese proceso, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró Desistida la Acción en fecha 8 de julio de 2013, aplicando lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue confirmada por este Juzgado Superior en fecha 2 de agosto de 2013, al declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el actor; y cuya sentencia al no ser objeto de recurso alguno, quedó definitivamente firme.
Ahora bien, luego de leer y analizar la sentencia recurrida sobre la defensa de fondo de cosa juzgada, solo para los conceptos de Lucro Cesante y Daño Moral, este Juzgador de Alzada considera lo siguiente:
La Cosa Juzgada, es entendida como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia, entre otras circunstancias, por haber precluido los recursos que contra ella concede la Ley y sin que se hubieran interpuesto y su fin radica en la necesidad de seguridad jurídica para los justiciables. La eficacia de la cosa juzgada se traduce en tres aspectos: i) su inimpugnabilidad, es decir que la decisión con efecto de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que otorgue la Ley; ii) la inmutabilidad, según la cual el veredicto no puede ser modificado por otra autoridad y; iii) la coercibilidad, que consiste en la posibilidad de ejecución que se traduce en el respeto y subordinación a lo que haya sido dispuesto en el juzgamiento.
Por otra parte, la cosa juzgada formal se refiere a que la sentencia no es atacable en el ámbito de la relación jurídica formal que haya generado el acto decisorio en cuestión; mientras que la cosa juzgada material se refiere a que el tema que haya sido fallado no puede ser revisado mediante un nuevo juicio.
En este orden, tenemos que, el artículo 1.395 del Código Civil estipula los límites de carácter objetivo y subjetivo de la cosa juzgada; el mismo, establece:
“La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos.
Tales son:
(…)
3°. La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.
La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.”.
De la comparación que hace el Juzgado de Primera Instancia, tanto de la demanda tramitada en el expediente NP11-L-2012-001319, como de la presente demanda, se comprueba, que se encuentran presentes los elementos necesarios para que se identifique la cosa juzgada, a saber: las partes, en ambos casos son las mismas, quienes intervienen en las mismas condiciones, reclamante y reclamada; el título del cual derivan los reclamos, es la relación que existió entre las partes y el derecho reclamado en la presente causa, cuyos conceptos de Lucro Cesante y Daño Moral se encuentran incluidos en los conceptos reclamados en el caso que nos ocupa, y quedó definitivamente firme la sentencia que declaró el Desistimiento de la acción por incomparecencia a la audiencia de juicio.
Sin embargo, a criterio de este Tribunal de Alzada, el análisis del pronunciamiento judicial cuya revisión se pretende, es violatoria de los derechos a la tutela judicial eficaz, a la seguridad jurídica y al debido proceso de los solicitantes, en lo que respecta al reconocimiento de los conceptos reclamados, y la razón de este disentimiento se fundamenta precisamente, en el texto del Código Civil antes citado, por las siguientes razones:
En el expediente cuya nomenclatura es NP11-L-2012-001319, la parte Actora, no compareció a la audiencia de juicio, y en virtud de dicha incomparecencia, el Tribunal de Juicio aplica la consecuencia jurídica que dispone el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y declara el desistimiento de la acción; sin hacer pronunciamiento alguno con respecto a los conceptos y montos reclamados en dicho procedimiento.
Pues bien, el artículo 4 del Código Civil dispone: “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del Legislador. (…)”. En razón de esta norma concordándola con el artículo 1.395 eiusdem, parcialmente trascrito anteriormente, “La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.”.
Entendido lo anterior, siendo que la cosa juzgada formal se refiere a que la sentencia no es atacable en el ámbito de la relación jurídica formal que haya generado el acto decisorio en cuestión, la decisión dictada en el expediente NP11-L-2012-001319, fue declarar desistida la acción; mientras que la cosa juzgada material se refiere a que el tema que haya sido fallado no puede ser revisado mediante un nuevo juicio; y como bien puede establecerse, los conceptos y montos que eran el motivo de ese proceso, NO fueron objeto de sentencia, ni de pronunciamiento alguno, por ende, no es procedente declarar la Cosa Juzgada material. En consecuencia, esta Alzada se pronunciará sobre la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados de Lucro Cesante y Daño Moral y las restantes delaciones alegadas por el recurrente, para lo cual seguidamente pasa a dictar sentencia sobre el fondo. A los fines de resolver el presente recurso de apelación, este Juzgado procede de seguidas al análisis del libelo de demanda y escrito de contestación y al análisis de las pruebas promovidas y evacuadas, especialmente, procederá a observar las grabaciones audiovisuales de la celebración de la audiencia de juicio a los fines de verificar o constatar lo alegado por los recurrentes.
En cuanto al libelo de demanda, se verifica que la sentencia recurrida establece los hechos narrados por el accionante en su escrito libelar, conforme a derecho, reproduce lo señalado al respecto, en los mismos términos.
“Señala la parte accionante en su escrito libelar que el mencionado trabajador inició su relación laboral de dependencia para la empresa INVIROMETAL SOLUTIONES DE VENEZUELA, C.A (ESVENCA), el 27 de julio de 2006, en condiciones disergonómicas diametralmente opuestas al mandato legal contenido en normas fundamentales de carácter institucional, legal y reglamentaria a saber los artículos 87 , numeral 1 del artículo 87 en su único aparte, numeral 1 del artículo 89 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela, artículo 53 numeral 01.4m10, articulo 60 y 70de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio ambiente de Trabajo. Alega que 07 meses después el 27 de octubre del 2007, presentó un fuerte dolor en la zona lumbar, lo que ameritó atención de tratamiento siendo diagnosticado el 07 de junio de 2011, siendo intervenido nuevamente el 03 de marzo del 2012 sin evolución satisfactorias, acudiendo de esta manera a DIRESAT MONAGAS, donde fue evaluado según expediente Nº MON-00654-11, PROTUSIOM DISCA L4-L5- S1, PROTUSION DISCAL LA-L57L5-SI, con compromiso Radicular SPODILLISTESIS L5-S1, cuya patología constituye un estado patológico agravado en ocasión del trabajo por las condiciones DISERGONOMICAS, consideradas como enfermedad ocupacional, agravada con ocasión del trabajo ocasionándole una discapacidad total y permanente para cualquier tipo de trabajo o actividad, tal como lo señalan los artículos 70,78, y 82 de la LOPCYMAT vigente. Arguye que se desempeñó como supervisor de los equipos de control de sólidos en jornadas siete por siete, en las mismas condiciones antes señaladas , en ausencia del servicio de Seguridad y Salud en el trabajo por lo que incumplieron los artículos 39 y 40 de la LOPSYMAT. Ya que por la inexistencia de programa de seguridad y salud en el trabajo con participación de los trabajadores, por lo que se incumplió con la aplicación obligatoria de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 40, 56, 60 de la mencionada Ley.
Establece que durante la relación de trabajo devengó un salario integral de Bs. 7.135,20 y que en fecha 15 de mayo de 2012, mediante oficio 0252-2012, se produjo la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral INPSASEL, en cual DIRESAT Monagas, certificó que se trata de una Discopatía Lumbar 14-15/15-SI-, PROTUSION DISCAL L4-L5/L5-S1, con ocasionándole una discapacidad total y permanente par cualquier tipo de trabajo o actividad. En otro orden de ideas expresa que en fecha 21 de marzo del 2012 presentó informe Nº MON-10-072 el cual riela en el expediente Nº -31-E-001 de fecha 21/03/200/2011, que reposa en los archivos de INSAPSEL del Estado Monagas, en el cual a través de la certificación de origen de enfermedad se determinó de la causalidad entre el accidente y la falta de seguridad preventiva en el desempeño de la s labores y la consecuencia actual de su incapacidad total y permanente del trabajador para realizar cualquier trabajo que consistió en realizar cualquier trabajo. Por otra parte aduce que debido a la enfermedad ocupacional que le aqueja, se encuentra imposibilitado a realizar actividades que impliquen el más mínimo esfuerzo físico con levantamiento de peso y posición en cuclillas ya que la región lumbar de la columna está herniada y el mínimo esfuerzo al que se someta implica fuerte dolor viéndose imposibilitado de realizar cargas físicas estáticas y dinámicas con flexión, abducción, rotaciones, circunducción y extensión de hombros ni levantar, halar, empujar y trasladar peso. Por otra parte esgrime que recuerdo al informe pericial emanado por INSAPSEL, de fecha 04 de junio de 2012, y suscrito por el director estadal de los trabajadores de los Estados Monagas y Delta Amacuro, según providencia N° ORH-2012-35, se fecha 15 de mayo de 2012, en el cual señala la indemnización que le corresponde conforme lo establecido en el numeral 03 del Artículo 130, de la LOPCYMAT que dicha indemnización alcanza a la cantidad de Bs. 477.582,72, dicha cantidad es el resultado de de multiplicar el salario integrar que el cual fue Bs. 237.34 por 2.008 días.
(omissis)…
(…) que su representado comenzó a prestar sus servicios personales para la mencionada empresa siendo contratado para ejecutar las labores de Coordinador de Sólidos, durante la relación laboral cumplía una jornada de de 07 días de trabajo continuos por 7 días libres y guardias semanales nocturnas de 7 a.m. a 7 p.m., señala que dentro de las labores que realizaba su patrocinado durante el tiempo que prestó sus servicios personales en ningún momento fue instruido sobre las formas y las normas de Seguridad industrial para realizar las labores como operador de control de sólidos ni advertido de los riesgos de tal actividades. Arguye que en su estadía laboral en el taladro Petrex 11 desde el 16 /06/20111 hasta el 22/06 2011 correspondiéndole librar 07 días siguiente contados desde 23/06/201 inclusive debió realizar el mantenimiento a los equipos de control de Sólidos N ° 02 del taladro petrolero Alí Primera, por ordenes del supervisor inmediato, al tener que reparar la bandeja de descarga de sólido junto con su compañero de trabajo por cuanto era muy pesada se requería dos personas para levantarla, en plena actividad su representado sufrió un fuerte dolor que le recorría la parte baja y medía de la espalda lo que le produjo una caída. Por este motivo y fecha 29/06/2011 ameritó una resonancia magnética de columna Lumbar y le fue diagnosticado deshidratación del anillo L4-L5, por lo que ordenó realizar un bloqueo de raíz de los anillos l4-l5 y l5-S1, ameritando de esta manera un proceso de terapias, ameritando luego una intervención quirúrgica en fecha 01/11/2011, no pudiendo el trabajador hacerse las respectivas terapias. En razón de lo antes expuestos esgrime que producto de denuncias realizadas por su patrocinado, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, dirección estadal de salud de los trabajadores del estado Monagas, realiza apertura de expediente administrativo de investigación ocupacional signada con la nomenclatura MON-31-IE-0001, determinando según estudio realizado que el trabajador presentó discopatía lumbar L4-L5/L5-S, profusión discal LA-L5/L5-S1, con compromiso radicular y espondiolitesis L5- S1, cabe señalar que según diagnóstico, el mencionado organismo certificó como enfermedad ocupacional agraviada con ocasión al trabajo que le ocasionó al trabajador una discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. Por otra parte asevera que por la actividad real desempeñada por el trabajador como operador de control de sólido, en las obras de mantenimientos de de los equipos de control de sólidos de los taladros petroleros, contratada por la beneficiaria PDVSA, PETROLEO, S.A , le remuneró como último salario básico diario Bs. 85,70 , siendo que este debió remunerar la cantidad de Bs. 119,37 de conformidad con el tabulador de la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013 y visto que en fecha 29/05/2012 fue despedido injustificadamente pagándoles sus prestaciones sociales según la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, levó al prenombrado trabajador a realizar formalmente un reclamo por la Inspectoría del Trabajo en fecha 06/07/2012 a fin de conciliar el pago de la diferencia de salario, siendo negativo tal intento. De acuerdo a lo antes señalado es por lo que acude a esta instancia a demandar por diferencias de prestaciones sociales e indemnización daño Moral derivada de enfermedad ocupacional, tales conceptos se discriminan a continuación:
Prima Dominical: Bs. 23.277,15. Prima Especial por guardia diurna 7x7: Bs. 18.017,35. Descanso Legal: 36.034,70. Descanso Compensatorio Bs. 36.034,70. Descanso por pernota de guardia: Bs.126.121, 45. Por conceptos de Prima por jornada de Trabajo de guardia diurna: Bs. 61.188,40. Por concepto de horas extraordinarias: Bs. 17.482,40. Prima especial por sistema de trabajo guardia nocturna 7x7: Bs.28.413,45. Descanso legal de la guardia nocturna, a pagar la cantidad Bs. 56.826,90. Descanso compensatorio de la guardia nocturna a pagar la Cantidad: Bs. 56.826,90. Descanso por pernocta de la guardia a pagar la cantidad de Bs. 198.894, 15. Prima por jornada de Trabajo de las guardias nocturna, a pagar la cantidad de Bs. 131.840,80. Horas Extraordinarias por pernocta de guardia nocturna: Bs. 37.668,80. Tiempo extra de guardia de la guardia nocturna: Bs. 23.596,30. Bono nocturno: Bs. 4.678,00. Pago de Comida: Bs. 10.920.00
17- Diferencia de Vacaciones 2006- 2007: Bs. 14.099,45. Diferencia de vacaciones 2007-2008: Bs. 12.668,80. Diferencia de vacaciones 2008-2009: Bs. 11.310,13. Diferencia de vacaciones 2009- 2010: Bs. 9.495,70. Indemnización de Vacaciones no Disfrutadas 2010- 2011: Bs. 17.670, 48. Indemnización de Vacaciones no Disfrutadas2011-2012: Bs. 17.670, 48. Indemnización de Vacaciones no Disfrutadas2012-2013: Bs. 9.669, 16. Diferencia de Bono vacacional 2006-2007: Bs. 4.791,12. Diferencia de Bono vacacional 2007-2008: Bs. 4.140,22. Diferencia de Bono vacacional 2008-2009: Bs. 4.140,22. Diferencia de Bono vacacional 2009-2010: Bs. 2.413,05. Diferencia de Utilidades 2006: Bs. 23.198,27. Diferencia de Utilidades 2007: Bs. 55.675,85. Diferencia de Utilidades 2008: Bs. 55.675,85. Diferencia de Utilidades 2009: Bs. 55.675,85. Diferencia de Utilidades 2010: Bs. 55.675,85. Diferencia de Utilidades 2011: Bs. 55.675,85. Diferencia de Utilidades 2012: Bs. 27.837,93. Diferencia de Antigüedad Legal: Bs. 54.999,17. Antigüedad Contractual y adicional: Bs. 128.010,60. Preaviso: Bs. 42.670,20. Indemnización Legal por Incapacidad Parcial Permanente Capsula 40 ccp 2011-2013: Bs. 50.135,40. Indemnización por Normativa Legal en Materia de seguridad Salud en el Trabajo: Bs. 1.817.039,35. Lucro Cesante: Bs. 1.699.231,95. Daño Moral: Bs. 1.699.231,95. Total demandado: Bs. 6.833.624,51”
Del análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la audiencia de juicio, observamos las siguientes:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
En el capitulo I, promueve la exhibición del original de la planilla de liquidación de las prestaciones sociales y de los recibos de pagos, esto con la finalidad de demostrar el salario básico, mensual e integral, beneficios, ventajas y conceptos pagados por su jornada semanal ordinaria, entre otros conceptos, devengados por el ciudadano FÉLIX RODRÍGUEZ, durante toda la relación laboral, así como también el cargo desempeñado por el actor.
Aprecia este Juzgador en cuanto a la prueba de exhibición referente a la planilla original de liquidación de las prestaciones sociales y de los recibos de pagos, que los propios aportan al presente proceso, los conceptos pagados y las deducciones realizadas en los salarios cancelados en el tiempo de servicio, así como la normativa legal utilizada a los fines de determinar lo mismos, y en cuanto a las liquidaciones realizadas se evidencia los conceptos y montos recibidos por el trabajador por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, dichas documentales no fueron desconocidas ni impugnadas, se valora conforme a la sana crítica. Así se decide.
Además se desprende del mismo capitulo I, la promoción de los siguientes recibos de pago:
Marcado con número 01, Original de constancia de trabajo, cursante al folio 93, de fecha 29 de junio de 2012, de la cual se desprende el cargo desempeñado por el accionante y el salario normal mensual devengado por el mismo. Aprecia este Juzgador que dicho medio de prueba aporta al presente proceso, la fecha de ingreso y egreso en la cual el accionante prestó sus servicios para la entidad de trabajo demandada, dicha documental no fue desconocida ni impugnada, se valora conforme a la sana crítica. Así se decreta.
Marcado con el número 02, Copia del Contrato de Trabajo, inserto desde el folio 94 al 96, en el que se describen los servicios que prestaría el hoy accionante, como Técnico de Control de Sólidos III, así como las especificaciones pertinentes para dicho desempeño. Esta Alzada, comparte el criterio esgrimido por el A quo, al no otorgarle valor probatorio alguno, por cuanto carece de las rúbricas respectivas. Así se establece.
Marcado con el número 03, Copia certificada de documento administrativo de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, signado con el número de expediente 044-2012-03-03300, cursante desde el folio 97 al 299, en el cual se ordeno la remisión de las actuaciones contenidas en el mismo, a esta instancia jurisdiccional, por cuanto se declaro incompetente para decidir sobre el reclamo planteado por el ciudadano FÉLIX RODRÍGUEZ, ante esa instancia administrativa del trabajo.
Marcado con el número 04 y número 05, Copia certificada de documento administrativo de la investigación de origen de enfermedad realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), del expediente MON-31-IE-12-001, y Certificación de Enfermedad Ocupacional, cursante a los folio 303 hasta el folio 336, respectivamente en los que el Dr. Cesar Omar Salazar Marcano, Medico Diresat Monagas y Delta Amacuro, certifico que se trata de una discopatía lumbar, L4-L5/L5-S1, protrunsión discal L4-L5/L5-S1, con compromiso radicular (COD.CIE10 M51.1) y espondilolistesis L5-S1, (COD.CIE10 M43.1), consideradas como enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona al ciudadano FELIX RODRIGUEZ, una discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.
Considera este Juzgador que las anteriores copias certificadas tienen pleno valor probatorio, por ser documentos emanados de un Ente Público, que no fueron atacados en su oportunidad, en tal sentido esta Sala las aprecia y les otorga valor probatorio. Así se establece
Marcados con los números 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 32, originales de los distintos informes, reposos, indicaciones prescritas y exámenes médicos, realizados al hoy accionante, por los Drs. Carlos Cuenca, José Duran, Gladis Aponte, Nelson Bistochet, Josmar Reyes, Lourdes Ortega, Mayelin Cabeza, Olga Abi Samra, Mariangela Romero, Miguel Cabeza y Maria Ibáñez, respectivamente, insertos a los folios 337 al 375. De las pruebas aportadas a los autos esta Alzada observa que de la consignación de las diferentes constancias médicas, emanadas de terceros los cuales al no ser ratificados en juicio por quienes lo suscriben, carecen de valor probatorio. Así se dispone.
Marcado con el número 33, Original de Reporte de Control de Sólidos, cursante al folio 376, de la cual se solicito la exhibición. Luego del análisis de la documental bajo estudio, este Juzgador concuerda con el razonamiento manejado por el Tribunal A quo, el cual se reproduce a continuación: “El tribunal procedió instar a la parte accionada a exhibir la referida documental, a lo cual expuso su apoderada judicial, que tal prueba no tiene lógica alguna, por cuanto en primer lugar, la documental fue promovida en original, observándose que esta se encuentra suscrita por la empresa PDVSA PETROLEO, S.A y un representante de la empresa ESVENCA, y en la cual se evidencia que el ciudadano Félix Rodríguez se desempeña en el cargo de Coordinador. Tomando en consideración lo expuesto este tribunal desecha la prueba de exhibición, por haber sido consignada en original, y en lo que concierne a la documental como tal se le otorga pleno valor probatorio por cuanto no fue desconocida o impugnada en su oportunidad legal. Y así se resuelve.” Así se decide.
Igualmente se promueve en el capitulo I, del escrito de promoción de pruebas de la parte actora las testimoniales, de los ciudadanos Carlos Cuenca, José Duran y Gladis Aponte, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad números 9.897.881, 10.834.003, 6.925.348, respectivamente, quienes son médicos tratantes del ciudadano FELIX RODRIGUEZ, se observa que los mencionados ciudadanos, no comparecieron a las oportunidades otorgadas para la celebración de la audiencia de juicio respectivas a rendir su declaración, razón por la cual esta instancia Superior nada tiene que valorar. Así se establece.
En el capitulo II, promueve la prueba de informe dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual fue acordada, remitiéndose oficio Nº 325-2014, del cual consta respuesta cursante al folio 749 y sus respectivos anexos desde el folio 750 al 954. Al respecto observa este Juzgador que con relación al expediente MON-31-IE-12-001, y Certificación de Enfermedad Ocupacional, cursante a los folio 303 hasta el folio 336, y de los anexos remitidos a través de la prueba de informe solicitada, se verifica que esta Alzada se pronuncio supra, se ratifica su valoración. Así se establece.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
En el capitulo I, promueve las documentales referidas a los distintos recibos de pagos, ordenes médicas, gastos médicos y las disposiciones establecidas en la LOPCYMAT, en lo que respecta a garantizar a los trabajadores, las condiciones de seguridad, salud y bienestar, efectuadas y orientadas al ciudadano FELIX RODRIGUEZ.
En cuanto a los recibos de pagos, los mismos se describen a continuación:
Marcados con los números desde 01 hasta el 45, recibos de pagos de salarios, donde consta que el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, trabajo para la empresa ESVENCA, como operador de Equipos de Control de Sólidos, inicialmente bajo la aplicación del Régimen de la Ley Orgánica del Trabajo y posteriormente pasó a Régimen de Convención Colectiva Petrolera periodo 2007-2009, cursantes desde el folio 399 al 434.
Marcados con los números desde el 46 hasta el 58, recibos de pagos correspondiente al periodo desde 01 de Junio de 2011 al 30 de Junio de 2012, tiempo éste en que el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, se mantuvo de reposo médico, cumpliendo las 52 semanas de reposo establecidas en la Ley del Seguro Social, sin solicitar ninguna prórroga, por lo que se procedió a dar por terminada la relación laboral por “causas ajenas a la voluntad de las partes” y no como establece el actor de que fue despedido injustificadamente, cursantes a los folios 435 hasta el 441,
Marcados con los números desde el 59 hasta el 65, recibos de pagos correspondiente a la cancelación de las vacaciones y bono vacacional, al ciudadano FELIX RODRIGUEZ, durante años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, cursantes a los folios 442 hasta el 448.
Marcados con los números desde el 66 hasta el 80, recibos de pagos de anticipos de prestaciones sociales, realizados al ciudadano FELIX RODRIGUEZ, durante años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, insertos a los folios 449 hasta el 463.
Marcados con los números 81 y 82, recibos de pagos de intereses de prestaciones sociales, realizados al ciudadano FELIX RODRIGUEZ, durante años 2006-2009, 2009-2010, insertos a los folios 464 hasta el 467.
Marcados con los números desde el 83 hasta el 85, recibos de pagos de utilidades, correspondiente a los años 2007, 2009, 2012, realizados al ciudadano FELIX RODRIGUEZ, inserto a los folios 468 al 470.
Marcado con el número 86, recibos de liquidación de prestaciones sociales y anexo, para el periodo que laboro el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, como operador de Equipos de Control de Sólidos, bajo la aplicación del Régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, cursante a los folios 471 y 472.
Marcado con el número 87, recibo de pago de liquidación final por la cantidad de Bs. 132.005, 64, a favor del ciudadano FELIX RODRIGUEZ, de dicha suma, fue descontado por concepto de FAOV, la cantidad de Bs. 137,28; por conceptos de INCE, la cantidad de Bs. 68,64, por conceptos de ADELANTO DE PRESTACIONES SOCIALES, el monto de Bs. 61.326,00 y por conceptos de ADELANTO DE BONO VACACIONAL, la cantidad de Bs. 6.100,00; quedando un total a cobrar de Bs. 64.373, 72, cursante folios 473 al 475.
Marcado con el número 88, comprobante de recepción de cheque firmado en original por el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, por un monto de Bs. 64.373,72, cursante al folio 476.
De todos los recibos de pago, antes descritos y de los conceptos cancelados y las deducciones realizadas en los salarios cancelados en el tiempo de servicio, al ciudadano FELIX RODRIGUEZ, así como la normativa legal utilizada a los fines de determinar lo mismos, se verifica que esta Alzada se pronuncio supra, se ratifica su valoración. Así se establece.
Marcado con el número 89, examen médico pre-empleo., inserto al folio 477, de fecha 25 de Julio de 2006, suscrita por el médico tratante Dr. Alex Pino Marín, y por la empresa ESVENCA, de la misma se evidencia en la descripción del diagnostico medico, que se declara apto al ciudadano FELIX RODRIGUEZ. De la documental sub examine, esta Alzada la aprecia y le otorga valor conforme a la sana crítica. Así se decide.
Marcado con el número 90, carta legal de Notificación de riesgos, de fecha 18 de julio de 2006, en la que el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, declara que recibió información verbal y por escrito de los riesgos inherentes a las funciones a desempeñar, de los principios básicos de prevención y del uso obligatorio de los implementos de seguridad, cursa al folio 478 y 479.
Marcado con el número 91, planilla contentiva de riesgos y peligros asociados al cargo, de fecha 27 de Julio de 2006, con la que se evidencia que el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, fue debidamente notificado por la empresa de los peligros inherentes al cargo a desempeñar, cursa al folio 485.
Marcado con el número 92, planilla contentiva de la Descripción del Cargo, de fecha 01 de Marzo de 2007, firmada por el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, cursante a los folios 481 y 482.
Marcado con el número 93, planilla de Notificaciones de funciones y responsabilidades, de fecha 09 de Noviembre de 2009, firmada por el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, inserta al folio 483.
Al respecto observa este Juzgador que con relación al expediente MON-31-IE-12-001, y de los anexos remitidos a través de la prueba de informe solicitada por la parte demandante, se puede constatar a través de la resulta de la misma, el cual remitió copia certificada del expediente, cursante a partir del folio 764, se verifica que esta Alzada se pronuncio supra, se ratifica su valoración. Así se establece.
Marcado con los números desde el 94 hasta el 97, Ordenes Médicas correspondientes a los exámenes pre-vacacionales, en los cuales el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, fue considerado apto para el disfrute de las mismas, de fechas 31 de agosto de 2007, 01 de agosto de 2008, 13 de agosto de 2009, y constancia de aptitud pre-vacacional de fecha 02 de agosto de 2010, cursante a los folios 484 hasta el 488.
Marcado con los números 98, 99, 100, 101 y 102, factura Nº 24025, de fecha 18 de febrero de 2012, por la cantidad de Bs. 13.140, 89, cursante a los folio 489 al 491, factura Nº 300428, de fecha 29 de febrero de 2012, por la cantidad de Bs. 9.358, 82, factura Nº 25015 de fecha 06 de de marzo de 2012, por la cantidad de Bs. 50.242,78, a nombre de Policlínicas Elohim, C.A., factura Nº 289062, de fecha 10 de Marzo de 2012, a nombre del Hospital Metropolitano Maturín, C.A., por la cantidad de Bs. 26.855,33 y Factura Nº 02091, por concepto de Honorarios Profesionales de fecha 01 de Febrero de 2012 a la Dra. Gladis Aponte, por Bs. 300,00, respectivamente.
Marcado con los números 103 hasta el 108, recibos de pago por concepto de transporte para el traslado desde su casa has el sitio de rehabilitación y su retorno del ciudadano FELIX RODRIGUEZ, cursante a los folio 507 al 512.
Marcados con los número 109 hasta el 118, Informes médicos expedidos por los Doctores Carlos Cuenca, de fecha 14 de Julio de 2011 y 03 de octubre de 2011, Peter Stenborg C., de fecha 25 de julio de 2011, José Abadi, de fecha 28 de Julio de 2011, Maria Ibáñez, de fecha 25 de Agosto de 2011, José Duran de fechas 16 de Noviembre de 2011, 31 de Enero de 2012, 08 de Mayo de 2012, 01 de Noviembre de 2012 y Luís Alcides Caldera de fecha 29 de Junio de 2012, cursantes a los folios 513 hasta el 527. Se verifica que esta Alzada se pronuncio supra, razón por la cual esta instancia Superior nada tiene que valorar. Así se establece.
Marcados con los números 119 hasta el 122, pagos al actor de las sesiones de fisioterapias, a los folios 528 al 537.
Marcado con el número 123, controles de entrega anual de equipos de protección personal al ciudadano FELIX RODRIGUEZ, (EPP), cursante a folios 541 al 565.
Marcado con el número 124, certificados de asistencia del ciudadano FELIX RODRIGUEZ, a cursos de adiestramiento, seguridad, higiene y ambiente, dictados por la empresa hoy demandada, insertas a los folios 566 al 583.
Marcado con el número 125, Reporte de siniestralidad por asegurado, correspondiente al ciudadano FELIX RODRIGUEZ, cursante a los folios 584 al 588.
Marcado con el número 126, registro de asegurado del ciudadano FELIX RODRIGUEZ, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursantes a los folios 589 al 591.
Marcado con el número 127, copia certificada del Libelo de Demanda presentada por el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, por conceptos de daño moral y lucro cesante, cursante a los folios 592 al 641.
Marcado con el número 128, copias certificadas de actas referidas al Pedimento de citación efectuado al ciudadano FELIX RODRIGUEZ, ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, inserto a los folios 642 al 644.
De las documentales sub examine, esta Alzada la aprecia y le otorga valor conforme a la sana crítica. Así se decide.
Marcado con el número 129, recibo de pago de la diferencia en las utilidades, cursante a los folios 646, se verifica que esta Alzada se pronuncio supra, se ratifica su valoración. Así se establece.
En el capitulo II, solicita la exhibición de los certificados de los cursos de adiestramiento, seguridad, higiene y ambiente, considera quien aquí juzga que aplicando las máximas de experiencias que de los certificados obtenidos por los participantes en la realización de cualquier curso, siempre estarán en poder de la persona que realizo el mismo, se verifica que este Juzgado Superior se pronuncio supra, por lo tanto se ratifica su valoración. Así se establece.
Del capitulo III, promueve la prueba de informe dirigida a la empresa CALDERA, SERVICIOS MEDICOS DE EMPRESAS, C.A., la cual fue acordada remitiéndose oficio Nº 326-2014, del cual consta respuesta al folio 699 y sus anexos del folio 700 al 745.
De la prueba de informe dirigida a la empresa de SEGUROS C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, la cual fue acordada remitiéndose oficio Nº 327-2014, y su ratificación, del cual consta respuesta.
Fue promovida prueba de informe dirigida a la empresa CESTA TICKETS ACCORD SERVICES, C.A., constando sus resultas en a los folios 1841 y sus anexos a los folios 1842 al 1849.
Al respecto este Juzgador de las resultas, sub examine, esta Alzada la aprecia y le otorga valor conforme a la sana crítica, en virtud de que se tienen como ciertos, los hechos explanados en las mismas. Así se decide.
En cuanto a la prueba de informe dirigida a la empresa MIXTA PETROQUIRIQUIRE, S.A., la cual fue tramitada y sustanciada mediante oficio Nº 331-2014, siendo ratificada mediante oficios 670-14 y 124-2015, no consta respuesta, por lo que la parte promovente procedió a desistir de la misma en la audiencia de juicio, razón por la cual esta instancia Superior nada tiene que valorar. Así se establece.
En cuanto a la prueba de informe dirigida a la empresa PDVSA SERVICIOS PETROLEOS. S.A., la misma fue tramitada mediante oficio Nº 332-2014, consta respuesta al folio 1780 y su respectivo vuelto. Se verifica que este Juzgado Superior se pronuncio supra, por lo tanto se ratifica su valoración. Así se establece.
Promueve prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), consta respuesta al folio 1815 al 1822. Luego del análisis de la documental bajo estudio, este Juzgador concuerda con el razonamiento manejado por el Tribunal A quo, el cual se reproduce a continuación: “…este tribunal le otorga pleno valor probatorio, en consecuencia, se tiene como cierto que la empresa demandada inscribió al hoy demandante ante el referido órgano administrativo, así como también que el ciudadano Félix Rodríguez realizo la solicitud de INCAPACIDAD ante el IVSS en fecha 11 de junio de 2014, arrojando como resultado una PÉRDIDA DE SU CAPACIDAD PARA EL TRABAJO DE 35%, tal como se evidencia en los anexos relativos al informe realizado por la junta evaluadora del referido órgano quien certifico como diagnostico: DISCOPATIA LUMBAR L4 L5 Y L5 –S1, PROTRUSION DISCAL L4-L5 Y L5-S1 CON COMPROMISO RADICULAR, ESPONDILOISTESIS L5-S1. POST OPERATORIO DE ARTRODESIS L4-L5 Y L5-S1, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%). Estableciendo el referido órgano como observaciones: SE SUGIERE REINTEGRO LABORAL CON CAMBIO DE ACTIVIDAD, 20% OCUPACIONAL, 15 % COMUN. Y así se establece. Así se decide.
En cuanto a la prueba de informe dirigida al Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, consta las respuesta al folio 956, esta Alzada la aprecia y le otorga valor conforme a la sana crítica. Así se decide.
Fue promovida prueba de informe dirigida al Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, la cual fue admitida y tramitada mediante oficio Nº 329-2014, no consta respuesta, por lo que la parte promovente procedió a desistir de la misma en la audiencia de juicio, razón por la cual esta instancia Superior nada tiene que valorar. Así se establece.
En el capitulo IV, se promueven las testimoniales, de los ciudadanos Jonathan Rafael Núñez e Igor Jennings López, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad números 15.509.348 y 18.462.695, se observa que los mencionados ciudadanos, no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio a rendir su declaración, razón por la cual esta instancia Superior nada tiene que valorar. Así se establece.
El Tribunal a quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora de este procedimiento ciudadano FELIX RODRIGUEZ, del cual se pudo extraer lo siguiente: “… este señaló que ingresó a prestar servicio para la empresa ESVENCA el día 26 de julio de del 2006, en calidad de operador de equipo de control de sólidos, el cual consistía en el mantenimiento rutinario tanto como de equipo en reparación de malla, cambio de bomba, bandeja de carga sólida, si se daña algún motor y el mantenimiento rutinario cuando se está perforando base de agua, base aceite para que los mismos tengan un buen funcionamiento. Al ser interrogado si tenía personal a su cargo este respondió que no, en lo que concierne a los equipos utilizados para realizar su labor el actor respondió que eran llaves de mano, torquímetros (herramienta para aplicar fuerza), siendo utilizados diariamente por si se dañaba algún equipo, para limpiar el lodo, entre otros, los mismos eran utilizados constantemente en las respectivas guardias que cumplían.
En cuanto a los beneficios recibidos este señalo que estaba con forme con los beneficios que prestaba la empresa en su relación laboral, entre los cuales se destacan, cesta Ticket, salario, clínicas para su persona y familiares, como lo especificaba la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido hace alusión que en la cancelación de los beneficio estuvo un tiempo amparado por la ley Orgánica del Trabajo y un tiempo por la Contratación Colectiva Petrolera, del cual le quedaron debiendo algunos beneficios. En cuanto a las funciones el accionante señalo que era de obrero, pero cuando paso a tener los ¿beneficios de la convención el término utilizado era el de operador de equipos. Añade también que su perfil académico es bachiller, no efectuando ningún tipo de curso de preparación para el cargo de operador.
Expuso que no le fueron eran entregados los implementos de seguridad para realizar su labor, aunque asistía a las charlas de seguridad dictada por la empresa, añade que al inicio de la relación laboral la empresa no le advirtió sobre los riesgos que se podrían presentar en la realización de sus labores. Esgrime que recibió los beneficios por Contratación Colectiva petrolera pero nunca se han generado, a lo que señaló al principio que comenzó a generar los beneficios del año 2007 hasta el periodo del año 2009, y dejó de cancelarles los respectivos beneficios, por que luego fueron pasado nuevamente a L.O.T. En lo que respecta al cargo desempeñado respondió que en el año 2009 sus funciones siempre hacia las labores de un obrero, de un operador en su coordinación, siempre tenía el mantenimiento rutinario de los equipos de control de solido, incluso al momento de ocurrirle el accidente fue realizando las labores de un obrero de un operador. Acto seguido, vista la respuesta dadas el tribunal le pregunto al demandante a que se refería cuando señalo sobre su coordinación y este respondió: que él nunca ha coordinado en su puesto de trabajo que él siempre ha trabajado en las labores de coordinación de quipos de control de sólidos. El tribunal insistió que el accionante aclarara lo que había señalado y al respecto expuso: Que su coordinación implica que en el puesto de trabajo los operadores son los encargados del mantenimiento rutinario de los equipos de control de sólidos, cuando se daña un tornillo, una malla o si hay que cambiar una bomba, hay que hacer mantenimiento a una canoa o a un drenaje esas son sus coordinaciones en el puesto de trabajo.
En lo que respecta al accidente acaecido a su persona en el área de trabajo, señaló que ocurrió el 29 de julio del 2001, cuando fue a realizar una labor de reparación, en ese momento sintió la dolencia motivado al peso realizado y cayó al suelo, donde fue trasladado en un vehículo particular hacia la clínica, donde le aplicaron todo lo correspondiente al servicio médico, asevera que se presentaron muchos inconveniente con respecto a las operaciones e inclusive con las terapias de recuperación ya que fueron realizadas casi a los dos meses, por otra parte expresa que la empresa nunca le canceló la indemnización con respectos a la enfermedad causada por el accidente, el tal sentido añade que realizó el tramite a través del IVSSS, el cual le otorgó el grado de incapacidad y no fue cancelado ninguna indemnización aunque efectuó los trámites para la misma, encontrándose en espera de la pensión correspondiente. Por último expuso el actor que nunca suscribió otro tipo de contrato con la empresa donde cambiara la denominación de su cargo de obrero a partir del 2006, el cual alude no reclamó los beneficios restante por concepto de la contratación petrolera, luego fue despedido y la prenombrada empresa le canceló los conceptos por prestaciones sociales.”
Asimismo se procedió a interrogar a la representación judicial de la parte demandada en este procedimiento, el ciudadano Tomas Agreda, en su condición de Coordinador de Operaciones de Equipos de Control de Sólidos Oriente, y al ciudadano José Rafael Mendoza Ramos en su condición de Supervisor de proyecto de equipo de Control de Sólidos, respectivamente.
De la declaración del ciudadano Tomas Agreda se pudo extraer lo siguiente: “En lo que respecta a la declaración de parte de la demandada esta fue asumida por el ciudadano Tomás Agreda, en su condición de Coordinador de Operaciones de Equipos de Control de Sólidos Oriente, señaló que el ciudadano Félix Rodríguez Cardiet, prestó servicio para la empresa demandada, ocupando el cargo de Coordinador de equipo de control de sólidos en sitio, ocupando siempre el mismo cargo en el transcurso de la relación laboral, aunque reconoce que no laboró con el mencionado ciudadano. Señala de esta manera que la función de un coordinador es de ser un custodio de de los equipos que se le alquila a PDVSA, tales como su operatividad, mantenimiento, reparación, asesoramiento y supervisar desinstalaciones e instalaciones de pozos petroleros. Por último señala que comenzó aprestar sus servicios en la prenombrada empresa en fecha 19 de febrero del 2010.”
De la declaración asumida por el ciudadano José Rafael Mendoza Ramos, relato lo siguiente: “… que conoce al ciudadano Félix Alejandro Rodríguez, el cual ocupaba el cargo de técnico de control de sólido desempeñando el cargo hasta el 2009, que se efectuó un cambio de LOT a CCP y se le asignó un cargo como Coordinador cuya funciones eran velar el funcionamiento, cumplimiento, norma calidad y el buen funcionamiento de los equipos. Aduce que como Coordinador el mencionado ciudadano tenía a su cargo un personal que eran técnicos, y cuyos beneficios tenía una solvencia laboral, con beneficios derivados por LOT, mucho más del sueldo mínimo estipulado por la Ley, seguros, Cesta ticket , por otra parte resalta que en el año 2007 se produjo una Transición en el cual se produjo un cambio de una Convención Colectiva Petrolera a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, luego algunos trabajadores pasaron a ocupar el cargo de Coordinadores entre ellos el mencionado ciudadano, asegura asimismo que tuvo a su cargo al prenombrado trabajador y en oportunidad estuvo en el área donde se desempeñaba. Por último expuso que tuvo conocimiento que el trabajado estuvo de reposo médico, por otra parte señala que un técnico operado de control de sólido tiene funciones específicas tales como, mantenimiento general de los equipos, puesta en macha apagado de los equipos, operatividad, reemplazo de piezas, para ello utiliza los equipos como herramientas mecánicas manuales, por otra parte esgrime que un coordinador utiliza aun mas herramientas, como en las oficinas llenar el reportes diarios de la prestación del servicios.
No hubo más pruebas que valorar.
Analizado lo anterior, se pronuncia este Juzgador de Alzada sobre los conceptos reclamados que forman parte de las delaciones expuestas en la audiencia oral y pública en los términos siguientes.
Respecto del Lucro Cesante, es menester señalar que la procedencia de esta indemnización –la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta, para que proceda el pago de una indemnización adicional de orden material proveniente de la falta de incremento del patrimonio.
Tal como se valoró de las pruebas promovías, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Certificó que la enfermedad del accionante es de índole ocupacional, calificándola de Absoluta y Permanente. Ahora bien, igualmente consta que sometido a la evaluación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a través de la Junta Evaluadora, se estableció una PÉRDIDA DE SU CAPACIDAD PARA EL TRABAJO DE 35%, certificando el diagnostico de DISCOPATIA LUMBAR L4 L5 Y L5 –S1, PROTRUSION DISCAL L4-L5 Y L5-S1 CON COMPROMISO RADICULAR, ESPONDILOISTESIS L5-S1. POST OPERATORIO DE ARTRODESIS L4-L5 Y L5-S1, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%). Señalando dentro de las Observaciones establecidas que: SE SUGIERE REINTEGRO LABORAL CON CAMBIO DE ACTIVIDAD, 20% OCUPACIONAL, 15 % COMUN.
Por tanto, quien sentencia debe extraer como elemento de convicción que, la discapacidad del trabajador fue determinada en un TREINTA Y CINCO por ciento (35%), la cual en conjunto con el análisis valorativo que la recurrida efectuó a la certificación de la DIRESAT Monagas Delta Amacuro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), lo que conduce a concluir que, el demandante tiene la facultad de realizar cualquier actividad laboral diferente a la ordinaria que no requiriese alta exigencia física, no estando impedido de reingresar al campo laboral; es decir, podía realizar cualquier otra labor distinta a la usual que no implicara actividades de alta exigencia física, toda vez que su incapacidad determinada por la Comisión Evaluadora del Seguro Social alcanza un 35% y no un 100%, ello significa que es una limitante, más no un impedimento para su reinserción en el mundo del trabajo. Y así se establece.
Por tanto, NO ES PROCEDENTE la indemnización por Lucro Cesante, al no constar prueba del perjuicio proveniente de la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilite la producción de un lucro de forma permanente. Así se declara.
Con respecto al Daño Moral, demanda el actor una indemnización de Bs.1.699.231,95, por el daño moral sufrido en razón de la enfermedad ocupacional que padece. Si bien tal pedimento fue fundamentado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, y las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), que presuponen una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Conteste con el criterio señalado, resulta procedente la indemnización del daño moral sufrido por el trabajador demandante, en virtud de la enfermedad profesional que padece. Así se establece.
En lo que respecta a la indemnización derivada del daño moral, tenemos que en esta materia la doctrina y la jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, - artículo 1.193 del Código Civil -, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él. Véase sentencia Nro. 116 de fecha 17 de Mayo del año 2000, (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
En el caso sub examine, al haber quedado determinada la ocurrencia de una enfermedad ocupacional, y determinándose la discapacidad para el trabajo habitual, en los términos expuestos supra, resulta procedente la estimación por daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva del empleador. Así se decide.
Tomando en consideración lo antes expuesto y visto que fue reclamado una indemnización por Daño Moral con ocasión al accidente laborar, en tal sentido tenemos que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, y para la estimación del mismo debe esta Juzgadora realizar el proceso lógico para subsumir los hechos al derecho, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002 y del 03 de noviembre de 2004, Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia Sánchez de Uzcanga y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:
a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El demandante sufre de una enfermedad ocupacional con discapacidad absoluta y permanente según certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y con un porcentaje de discapacidad determinado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) del treinta y cinco por ciento (35%),con limitaciones para actividades que involucren adoptar postura de bipedestación prolongada, realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos de columna lumbar, manipular cargas, subir y bajar escaleras constantemente.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Quedo demostrado de acuerdo al informe de investigación realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que la empresa cumplió con la notificación de los riesgos de los diferentes cargos ocupados por el Accionante, así que le fueron suministrados los medios necesarios tanto para la atención médica, como quirúrgica como lo relativo a las terapias post-operatorias. Adicional a lo anterior, el informe de investigación, no señala expresamente, que la empresa hubiere incurrido en incumplimiento de una norma legal por parte de la empresa accionada, así como tampoco existe constancia alguna de la negligencia o imprudencia por parte de la empresa que ocasionara un daño al actor. Si bien dicha certificación se sustenta en los artículos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), siendo ésta la ley especial en la materia, no obstante, en dicho expediente administrativo, no se demuestra la relación de causalidad entre el origen de la enfermedad ocupacional diagnosticada y la prestación del servicio.
c) La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, se evidencia que el accionante sufrió la enfermedad ocupacional por un movimiento que realizó en sus labores habituales, comenzó a sentir un fuerte dolor el 26 de junio de 2011 (folio 45); luego el diagnóstico, y la intervención quirúrgica 01 de noviembre de 2011, dado de alta el 3 de noviembre de ese año. Refiere y alega en el escrito libelar (REFORMA), que en fecha 8 de enero de 2012, producto de una caída, fue nuevamente hospitalizado, y le realizaron trerapias.
d) Posición social y económica del reclamante: El actor no aportó elementos de prueba que demuestren que es sostén de hogar, aunque señala que es padre de familia que dependen económicamente de él. La edad actual del actor que supera los cuarenta (40) años; el oficio que desempeñó en la empresa, y el grado de instrucción que refleja del expediente en autos, pudiéndose inferir que sea padre de familia, de una modesta a media condición económica.
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Quedó admitido y así se establece que el trabajador durante la relación de trabajo, fue atendido en la emergencia, que fue intervenido quirúrgicamente, corriendo la empresa con todos los gastos relacionados con la enfermedad, y se le otorgó su correspondiente reposo medico; y tratamientos; que pudo igualmente reincorporar a sus labores en un periodo de tiempo.
f) Capacidad económica de la parte accionada: No consta en autos información financiera de la empresa demandada, más sin embargo, este sentenciador considera que, al ser una empresa debidamente constituida, dedicada al ramo de contratista de la industria Petrolera Nacional, con equipos tecnológicos y con empleados con capacidades técnicas a su servicio, es una empresa que se infiere, cuenta con capacidad económica suficiente para cubrir las eventualidades que a estos últimos les puedan ocurrir.
g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: se concluye que ciertamente el actor no podrá ocupar una posición similar a la anterior a la enfermedad ocupacional, sin embargo, si podrá y puede desempeñar cualquier otro cargo que no requiera gran esfuerzo físico, donde involucren actividades de adoptar postura de bipedestación prolongada, realizar movimientos repetitivos, entre otros; así como insertarse en el campo laboral en cualesquiera otra actividad lucrativa.
h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En el presente caso se debe analizar la entidad del daño, para determinar la procedencia de esta indemnización; quedó demostrado, que el ciudadano FELIX RODRIGUEZ, sufre una enfermedad de índole ocupacional que le ocasiono la lesión señalada en el informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) e Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ocasionando en el ex trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con un porcentaje de discapacidad de treinta y cinco por ciento (35%); que ciertamente acarrea un daño psíquico, al sentirse limitado en su desenvolvimiento personal; su nivel de instrucción es Técnico, al igual que su condición social y económica, debe ser media. Sobre los atenuantes, la empresa se responsabilizó por una serie de gastos médicos, cirugía, tratamientos o terapias, entre otros, los cuales fueron producidos, no dejando desamparado al trabajador. Considerando igualmente el tiempo transcurrido de años, desde la sintomatología del dolor, la fecha de la operación, y desde que podría haber sido exigible dicha retribución, ajustada a los ingresos promedios y costos de la vida; y en vista de la responsabilidad en el hecho dañoso pero en un menor grado atribuible a la conducta de la víctima, considera adecuado acordar una indemnización moral en un monto de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs.200.000,00). Así se decide.
En lo que respecta a la delación planteada la Indemnización Legal por Incapacidad, alegando que la Jueza de Juicio confunde la indemnización objetiva con las pensiones que paga el Seguro Social Obligatorio (SSO), alegando en la Audiencia que la pretensión se sustenta en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y lo estipulado en el literal a) de la Cláusula 40 de la Convención Colectiva Petrolera, este Juzgado al analizar lo reclamado y lo establecido por la A quo observa:
En el libelo de demanda, específicamente en el numeral 38 de los conceptos reclamados (folio 64), reclama expresamente:
“38) A pagar la cantidad de Bs.50.135,40, por concepto de Indemnización Legal por Incapacidad Parcial Permanente, de conformidad en el literal “”a” de la Cláusula 40 de la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013, concatenado con el artículo 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Cantidad que deviene de multiplicar el salario básico mensual de 3.581,10 vigente, por 14 salarios, (3.581,10 x 14 = 50.135,40).”
Como puede leerse, demandó el pago por Incapacidad “Parcial y Permanente”, conforme la estipulación contractual citada. Ahora bien, la jueza de Juicio consideró lo que a continuación se transcribe:
“DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL.-
Otro de los puntos controvertidos en la presente causa radica si la empresa demandada le corresponde cancelar las indemnizaciones correspondientes a la responsabilidad objetiva con ocasión a la enfermedad ocupacional, en este sentido, la parte accionada señalo en su escrito de contestación de la demanda lo siguiente:
(omissis)…
“Séptimo: Se encuentra plenamente evidenciado en los autos que el actor estuvo inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual se desprende de la planilla de Registro de asegurado del I.V.S.S. (14-02), de la Participación de Retiro (14-03) y la Constancia de Trabajo para el Instituto, que realizo la empresa cuando finalizo la relación de trabajo, por lo que le corresponde a dicha entidad aportar las indemnizaciones respectivas como contraprestación por la enfermedad padecida, como así lo ha establecido de manera reiterada la Sala de Casación Social en innumerables fallos. La empresa cumplió con su deber de proveerle al accionante la Seguridad Social a la que tiene derecho todo trabajador.” (Negrillas del Tribunal)
Tomando en consideración lo antes expuesto pasa este juzgado a pronunciarse si la empresa demandada debe cancelar o no la responsabilidad objetiva en la enfermedad ocupacional reclamada, ello en virtud, que de acuerdo a sus dichos el obligado para tal fin es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esto de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), la cual dispone lo siguiente:
(omissis)…
Observamos en la disposición trascrita que la LOPCYMAT hace referencia al pago de la Responsabilidad objetiva en materia de enfermedad y accidentes de trabajo, y en este sentido, establece que el pago de las prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesoreria de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. Considera esta juzgadora necesario concatenar la norma ante señalada con lo dispuesto al respecto por la Ley Orgánica del Sistemna de Seguridad Social, en la cual se establece:
(omissis)…
Por consiguiente corresponde a la Tesorería de Seguridad Social, la cancelación de las prestaciones dinerarias derivadas por enfermedad o accidente de trabajo, y hasta tanto no esté en funcionamiento la misma corresponderá al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el pago de dichas indemnizaciones, previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley correspondiente, dentro de los cuales se encuentra la afiliación al referido organismo por parte de la empresa al trabajador, que la entidad de trabajo se encuentre solvente con las cotizaciones, al respecto de las actas procesales se pudo constatar el cumplimento por parte de la accionada de la inscripción y retiro del trabajador ante el referido organismo, y así como también su solvencia por cuanto de los dichos del accionante este se encuentra a la espera de la pensión correspondiente, aunado de la respuesta remitida mediante la prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
(omissis)…
Tomando en consideración todo lo antes expuesto es por lo cual concluye este juzgado que la obligación de cancelar las indemnización por enfermedad ocupacional corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no la empresa accionada, aunado a ello, quedo evidenciado que el accionante realizo los tramites correspondientes al referido ente a los fines del pago de las indemnización reclamada, el cual se encuentra a la espera según sus dichos para la asignación de una pensión, haciendo la salvedad quien que dentro de los tramites realizados tuvo que ser sometido el accionante a una junta médica para la evaluación correspondiente, la cual determino el grado de incapacidad señalado anteriormente, si como también la sugerencia de ser reintegrado laboralmente con cambio de actividad. Así se dispone.”
De acuerdo a lo anterior, la Juzgadora de Instancia consideró que las indemnizaciones por enfermedad ocupacional, le compete su pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), conforme al grado de incapacidad evaluado por dicho Ente.
La estipulación de la Contratación Colectiva invocada establece:
CLÁUSULA 40: ENFERMEDADES OCUPACIONALES Y ACCIDENTES DE TRABAJO –
INDEMNIZACIONES
A) Muerte – Accidente de Trabajo – Enfermedad Ocupacional – Discapacidad Temporal – Discapacidad Parcial Permanente – Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual – Discapacidad Absoluta Permanente para Cualquier Tipo de Actividad y Gran Discapacidad – Indemnización
En las zonas no cubiertas por el Seguro Social, La EMPRESA conviene en pagar por concepto de indemnización por la muerte de un TRABAJADOR, ocasionada por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la suma a que está obligada de acuerdo con el Artículo 86 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin perjuicio a lo previsto en el Artículo 130 ejusdem, en concordancia con sus disposiciones transitorias.
Igual indemnización se pagará en las circunstancias arriba indicadas, al TRABAJADOR que sufra Discapacidad Absoluta Permanente para cualquier tipo de actividad o Gran Discapacidad, ocasionada por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional.
La indemnización por muerte del TRABAJADOR, será calculada conforme al numeral 1 de la Cláusula 25 de esta CONVENCIÓN. Esto, sin perjuicio a lo establecido en la cláusula 23 literal m) de esta CONVENCIÓN.
Los beneficios de este literal no incluyen las indemnizaciones legales y contractuales que puedan corresponderle por terminación de la relación de trabajo, al TRABAJADOR con Discapacidad Absoluta Permanente para cualquier tipo de actividad o Gran Discapacidad, ocasionada por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional.
En los casos de Discapacidad Absoluta Permanente para cualquier tipo de actividad o Gran Discapacidad, ocasionada por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, el TRABAJADOR recibirá los montos a que se refiere el primer párrafo de éste literal, o una cantidad equivalente a las indemnizaciones que le hubieran correspondido en caso de despido injustificado; la que más favorezca. Para el cálculo de la indemnización a que tiene derecho el TRABAJADOR en caso de muerte o discapacidad absoluta y permanente a que se refiere este literal, se tomará en cuenta el monto del SALARIO correspondiente al lapso señalado en la ley que rige la materia, de acuerdo a los principios fundamentales del Derecho del Trabajo.
Para los efectos de la administración de este literal, la EMPRESA acuerda que todo TRABAJADOR que quede con una discapacidad total permanente para el desempeño de sus labores habituales, como resultado de haber sufrido una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, a juicio del Servicio de Seguridad y Salud de la EMPRESA, calificado por médicos especialistas en Salud Ocupacional y debidamente certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL); se le aplicará lo relativo a la adecuación temporal de tareas por razones de salud, para trabajadores o trabajadoras convalecientes en proceso de rehabilitación y reinserción. En los casos en
que la EMPRESA no disponga de puestos de trabajo del tipo para el cual el TRABAJADOR fue formado en pos de su reinserción laboral, o en el caso de que el TRABAJADOR no haya resultado apto para el cargo destinado (previo dictamen del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) y deba prescindir de sus servicios,
dicha discapacidad será considerada como absoluta y permanente a los fines de lo pagos establecidos en este literal.
Ante la presunción de discapacidad producto de enfermedad ocupacional o por accidente de trabajo, los Servicios de Seguridad y Salud Laborales de la EMPRESA, a través de médicos especialistas en salud ocupacional, evaluarán al TRABAJADOR y elaborarán un informe que será presentado al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) para la correspondiente certificación y calificación del
grado de discapacidad, si la hubiere, conforme a la ley De conformidad con el Artículo 21 numeral 7 del reglamento de la Ley Orgánica Sobre Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el servicio de seguridad y salud en el trabajo de la EMPRESA, en coordinación con el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) y el Ministerio del Poder Popular para la Salud y la Protección Social, realizará el diagnostico sobre las enfermedades ocupacionales y sobre las consecuencias de los accidentes de trabajo para lo cual hará al TRABAJADOR la evaluación correspondiente a través de médicos especialistas en la rama ocupacional. Como resultado de dicha evaluación esa misma organización elaborará un informe para el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), a los efectos de que establezca la categoría del daño de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención Sobre Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
El grado de discapacidad que establezca el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), será considerado para los efectos del cálculo de los pagos que establece ésta cláusula en su literal c). Esta disposición aplicara por igual al TRABAJADOR de CONTRATISTA.
(omissis)…
La estipulación parcialmente trascrita ut supra, establece como primer requisito de procedencia, que la Empresa paga la Indemnización que sufra una Discapacidad absoluta y permanente, en el caso que nos ocupa, por enfermedad ocupacional, en las zonas no cubiertas por el Seguro Social. En segundo término y a los efectos de la administración de este literal, se acuerda con el Trabajador que quede con una discapacidad total permanente para el desempeño de sus labores habituales, como resultado de haber sufrido una enfermedad ocupacional, a juicio del Servicio de Seguridad y Salud de la EMPRESA, calificado por médicos especialistas en Salud Ocupacional y debidamente certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL); se le aplicará lo relativo a la adecuación temporal de tareas por razones de salud, para trabajadores o trabajadoras convalecientes en proceso de rehabilitación y reinserción; y en caso que no disponga, se deberá prescindir de sus servicios; tal como ocurrió en el caso de Autos.
Como tercer aspecto, es menester señalar que la reclamación del Actor, no fue respecto del pago de la responsabilidad objetiva de la enfermedad en los términos señalados por la A quo, ya que lo reclamado expresamente, versa sobre la aplicación de la disposición contractual, en el caso que ésta le sea aplicable; sin embargo, al establecer dicha norma contractual que, la evaluación correspondiente a través de médicos especialistas en la rama ocupacional. Como resultado de dicha evaluación esa misma organización elaborará un informe para el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), a los efectos de que establezca la categoría del daño de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención Sobre Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esta norma dispone lo siguiente:
Artículo 78.- Las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo se corresponde a los daños que ocasionen las enfermedades ocupacionales o los accidentes de trabajo a una trabajadora o trabajador afiliado, los cuales se clasificarán de la siguiente manera:
1. Discapacidad Temporal.
2. Discapacidad parcial permanente.
3. Discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
4. Discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad.
5. Gran discapacidad.
6. Muerte.
Las prestaciones dinerarias establecidas en esta Sección serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, sin perjuicio de las prestaciones de atención médica integral, y de capacitación y reinserción laboral garantizados por este Régimen.
(omissis)…
La norma Contractual remite expresamente a la norma legal contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y en ésta se dispone que las indemnizaciones serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo; en consecuencia, no incurre en error la Jueza de Primera Instancia al establecer que la obligación de cancelar las indemnización por enfermedad ocupacional corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no la empresa accionada. Así se establece.
En relación a la reclamación de la Indemnización por la violación de la Normativa Legal en Materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, mediante el cual alega el hecho ilícito patronal en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, se pronuncia este Tribunal Superior, analizando previamente lo reclamado por el Actor, en el numeral 39 de los conceptos reclamados (folio 64), que textualmente expresa:
“39) A pagarle la cantidad de Bs.1.817.039,35, por concepto de Indemnización por Violación de la Normativa legal en Materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, de conformidad con el artículo 129 y numeral 2 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, ya que el Patrono inobservó el Texto Normativo de dicha Ley Orgánica, al no instruir a mi representado sobre los métodos y principios para realizar la actividad que le provoco (sic) la enfermedad ocupacional, como efecto del incumplimiento culposo lícito indicado (como causa). Cantidad que deviene de multiplicar los 2.555 días que conforman los 7 años contados continuamente, como sanción prevista en el numeral 2 del artículo 130 ejusdem, por el salario integral diario Bs. 711,17 (2.555 x 711,17 = 1.817.039,35).”
La sentencia recurrida consideró lo siguiente:
“Ahora bien, en el informe de investigación la funcionaria a cargo del mismo hizo mención al incumpliendo por parte de la accionada de algunas normativas de la LOCYMAT, tal es el caso que hace mención al ordinal 7 del artículo 56, y los artículos 76, 80, 81 y 82 del reglamento de la referida ley, lo cual dio origen al informe de propuesta de sanción, sin embargo, considera quien juzga señalar que ha sido criterio reiterado por nuestra Sala de Casación Social que el Juez debe verificar que el incumplimiento por parte del patrono de las normas establecidas en la LOCYMAT guarden relación con la ocurrencia de la enfermedad o accidente ocupacional del trabajador, a los fines de determinar el hecho ilícito y en su defecto la responsabilidad subjetiva, situación esta que no se subsuma al caso de marras, motivos por el cual, verificado como ha sido el expediente administrativo llevado por el INSAPSEL y analizadas las pruebas aportadas, forzosamente debe concluir quien juzga que la parte accionante no demostró mediante las pruebas aportas el hecho ilícito en el cual incurrió la empresa accionada, motivos por el cual no se acuerda la procedencia en derecho de los conceptos reclamados derivados de la responsabilidad Subjetiva alegada por la parte demandante. Y así se decide.”
Consideró la Jueza de Primera Instancia que, al no haber sido demostrado el hecho ilícito patronal, no acuerda los conceptos derivados de la responsabilidad subjetiva. Ahora bien, los artículos invocados por la parte actora de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en la cual sustenta su reclamación, disponen:
Artículo 129. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal.
De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia.
Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley.
Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
(omissis)…
2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de disca¬pacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.
(omissis)…
Sostiene el Accionante, que el hecho ilícito en que incurrió la Entidad de Trabajo, fue el no instruirlo sobre los métodos y principios para realizar la actividad que le provocó la enfermedad ocupacional. Pues bien, del análisis de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, en especial el expediente administrativo tramitado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), observa quien sentencia, que la empresa si demostró el haber cumplido con dicha normativa, al dejarse constancia en Autos de las notificaciones de riesgos, las charlas de seguridad, así como las diferentes actuaciones de la empresa en esa materia.
Debe acotarse qu,e la culpa en términos del hecho ilícito, también puede tener lugar por otra causa, cual es, la inobservancia de normativa legal expresa, elemento subjetivo que forzosamente debe estar presente para que prospere cualquiera de las indemnizaciones tipificadas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; resultando pertinente hacer mención a lo dispuesto en el Título V, denominado “De la Higiene, La Seguridad y la Ergonomía”, en su artículo 59, numeral 2 de la Ley bajo estudio, que dispone que el empleador debe adaptar los aspectos organizativos, funcionales, métodos, sistemas o procedimientos utilizados en la ejecución de las tareas, así como las maquinarias, equipos, herramientas y útiles de trabajo, a las características de los trabajadores y trabajadoras, y que tales exigencias legales encuentran su razón de ser en la prevención de resultados físicos dañosos
La certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se limita a señalar que entre los elementos coadyuvantes de la patología que padece el actor, se encuentran tanto actividades de alto esfuerzo físico y otras de sedentación, sin especificar cuál de ellas es la que agrava la lesión que padece, ya que tampoco ha quedado evidenciado que por sí una sola, sea un factor determinante en el cuadro clínico patológico que presenta el actor. Además, el Informe de Evaluación del Puesto de Trabajo señala la labor desplegada por éste, más no existe en los autos prueba alguna que demuestre en forma fehaciente y determinante que ésta sea la causa de la enfermedad que padece. En consecuencia, al no existir en los autos elementos probatorios que respalden el contenido de la Certificación de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), éste no puede tomarse en forma aislada y sin el análisis correspondiente, por cuanto, tal como fue señalado precedentemente, el actor no logró probar los hechos alegados como causantes de la enfermedad que padece, no ha quedado demostrado en forma fehaciente y determinante que la lesión que padece el actor sea producto de la labor desempeñada en la demandada, es decir, no probó el actor el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado.
Por consiguiente, en los términos y bajo los argumentos de hecho en que fue solicitada la indemnización, la indemnización solicitada, si bien la patología es considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total y permanente, aunque el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) la evalúa en un TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) de Discapacidad, encontrándose limitado para la ejecución de actividades que requieren manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco con o sin cargas, exposición a vibración axial sobre columna vertebral, entre otros; sin embargo, al haber demostrado que la empresa accionada entregó a FELIX ALEJANDRO RODRIGUEZ CARDIET información por escrito respecto a los principios de prevención de condiciones inseguras e insalubres, que recibía charlas sobre seguridad y salud laboral; y que fue instruido en esa materia por la contratante, específicamente sobre los riesgos generales y concretos de su cargo, capacitado respecto al uso de dispositivos de seguridad personales, así como que le fueron realizados los exámenes médicos pre-empleo y tuvo conocimiento de los resultados, evidenciándose que la sociedad mercantil demandada entregaba al demandante implementos de seguridad y que le practicó exámenes médicos de egreso, y si bien, ciertamente la parte demandante cumplió con su carga de demostrar la enfermedad padecida y su naturaleza ocupacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al establecerse que la accionada cumplió con la normativa vigente en materia de salud y seguridad en el trabajo, por ende, no es procedente en derecho esta Indemnización reclamada, coincidiendo esta Alzada con lo establecido por la A quo. Así se establece.
En cuanto al último periodo laborado, cuyo cargo o clasificación fue de “Coordinador de Equipos de Control de Sólidos” ó “Coordinador de ECS en sitio”, desde el primero (1) de enero de 2010, hasta la fecha de su egreso, la Entidad de Trabajo alega que en dicho periodo la normativa aplicable era la Legislación Sustantiva Laboral y no la Contractual, exponiendo en el escrito de contestación de la Demandad (folio 1655), que el cargo no está dentro del tabulador de los cargos amparados por la Convención Colectiva Petrolera y se maneja bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo; criterio éste que la Jueza de Juicio acoge.
Sin embargo, luego de analizar cada uno de los conceptos generados por el trabajador por el desempeño de sus labores y los pagos realizados por la empresa durante ese periodo, este Tribunal de Alzada, aplicando el principio del indubio pro operario, así como las máximas de experiencia, no concuerda con el criterio establecido por la recurrida, que excluyó al actor de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera al considerar que el Trabajador por el cargo de Coordinador, no obstante, del análisis de los recibos de pagos mensuales, percibía conceptos por días trabajados, feriados trabajados, horas extras diurnas y nocturnas; bono de producción; ayuda de comida; sábados, domingos y feriados trabajados. Entre otros, y al efectuar un cálculo aleatorio, le era aplicable la misma base de cálculo que no eran inferiores a los beneficios previstos en dicha Contratación Colectiva.
Sobre el particular, este Sentenciador no puede dejar de indicar que, cuando la Convención Colectiva Petrolera establece que al trabajador de la denominada Nómina Mayor Mensual - se asimila el accionante de autos -, se les aplica una serie de beneficios, procedimientos y condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la Convención Colectiva, que en dicho instrumento normativo los beneficios, procedimientos y condiciones no se limitan únicamente al ámbito remunerativo, sino que existen beneficios, procedimientos y condiciones de otros niveles, entre otros como social, alimentarias, médicas, de Higiene y Seguridad, familiares, de vivienda, sindicales, las cuales - en el presente caso -, la empresa demandada no alegó ni demostró que las otorgara al Demandante, y que las mismas fueran iguales o superiores a los que otorga a los que si se encuentran amparados.
Observa este Juzgado que establecido como fue las actividades que debía desarrollar como Coordinador de ECS en sitio, analizando las pruebas promovidas y consignadas por ambas partes, la empresa demandada no demuestra la Descripción de dicho cargo, y de las actividades que debía realizar. Infiere esta Alzada que el trabajador que ocupa ese cargo en dicha empresa, no requiere ciertos años de experiencia, más no determina si requiere un nivel académico de estudios Superior, dado que pudiera ser desde un Técnico Medio a Técnico Superior, así como a criterio de quien decide, predomina un trabajo manual al trabajo intelectual lo cual se corresponde con la asistencia a los cursos y talleres al que asistió el trabajador y las actividades señaladas por el demandante en la Declaración de Partes. Asimismo, es conocimiento de este Juzgador que en la Industria Petrolera Nacional, los profesionales que tienen un nivel de estudios de Técnico Superior, pertenecen en principio, a la denominada Nómina Mensual Menor, a quienes por estipulación contractual, le es aplicable la Convención Colectiva Petrolera.
Para catalogar a un trabajador como de confianza o de dirección, debe establecerse de conformidad a las actividades que realiza, con base en el principio de la realidad de los hechos y no con fundamento a la calificación que en forma unilateral o convencional le otorguen. Por tanto, los trabajadores de confianza, (figura jurídica que se establecía en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 vigente rationae tempore), de dirección, representantes del patrono y demás que ejerzan funciones de dirección o administración se excluyen del ámbito de aplicación.
Asimismo, la empresa Petrolera Nacional excluye de la aplicación del Convención Colectiva Petrolera, aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida como Nómina Mayor, la cual está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa tienen un conjunto de beneficios que en ningún caso son inferiores para el personal amparado por la norma contractual. En este sentido, las empresas contratistas para obras inherentes o conexas con las actividades de la empresa – como es el caso que nos ocupa según se determinó ut supra – le garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus trabajadores directos, salvo los que ya mencionamos se excluyen.
En conclusión, luego del razonamiento y valoración concordada de los elementos probatorios y demás medios de pruebas evacuados en la Audiencia de Juicio, así como las máximas de experiencia de este Juzgador y aplicando el principio de la realidad de los hechos, es por lo que llega al convencimiento que al Ciudadano FELIX ALEJANDRO RODRIGUEZ CARDIET no debía estar excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, desde la fecha en que ocupó el cargo de Coordinador de ECS en sitio. Así se establece
En lo referente a la delación expuesta, mediante la cual alega que la Jueza de Juicio no se pronunció sobre las remuneraciones aplicando la Convención Colectiva Petrolera, durante su relación laboral, la sentencia recurrida, estableció lo siguiente:
“Dentro de los puntos controvertidos en la presente causa se encuentra lo correspondiente a la procedencia o no de las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamados por el actor, para ello fundamente la reclamación la fundamenta en la aplicación de los beneficios de la convención colectiva petrolera en todo el tiempo de la relación de trabajo, al respecto señalo la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda que el accionante al inicio de la relación de trabajo se rigió por la Ley Orgánica del trabajo vigente, posteriormente cuando la convención colectiva petrolera incorporo dentro de los trabajadores amparados en sus beneficios a los trabajadores de control de solido el trabajador accionante empezó a devengar el salario y los beneficios establecidos por la convención colectiva petrolera 2007-2009 haciéndose efectivos a partir del 01 de noviembre de 2007 hasta el 09 de noviembre de 2009 fecha en la cual el ciudadano FELIX RODRIGUEZ paso a ocupar el cargo de Coordinador de Equipos de control de salidos en sitios hasta la fecha de la culminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad de las partes, en dicho lapso se regía por la Ley Orgánica del Trabajo.
(omissis)…
En lo que respecta a los recibos de pagos promovidos por la parte accionante y accionada, así como los que fueron consignados por dichas partes en el procedimiento administrativo incoado ante el INSAPSEL, se pudo constatar que al accionante le fueron cancelados tanto su salario como los demás beneficios inherentes a la relación laboral de acuerdo con la normativa legal para cada periodo de trabajo, es decir, 27/07/06 hasta el 30/10/2007 fueron cancelados por Ley Orgánica del Trabajo vigente, una vez que la Convención Colectiva petrolera incluye dentro de los trabajadores amparados por la misma a los que ocupan el cargo de Operador de Control de sólidos, el hoy accionante a partir del 01/11/2007 hasta el 30/11/2009 recibió todos los beneficios contemplados en dicha convención, posteriormente cuando fue ascendido al cargo de Coordinador de Equipos de Control de Sólidos en Sitio hasta la fecha de la culminación de la relación de trabajo 29/06/2012 devengo los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, no hay diferencia alguna en relación a los conceptos demandados fundamentados en la referida convención por cuanto los mismos le fueron cancelados en el lapso de tiempo que le era aplicable. Y así se resuelve.”
Para emitir el debido pronunciamiento de la delación invocada, es menester de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables Sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro.° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual se señaló:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
(Omissis)…
Siendo en el caso que nos ocupa, la carga de la prueba le correspondía a la empresa demandada. Antes bien, al examinar la reclamación de cada uno de dichos conceptos, es menester para quien decide, señalar que en los términos como fue planteado el reclamo de los conceptos en el escrito de reforma de la demanda, correspondientes del numeral uno (1) al dieciséis (16), que el accionante solicita la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera desde la fecha de inicio de su relación laboral 27/07/2006 hasta la fecha de terminación el 29/06/2012, la estimación de cada concepto la hace en forma genérica y por todo el tiempo de la relación laboral, y más sin embargo, es necesario advertir lo siguiente: primero, que hubo un periodo en el cual los operadores de control de sólidos estaban excluidos de la aplicación contractual; posteriormente, fueron incluidos como beneficiarios de dicha Contratación Colectiva, y se evidencia de los recibos de pago consignados en autos, que efectivamente la empresa, durante ese periodo, procedió a cancelar los conceptos y remuneraciones conforme la normativa contractual. Segundo, que existen periodos en los cuales el accionante en razón de la enfermedad ocupacional que quedó demostrada en autos, tuvo que asistir a consulta médica, intervenciones quirúrgicas, reposos, terapias, entre otros que evidentemente, no pudo cumplir con jornadas de trabajo. Como tercer punto, de las pruebas aportadas, se evidencia el disfrute de periodos vacacionales; por estas razones, debe entenderse, que no es materialmente posible reclamar dichos conceptos como si durante todo el periodo de la relación laboral los hubiere laborado. Así se considera.
En este orden de ideas, coincidiendo este Juzgador con lo considerado por la Jueza de Juicio, en el cumplimiento por parte de la empresa de tal obligación, donde la empresa si demostró las jornadas de trabajo y los pagos realizados conforme el sistema implementado; incluyendo el periodo en el cual el demandante se le clasificó como Coordinador de ECS en sitio, de cuyo periodo quedó demostrado que la remuneración era mensual, y de cada uno de los recibos de pago se evidencia – como se señaló en el punto anterior -, el pago de días, feriados, horas extras y demás conceptos que generó en dicho periodo, los cuales fueron cancelados conforme a derecho. Así se establece.
La última delación planteada, se refiere al pago de las Prestaciones Sociales, alegando la disconformidad con la sentencia recurrida, en el hecho de que la Jueza de Juicio, solo condena un periodo intermedio, en base a las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera. Este Tribunal al verificar lo establecido en la sentencia recurrida al respecto, lee lo siguiente:
“Ahora bien en lo que respecta a las liquidaciones de prestaciones sociales observa quien juzga que la parte accionada consigno planilla de liquidaciones de prestaciones sociales cursante en la segunda pieza del expediente folios 471 al 476, la primera de ella corresponde al tiempo de trabajo comprendido desde el 27/07/2006 hasta el 31/10/2007, lapso este que fue efectivamente cancelado conforme con la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en cuanto a la segunda de las planillas denominada liquidación final se evidencia que el lapso efectivamente calculado es de 2 años 11 meses y 5 días correspondientes al período en el cual el accionante laboro como Coordinador de Equipos de Control de Sólidos, la cual una vez revisada la misma pudo corroborar quien juzga que se encuentra ajustada a derecho, por cuanto fue calculada en base a las Leyes Orgánicas del Trabajo vigente para dicho periodo.
Tomando en consideración lo expuesto, es evidente que al hoy accionante no le fue cancelado sus prestaciones sociales en base a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria petrolera, ello en lo que respecta al periodo que va desde el 01/11/2007 hasta el 30/10/2009, lapso este que este juzgado procede a calcular de la siguiente forma:
Tiempo de servicio: 2 años
Salario Básico diario: Bs.50
Salario Normal Diario: Bs.128
Salario Integral diario: Bs.169,35
Antigüedad Legal: 60 días X Bs. 169,35= Bs.10.161
Antigüedad Adicional 30 días X Bs. 169,35= Bs.5.080,5
Antigüedad Contractual: 30 días X Bs. 169,35= Bs.5.080,5
Preaviso 30 días X Bs.128= Bs. 3.840= Bs.24.164
Total a Cancelar: Bs.24.162
TOTAL A CANCELAR: La cantidad de Veinticuatro Mil Ciento Sesenta y Dos Bolívares (Bs. 24.164).”
Se desprende de lo parcialmente trascrito ut supra, que la Jueza de Juicio consideró conforme la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que el periodo comprendido desde el 27/07/2006 hasta el 31/10/2007, se reconoció y pagó conforme las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente rationae tempore); luego expone dicha Juzgadora, que en la segunda de las planillas denominada liquidación final, se evidencia un lapso efectivamente calculado de 2 años 11 meses y 5 días correspondientes al período en el cual el accionante laboro como Coordinador de Equipos de Control de Sólidos, la cual consideró ajustada a derecho, por cuanto fue calculada en base a la Legislación Sustantiva Laboral vigente para dicho periodo, y concluye que la demandada no le canceló prestaciones sociales en el periodo que va desde el 01/11/2007 hasta el 30/10/2009, de dos (2) años, el cual debía ser conforme las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, estableciendo el monto de Bs.24.162,00.
Esta Alzada en lo que respecta a PRESTACIONES SOCIALES (LIQUIDACIÓN), observa que la sentencia es incongruente con las pruebas promovidas, por ambas partes (demandante y por la parte demandada), ya que en la segunda planilla de liquidación en la cual la A quo señala que se le calculó y pagó conforme la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada), se constata que incurre en un error de apreciación, ya que la accionada cancela todo el tiempo de servicio, es decir, toma como fecha de ingreso el 27/07/2006, fecha de egreso 29/06/2012, y un tiempo de servicios de cinco (5) años, once (11) meses y dos (2) días, y no solo en forma parcial como señala la Jueza de Juicio.
A criterio de quien decide, conforme las pruebas, y el principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias jurídicas, consideró – como fue establecido anteriormente en el desarrollo de la motiva de la presente decisión -, que el trabajador en el último periodo de trabajo, debía ser considerado equivalente a la categoría de trabajadores denominados de NOMINA MENOR MENSUAL, siendo que la liquidación de Prestaciones Sociales, debe ser ajustada y desde el periodo del 30/10/2008 a la fecha de terminación de la relación laboral el 29/06/2012, conforme la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013. Así se establece.
Visto lo anterior, procede este Sentenciador a determinar los conceptos que corresponden en los siguientes términos:
De la planilla de liquidación final promovida por ambas partes que riela en autos a los folios 134 del actor y 1472 de la demandada, se observa que la empresa procedió al pago de sus Prestaciones Sociales por todo el periodo de la relación laboral, es decir, por los 5 años, 11 meses y 2 días; siendo que el cálculo por concepto de antigüedad, refleja la cantidad de 360 días, que equivale a 60 días por 6 años. Por consiguiente, este Juzgador a los fines de no incurrir en el vicio de la reformatio in peius, procederá a realizar el cálculo de las mismas por ese mismo periodo y descontará lo pagado por la empresa. Así se establece.
A los efectos de establecer los salarios que se utilizarán como base de cálculo, se demostró que el último salario básico mensual devengado era de Bs.2.571,00, lo que equivale a un salario básico diario de Bs.85,70
Ahora bien, la Cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013, establece que el pago de las prestaciones e indemnizaciones será en base al Salario devengado por el trabajador durante el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación laboral.
Conforme lo demostrado en autos, a través de las pruebas aportadas y evacuadas, el último mes efectivamente trabajado por el Ciudadano FELIX ALEJANDRO RODRIGUEZ CARDIET, fue el periodo del 01/09/2011 hasta el 30/09/2011, ya que posterior a esa fecha, las remuneraciones devengadas por el accionante fueron a consecuencia de reposo médico. En los recibos de pago aportados por ambas partes, puede constatarse (folio 1436), que en ese periodo de trabajo, que el total de las asignaciones por remuneración generada por el trabajador, totalizó el monto mensual de Bs.6.903,12, correspondiendo este a su último salario Normal.
Por tanto, el Salario Normal mensual para los efectos de cálculo es de Bs.6.903,12, y el Salario Normal diario, de Bs.230.10. Así se establece.
En atención a lo anterior, del análisis de la referida planilla de liquidación final de Prestaciones Sociales, observa quien decide, que la empresa demandada, si bien en el Salario Normal indicado en los datos superiores previo al desglose de conceptos, señala el monto de Bs.222,43, en el detalle de las asignaciones pagadas, constata que los conceptos que deben ser pagados a Salario Normal y a Salario Básico, tales como Vacaciones y Bono Vacacional, fueron calculados a la “rata” de Bs.237,41. por tanto, y nuevamente a los fines en el vicio de la reformatio in peius, en virtud de que no fue objeto controvertido por parte de la empresa demandada el salario de cálculo, procederá a utilizar dicha base salarial como “Salario Normal”. Así se establece.
Para la determinación del Salario Integral, se toma el salario normal al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades (base 120 días al año), y se adiciona la cantidad por concepto de Ayuda Vacacional (base 55 días según literal b) cláusula 24 contractual), dividida entre los meses completos de servicios, llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arroja es el denominado salario integral; siendo que al salario normal diario de (Bs.237,41), la cantidad de (Bs.69,35) por concepto de Alícuota de Utilidades, y la cantidad de (Bs.36,27) por concepto de Alícuota de Ayuda Vacacional, siendo por tanto el salario integral diario la cantidad de (Bs.333,03).
En atención a lo anterior, y conforme lo alegado por el accionante en el escrito de la demanda y en aplicación de la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013, corresponde por la terminación de la relación laboral, los siguientes conceptos y montos:
CONCEPTO BASE Bs. DIAS MONTO Bs.
Preaviso 237,41 30 7.122,30
Antigüedad Legal 352,82 180 63.507,18
Antigüedad Adicional 352.82 90 31.753,59
Antigüedad Contractual 352.82 90 31.753,59
Vacaciones vencidas 2010 237,41 34 8.071,94
Vacaciones vencidas 2011 237,41 34 8.071,94
Vacaciones fraccionadas 2012 237,41 17 4.035,97
Ayuda vacacional 2010 85,70 55 4.713,50
Ayuda vacacional 2011 85,70 55 4.713,50
Ayuda vacacional fracc 2012 85,70 27,50 2.356,75
Utilidades fraccionadas 41.188,00 33,33% 13.727,96
Intereses sobre prestaciones 1.166,83
asignaciones 180.995,04
Pagado (132.005,64)
Total a pagar 48.898,40
Las montos condenados a pagar de Daño Moral y Prestaciones Sociales totalizan la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA (Bs.248.898,40). Así se decide
Habiendo solicitado el Accionante los intereses de la suma condenada y la indexación, siendo éstas de orden público, las mismas se acuerdan conforme a las siguientes pautas: este Juzgado de Alzada acoge la nueva Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G., en juicio intentado por José Surita contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos:
En lo que respecta a los intereses moratorios conforme lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, en el presente caso desde el 29 de junio de 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.
El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a los ex trabajadores, cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación.
En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por receso y por vacaciones judiciales.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.
Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Modifica la Decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.
DECISION
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación planteado por la parte demandante, Ciudadano FELIX ALEJANDRO RODRIGUEZ CARDIET. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en contra de la Empresa ENVIRONMENTAL SOLUTIONS DE VENEZUELA, C.A. (ESVENCA), condenando a la empresa al pago de la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA (Bs.248.898,40), más la experticia complementaria al fallo ordenada.
En virtud que el lapso de publicación de la presente sentencia venció el día de ayer 11 de noviembre de 2015, se ordena notificar a las partes de la misma, y el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente una vez que conste en autos la constancia de haber sido notificadas las partes.
Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia.
DIOS y FEDERACIÓN
EL JUEZ
Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.
EL SECRETARIO,
Abog. JUAN IDROGO
En esta misma fecha, siendo las 3:06 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctría. Abog. JUAN IDROGO
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